臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1553號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 許○玉
張○琴上 一 人選任辯護人 謝憲愷律師（法律扶助）上列上訴人因被告等家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審易字第382號，中華民國105 年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
許○玉緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並向告訴人許○惠給付新臺幣參萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、許○玉為許○惠之大姐，具家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。渠等之父許○郎生前由許○惠單獨照顧，許○惠因此對許○玉已有不滿。許○郎於民國104年9月13日（起訴書誤載為104年9月14日）因病在國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）過世，許○玉於次日即同月14日上午始知情而趕往臺大醫院，同日上午10時許，因許○惠在臺大醫院加護病房3C-2（起訴書誤載為急診室）旁調解會議室內，持先前許○郎聲請給付扶養費之相關強制執行文件與許○玉發生爭執，且許○惠拒絕拿出父親許○郎之身分證件以辦理死亡證明書，許○玉竟先撕毀許○惠手持之文件（所涉毀損罪部分，未據許○惠提出告訴），復基於傷害之犯意，徒手掌摑許○惠耳光，致許○惠受有左耳耳膜損傷併出血之傷害。
二、案經許○惠訴由臺北市政府警察局中正一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然上訴人即檢察官、被告許○玉於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第32、33頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告許○玉於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：前揭事實業據被告許○玉於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵查卷第19頁背面、42頁背面、70頁，原審卷第20頁正面、112 頁背面，本院卷第31頁背面、73頁背面），核與證人即告訴人許○惠於警詢、偵訊、原審審理時之證述（偵查卷第18、42、70頁，原審卷第73頁背面、74頁背面）、證人許○蘭於偵查中之證述、證人即台大醫院駐衛警潘耀臣、林育生、彭月雲於偵查、原審審理時之證述互核一致相符（偵查卷第69、71頁，原審卷第58、59頁正面、60頁背面）；並有告訴人許○惠遭撕毀之部分文件影本、臺大醫院駐衛警察隊工作紀錄簿翻拍照片可佐（偵查卷第46至57、77頁）；告訴人許○惠因此受有左耳耳膜損傷併出血之傷害，有臺大醫院診斷證明書在卷可稽（偵查卷第23頁），足認被告許○玉上開自白屬實，應可採信。被告許○玉所涉本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告許○玉所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告許○玉與告訴人許○惠具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，其所犯本件傷害罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍應依刑法傷害罪論處。原判決雖漏未論及，惟不影響原判決結果，尚不足構成撤銷之事由，由本院逕予補充即可，併此指明。
參、上訴駁回部分：
甲、被告許○玉被訴傷害部分：
一、原審認被告許○玉犯行罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告許○玉與告訴人許○惠僅因細故發生爭執，竟不思理性解決之道，徒手掌摑告訴人耳光，致告訴人受有前述傷害，自應予非難；惟衡及被告許○玉犯後坦承犯行，態度良好，且無任何前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽；併參酌其家庭經濟狀況中等、國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢等一切情狀，量處拘役30日，並諭知以新臺幣（下同）1仟元折算1日之易科罰金之折算標準。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、檢察官依告訴人許○惠請求提起上訴意旨略以：被告許○玉與告訴人係姐妹，但長期相處不睦，渠等父親許○郎生前主要由告訴人照料，許○郎並曾因請求被告許○玉給付扶養費而提起民事訴訟及聲請強制執行；被告許○玉於許○郎死亡翌日，與告訴人口角爭執時，未念及渠等之父與告訴人關係較為密切，告訴人因父親辭世而悲痛逾恆，竟於爭吵後進而出手掌摑告訴人耳光，致告訴人受有上開傷害，傷勢非輕，下手力道甚為猛烈，但被告許○玉於原審審理時仍自稱僅打臉頰，難認已有悛悔之意，於審理中未誠摰對告訴人表達歉意，原審疏而未察，量刑顯屬過輕云云。惟按量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或平等原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法或不當。本件原審已敘明其審酌被告許○玉造成告訴人之傷勢及損害程度，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，適法範圍內行使其裁量權，所量定之刑並未逾越各該罪法定刑之範圍，亦無違背比例及平等原則之情形，自難遽指為違法。至上訴意旨指稱被告許○玉未對告訴人表示歉意云云，惟查，被告許○玉於原審、本院準備程序及審理時均一再表示認錯之意（原審卷第20頁正面、113 頁背面，本院卷第31頁背面、70頁正面）；而其現為全職家管，本身並無工作收入，每月靠其公公給付之新臺幣（下同）3 仟元作為零用錢，實無資力負擔告訴人要求之和解金額等情，有告訴人、被告許○玉於本院準備程序之供述可稽（本院卷第35頁）；復依被告許○玉於
103、104年度之稅務電子閘門財產所得調件明細所示（本院卷第38、39頁），其103 年度全年所得總額僅19萬7仟520元，104 年度則無所得，名下亦無任何財產，足認其稱無經濟能力支付告訴人提出之和解金額等語，尚非推諉之詞，自非得以其未能與告訴人達成和解，遽指其犯後無悛悔之意，尚難認原審量刑有何不當。據此，檢察官上訴指摘原審適法之職權行使，難認有理由。
三、綜上述，檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、緩刑宣告部分：現代刑事司法理念已從傳統之刑罰作為中心之措施，轉型成為修復式司法，是刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或於矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，只須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。經查，被告許○玉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮而有本件犯行，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院審酌被告再社會化，重建人格及改善其行為模式之刑罰目的，因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，並依家庭暴力防治法第38條第1 項規定，諭知被告許○玉在緩刑期內應付保護管束。又衡酌告訴人因本件而生之損害迄未獲賠償，並依被告許○玉前開資力狀況，認本件緩刑宣告有依刑法第74條第2項第3款規定為附記事項之必要，爰命被告許○玉於前揭緩刑期間，依主文第2 項所載之金額及給付方式賠償告訴人。倘被告許○玉未於緩刑期內履行其負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告支付部分，依刑法第74條第4 項規定，得為民事強制執行名義，惟其性質屬被告許○玉因本件傷害行為對告訴人所生之財產及非財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告許○玉如依期給付如主文第
2 項所示之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
乙、被告張○琴被訴公然侮辱部分：
一、公訴意旨略以：被告張○琴為告訴人許○惠之大嫂，於104年9 月14日上午10時許，在臺大醫院加護病房3C-2（起訴書誤載為急診室）旁調解室，因告訴人許○惠持父親許○郎生前聲請給付扶養費之相關強制執行文件與之爭執，竟心生不滿，基於妨害名譽之犯意，在不特定人得共見共聞之情狀下，辱罵告訴人許○惠「幹你娘老雞歪」不堪言語，足以貶抑告訴人許○惠之人格尊嚴及社會評價。因認被告張○琴涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被告張○琴既經認定被訴之犯罪不能證明，即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被害人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為論罪科刑之基礎。
四、檢察官認被告張○琴涉犯公然侮辱罪嫌，無非以證人即告訴人許○惠於警詢、偵查之證述（偵查卷第17、18、42、70頁）、證人即台大醫院駐警彭月雲、潘耀臣、林育生於偵查中之證述（偵查卷第69、70頁）、臺大醫院駐衛警察隊工作紀錄簿翻拍照片（偵查卷第77頁）等為主要之論據。訊據被告張○琴固供認有於前揭時、地，因前揭細故一同與證人許○玉、許○蘭和告訴人許○惠發生爭執，惟堅決否認有何公然侮辱犯行，辯稱：伊於104年9月14日上午10時許與大姐許○玉、二姐許○蘭到台大醫院處理公公許○郎身後事宜，告訴人許○惠不願提供許○郎之健保卡及身分證件，護士要渠等到加護病房3C-2旁調解室協調，因為辦喪事很忙，伊精神不太好，只是說話比較大聲，並未用髒話罵告訴人許○惠等語（偵查卷第21頁背面、43頁正面、原審卷第20頁）。其辯護人則辯稱：本件除告訴人之指述外，並無其他積極證據足資證明被告張○琴有公然侮辱告訴人之事實，請求駁回檢察官上訴等語。經查：
㈠證人即告訴人許○惠於原審審理時證稱：案發當天，許○玉
為了聲請父親許○郎之死亡證明書，要求伊拿身分證及健保卡出來而發生爭執，當時台大醫院駐警彭月雲要伊與許○玉、許○蘭進會議室裡面談，被告張○琴後來開門進來，看到被告許○玉打伊，就站在門口罵伊「幹你娘老雞歪，害我賠15萬元（台語）」，罵完就出去，被告張○琴罵伊時，駐警彭月雲也在會議室內等語（原審卷第73至75頁正面），可徵告訴人許○惠指述遭被告張○琴辱罵時，在場之人尚有證人即台大醫院駐警彭月雲、證人即同案被告許○玉、證人許○蘭。而證人即同案被告許○玉於原審審理時證稱：104年9月14日在台大醫院協調室有弟媳張○琴、二妹許○蘭、伊、許○惠共4 人，還有台大駐警彭月雲；許○惠一進協調室就將父親許○郎生前聲請給付扶養費的文件狠狠摔在桌上，罵伊跟許○蘭「畜生」及三字經，伊就撕許○惠所持文件，伊在撕文件時，張○琴站在協調室門口，伊沒有聽到張○琴罵「幹你娘老雞歪害我賠15萬元」之言詞，協調室的門是打開的，張○琴看到許○惠對姐姐的態度，很生氣就往外走；伊打許○惠一巴掌後，駐警即彭月雲就拉開伊與許○惠，當時情況很混亂，許○惠一直大小聲罵伊與許○蘭是畜生，許○蘭未回話，張○琴有站在門口說其每個月都有匯給爸爸3 仟元等語（原審卷第76頁背面至78頁）；證人許○蘭於原審審理時證稱：104年9月14日在台大醫院會議室裡面，共有伊、張○琴、許○玉、許○惠、臺大醫院女性駐警，當時伊跟許○玉要向許○惠拿父親許○郎的身分證、健保卡辦理死亡證明書，許○惠卻不給，許○玉在會議室內跟許○惠起口角爭執，張○琴沒有；伊沒有聽到張○琴罵許○惠「幹你娘老雞歪害我賠15萬元」之言詞，張○琴沒有罵許○惠。當時張○琴站在會議室門口，門沒有關；伊有看到許○玉在會議室內撕許○惠的文件，撕完後還打許○惠，在許○玉打許○惠之前，伊、許○玉、許○惠有大聲互罵，女性駐警有把許○惠跟許○玉隔開；因許○惠說渠等棄養爸爸，張○琴有喊「我每個月都有匯3 仟元給阿爸」，除此外張○琴並沒有說其他的話等語（原審卷第79、80頁）。互核證人許○玉、許○蘭前開證述，就本件告訴人許○惠與渠等在上開會議室內爭執之情節所述均屬一致，且渠等均未聽聞或記憶被告張○琴有以前揭言詞辱罵告訴人。
㈡又證人即台大醫院駐衛警彭月雲於偵查中證稱：當時護理站
打電話說有狀況，伊上去查看，許○惠與張○琴、許○玉及另一名女子在走廊上起爭執，伊帶渠等去會議室，以免吵到其他病人，進去會議室後，渠等又發生爭執，伊請許○玉、張○琴到外面，許○惠跟另一名女子在裡面，還是繼續罵，後來許○玉打了許○惠一下，許○玉還撕了許○惠的資料；伊有聽到許○玉、張○琴跟許○惠互罵，但罵什麼已忘記，不記得張○琴有罵許○惠「幹你娘老雞歪」等語（偵查卷第
69、70頁）；復於原審審理時證稱：104年9月間時伊任職台大醫院擔任駐警，案發當天是護理站通知駐警上去處理，伊到場時有見到許○玉、張○琴、許○蘭及許○惠共4 位女士在走道、會議室斷斷續續在爭執，爭執過程中，伊有看到有一個人出手許○惠打一下；伊記得是一方要向另一方拿辦死亡證明書需要之健保卡、身分證，但許○惠不願意交出來，因此發生爭執；當時雙方有互罵，但內容伊忘記，忘記有無人說「幹你娘老雞巴」，但無印象有人講15萬元等語（原審卷第57頁背面至第60頁）。衡以證人彭月雲與告訴人、被告張○琴、許○玉、許○蘭於案發前並不相識，其擔任台大醫院駐衛警，並到場維持秩序，立場自屬客觀，其於偵查、原審審理時證稱目擊同案被告許○玉打告訴人許○惠一下等情，與證人許○蘭、許○玉上開證述相符，苟被告張○琴於當時有於會議室門口辱罵「幹你娘老雞歪，害我賠15萬元」之言詞，證人彭月雲理應亦有相當之印象，惟其於偵查、原審審理之上開證述稱不記得被告張○琴有上揭辱罵言詞，復佐以證人許○蘭、許○玉亦均為相同證述，足見被告張○琴是否確有辱罵告訴人，尚非無疑。至證人彭月雲固於偵查、原審審理時證稱斯時被告張○琴、許○玉與告訴人許○惠互罵等語，僅能證明告訴人與其姐妹即同案被告許○玉、證人許○蘭等人確發生爭執、互罵，並無從推論被告張○琴有以上開言詞侮辱告訴人，尚非得以佐證補強告訴人指述被告張○琴涉嫌公然侮辱犯行與事實相符。
㈢至檢察官提出之證人潘耀臣、林育生於偵查時之證述、臺大
醫院駐衛警察隊工作紀錄簿等資料，僅能證明案發時告訴人與同案被告許○玉、證人許○蘭等發生爭執，尚難資為認定被告張○琴確有公然侮辱犯行之依據。
㈣綜上所述，公訴意旨認定被告張○琴涉犯公然侮辱罪嫌，除
告訴人許○惠之指述外，別無其他證據可資補強佐證，尚難僅憑告訴人之單一指述，遽為不利於被告張○琴之認定。從而，本件依檢察官提出之證據，無從認定被告張○琴成立上開犯罪，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告張○琴有罪之確信，自應認被告張○琴之犯罪尚屬不能證明。
五、原審同上見解，以檢察官所舉證據，不足以使法院獲有超越合理懷疑之有罪確信被告張○琴確有被訴之公然侮辱犯行，本件有合理之懷疑存在；檢察官亦未提出其他證據足資證明被告張○琴犯罪，本於無罪推定原則，而為被告張○琴無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官依告訴人許○惠請求提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，仍執陳詞反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，難認有據，此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 105 年 10 月 28 日附表
┌────────┬──────────────────────┐│ 給付內容 │ 給付方式 │├────────┼──────────────────────┤│向告訴人許○惠給│自本件判決確定之日之次月起，以每月為1期，共 ││付新臺幣（下同）│計15期，各期於每月20日前，按月給付告訴人許文││參萬元 │惠貳仟元，至全數清償完畢時止；如連續兩期遲付││ │或合計兩次遲付時，尚未給付之金額視為全部到期││ │（遇假日順延至假日之次日）。 │└────────┴──────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。