臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1575號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 林國楨（原名：林國珍）選任辯護人 沈志成律師
劉彥麟律師被 告 李佩佩上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國
105 年5 月13日所為103 年度易字第1559號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第26542 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、偵查檢察官起訴意旨略以：被告林國楨（原名：林國珍）是新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號「百喜公寓大廈」（以下簡稱百喜大廈）的住戶，被告李佩佩則為被告林國楨的前妻，2 人竟分別為下列行為：
一、林國楨認為百喜大廈1 樓前、位在新北市○○區○○段○○○○號上的車位（即新北市板橋地政事務所民國103 年7 月17日板土複字000000號土地複丈成果圖編號B 、C 空地，以下簡稱系爭空地），依該大廈起造時的分管契約約定，是由他個人所分管使用，乃長期在系爭空地上擺置花盆雜物而占有該地。經該大廈其他共有人向法院訴請返還該地後，臺灣高等法院以93年度上字第111 號判決林國楨應將上述花盆雜物移除及返還系爭空地，並由最高法院於95年8 月10日以95年度臺上字第1766號裁定駁回上訴而確定，再經臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）民事執行處於97年6 月10日強制執行後，林國楨即自行將上述花盆雜物等物品移除完畢。詎林國楨已明知百喜大廈1 樓前的汽車停車位（即系爭空地）經法院判決認定屬該公寓大廈全體區分共有人所共有的公共設施，而非專屬其個人使用的部分，非經全體共有人的同意，不得擅自占有使用，竟仍意圖為自己不法的利益，於97年
6 月11日至同年7 月10日間的某日，雖將上述花盆雜物自停車位移出，卻另在系爭空地的南、北2 側全部及西側的一部分加蓋矮牆，再連同東側的百喜大廈1 樓窗臺外壁，將系爭空地圍繞在內，僅在西南角處留有1 道2.2 公尺之開口（即上述土地複丈成果圖編號B 之1-2 部分）與馬路相接，使原本可停放2 部汽車的空間，變成僅能停放1 部汽車；同時在上述土地複丈成果圖編號C 所示停車位的北側全部及西側的一部分加蓋矮牆，再於西側鄰接馬路的出口處（即上述土地複丈成果圖編號C 之3-4 部分）插立1 根鐵條，阻礙車輛自馬路進出停放，以此方式排除他人的占有使用，而竊佔系爭土地（竊佔上述土地複丈成果圖編號B 、C 所示面積各30平方公尺、15平方公尺）。綜此，檢察官認為林國楨所為，是涉犯刑法第320 條第2 項的竊佔罪嫌。
二、林國楨依百喜大廈起造時的分管契約，本得就屬於該公寓大廈全體共有人共有的頂樓突出物（如上述土地複丈成果圖編號A 部分），依其原本設置使用的目的，專有使用該突出物，但因他擅自在該突出物內放置個人物品，作為個人的使用，經該大廈其他共有人向法院訴請林國楨將他個人物品搬離突出物後，由臺灣高等法院以93年度上字第111 號判決林國楨應將該突出物內的物品移除，並由最高法院於95年8 月10日以95年度臺上字第1766號裁定駁回上訴而確定，再經新北地院民事執行處於97年10月15日強制執行完畢。詎林國楨於97年10月15日強制執行完畢後的數日，與李佩佩共同意圖為自己不法利益的聯絡，2 人均明知上述屋頂突出物的設置使用目的，是作為放置水箱、機電及機械等公共設施使用，縱依分管契約對該突出物有使用專用權，亦不得違反其設置使用目的而為使用，竟仍違反上述該突出物設置使用的目的，由林國楨將突出物逕行交由李佩佩占有使用，由李佩佩擅自在突出物的第1 層、第2 層放置個人物品，作為個人起居的用途，並設置門鎖，禁止他人進入，排除他人的占有使用，以此方式竊佔該突出物的第1 層、第2 層（竊佔突出物第1層、第2 層的面積各51平方公尺，合計102 平方公尺）。綜此，檢察官認為林國楨、李佩佩這部分所為，是共同涉犯刑法第320 條第2 項的竊佔罪嫌。
貳、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：
一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。
二、按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第
308 條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。基此，本件林國楨、李佩佩所為，既然經本院認定不能證明他們犯罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。
參、檢察官起訴時所憑的證據資料、被告的辯解：
一、檢察官起訴所憑的證據資料：偵查檢察官認為林國楨、李佩佩涉犯竊佔罪嫌，是以下列證據資料為主要憑據：
㈠林國楨、李佩佩於偵查中的供述；㈡原審91年度訴字第2086號判決書、臺灣高等法院93年度上字
第111 號判決書、最高法院95年度臺上字第1766號裁定書；㈢原審95年度執字第50994 號強制執行事件97年10月15日執行
筆錄1 份；㈣蔡榮福等18人提出102 年6 月27日拍攝的突出物內部照片4
張；㈤臺灣新北地方法院檢察署103 年8 月1 日勘驗筆錄1 份暨勘
驗照片11張；㈥新北市板橋地政事務所103 年8 月18日新北板地測字第0000
000000號函附的土地複丈成果圖；㈦原審民事庭91年度訴字第2086號事件中原告於91年12月27日
所提出的陳報狀及所附照片22張；㈧原審95年度執字第50994 號事件中聲請人於97年7 月10日提
出的民事聲請狀及送達被告的送達證書、林國楨於97年7 月31日所提出的民事陳報狀各1 件；㈨原審95年度執字第50994 號事件中聲請人於97年8 月26日提
出的民事聲請狀及送達被告的送達證書、林國楨於97年9 月10日所提出的民事陳報狀各1 件；㈩閎宇不動產估價師事務所96年8 月20日鑑定報告中勘估標的
的現況照片4 紙、林政賢建築師事務所101 年3 月13日101政板法地0009號函附估價報告書中的勘估標的物現況照片4紙。
二、被告的辯解：㈠林國楨辯稱：我確實有於系爭空地周圍加蓋上述矮牆、鐵條
，但這些矮牆、鐵條是於70幾年就已施作，因為我住處位於
1 樓，施作矮牆、鐵條係為了與馬路作區隔，避免車輛可能直接衝入住所大門；另外，我與李佩佩於97年6 月26日已簽訂協議書，將上述屋突移轉所有權與李佩佩，我沒有再去占用上述屋突等語。而辯護人為他辯稱：上述矮牆、鐵條均設置在林國楨分管的範圍內，林國楨沒有佔用該停車位的情形，且該等矮牆、鐵條早於70幾年間即已設置，如構成竊佔犯行，追訴權時效也已完成，應為免訴判決；系爭屋突1 、2層部分是由林國楨出資興建，應由林國楨原始取得所有權，林國楨、李佩佩原為夫妻，共同居住在上揭屋突1 、2 層已近30年，之後2 人於97年6 月26日離婚，由於林國楨曾向李佩佩借貸30萬元以興建該大廈尚未償還，林國楨同意將上揭屋突的所有權及使用權讓給李佩佩，則李佩佩已居住上揭屋突1 、2 層超過30年以上，檢察官就此提起公訴，追訴權時效顯已完成，且李佩佩對於上述屋突1 、2 層有事實上處分權，林國楨、李佩佩2 人自無竊佔上揭屋突1 、2 層的犯意及行為等語。
㈡李佩佩辯稱：我雖然有管理使用上述屋頂突出物第1 、2 層
，並加以上鎖，但屋突部分是我與林國楨所共有，我經過林國楨同意來使用，且百喜大廈管委會多年來向我收取管委費，迄今我在上述屋突第1 、2 層已居住超過30年。
肆、本院認定林國楨、李佩佩罪嫌不足的證據與理由：
一、百喜大廈全體區分所有權人（包括林國楨及告訴人等18人）已就共有的1 樓空地及頂樓屋頂平台、突出物，成立分別由
1 樓的區分所有權人、林國楨管理使用的分管契約：㈠按公寓大廈管理條例於84年6 月28日公布施行前，已取得建
造執照的公寓大廈各區分所有權人就共用部分為專用的約定，得不受同條例第7 條的限制（同條例第55條第2 項但書規定）。因此，在該條例施行前的公寓大廈的共用部分，或其基地的空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。如共有人已按分管契約占有使用共有物的特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其買受人對於分管契約的存在，通常即有可得而知的情形，亦應受分管契約的拘束。又建築基地應保留一定比例的空地，其目的在於使建築物有適當的空間，以供採光、通風、維護生活起居環境（內政部74年5 月24日台內營字第311744號函參照），此目的能否達成，影響建物居住品質及交易價值甚鉅，則公寓大廈的區分所有人間縱有由一人或數人分管使用建物法定空地的協議，但除全體共有人已明確同意特定使用方法外，仍應以法定空地的方式使用為限，不得設置固定的設備或建築物。是以，公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓空地歸一樓住戶使用的約定，雖為當時常見的交易習慣，但參照前述規定及說明所示應以法定空地的方式使用為限，不得設置固定的設備或建築物。
㈡按所謂「附屬建物，是指依附於原建築以助其效用而未具獨
立性的次要建築而言，諸如僅具構造上的獨立性，而無使用上的獨立性，並常助原建築的效用等而言，這類附屬建物應由主建物所有人取得所有權。再按集合住宅的買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，雖然可認為是共有物的分管約定，但屋頂平台的構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物的景觀及全體住戶居住的安全。也就是區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來的用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物的使用目的始為合法。至於所謂「物之使用」，指依物的用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言。而大樓屋頂平台的用途，一般作為火災的避難場、電梯的機械室、屋頂的出入口、避雷針、共同天線、火災時的通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物的景觀及住戶的安全，已達變更屋頂的用途或性質，自非適當。
㈢百喜大廈坐落新北市○○區○○段000 、000 、000 、000
、000 號等地號土地（以下簡稱系爭土地），於69年申請建造執照，於72年取得使用執照，百喜大廈為一棟6 層樓建築物，前有法定空地（即系爭空地），在頂樓蓋有屋突，用途載明為「貯藏室」，面積為45.82 平方公尺，並設計有突一層（即2 樓，用途載明為：「電氣室」）及突二層（即3 樓，用途載明為：「機械房」、「水箱」），並登記為新北市○○區○○段○○○○○號中的一部分。系爭屋突2 樓及3 樓於72年申請建造執照時即已繪入新建工程平面圖，並經建管機關准予建造，興建完成後並提出據竣工圖向主管機關申請使用執照，並經核發使用執照。以上事實，這有新建工程設計平面圖、新建工程竣工圖（原審卷一第253 、253-1 頁）及使用執照、協議書（偵卷第130-134 頁）等件在卷可證，並為被告2 人所不爭執，這部分事實堪以認定。
㈣系爭土地原為林國楨與其父林海棠、其兄林國治（更名：林
建銘）、其弟林文龍、曹文昌及吳如琇等人所共有，合建時以林國楨及林建銘為起造人，因受房屋分配的原地主或其指定之人陸續出售房屋，先後變更起造人為13人及19人，原地主間於合建時簽訂有定型化房屋委建契約，契約書第6 條第
3 款約定：「屋頂突出建物之使用權歸屬乙方所有」、第4款約定：「頂層屋頂之使用權歸屬頂層住戶」、第5 款約定：「樓下空地除設置公共設施外，歸一樓使用，其使用範圍為一樓各戶房屋所持有之周圍部分」等字樣，也就是合建地主間協議分配房屋時，約定頂樓突出物由林國楨使用，1 樓前空地由1 樓使用。又林建銘及曹文昌分配的房屋均委由林國楨出售，出售時均已約定頂樓突出物的使用權歸林國楨，
1 樓空地由1 樓住戶使用；林文龍分配的房屋是2 樓之1 號，則由他自行出售，雖未與買受人約定頂樓由何人使用，但已告知樓上歸樓上住戶使用，1 樓歸1 樓住戶使用，也就是原地主間於合建時，確已就土地及合建房屋分配及屋頂突出物、1 樓空地的使用權為分管的約定。又買受房屋是人生大事，購買者於購屋前衡情均會到現場查看買賣標的的環境，而林國楨自百喜大廈興建後即住入屋頂突出物，則輾轉買受者應知頂樓已為林國楨使用中，再參酌百喜大廈1 樓之2 、之3 、之4 分別於76年8 月24日、75年4 月18日、76年8 月24日登記為林陳彩雲、劉敦仁、林祈春所有，這些人於買受後即將屋前空地增建使用，接續林陳彩雲、劉敦仁、林祈春之後再輾轉買受的游美麗、楊美蓮、卓連春、李麗卿、許宗霖、江淑文、蕭凰玲、徐仲秋、卓正義、鄧月秀、陳漢清等人的共有權登記日期分別為87年2 月23日、88年10月20日、89年3 月28日、89年11月6 日、91年4 月24日、78年8 月29日、84年9 月27日、84年8 月17日、78年2 月1 日、85年9月12日、77年1 月21日，應知頂樓已為林國楨使用中、1 樓前空地均已由1 樓買受者使用。百喜大廈各區分所有權人向林國楨等購買房屋時，既已同意，則除別有規定外，應認百喜大廈的區分所有權人，已就共有的1 樓空地及頂樓屋頂平台、突出物，成立由1 樓或林國楨區分所有權人管理使用的分管契約。以上各情事，這有委建契約書、協議書、不動產買賣契約書（原審卷一第127-138 頁）及土地登記謄本（偵卷第16-30 頁）等件在卷可證；而本件告訴人蔡榮福等18人（莊錦昌除外，當時是由莊錦昌之父莊濬煌提起）於91年8月8 日，向原審對林國楨提起給付管理費等訴訟，經該院91年度訴字第2086號判決蔡榮福等18人勝訴，林國楨不服，提起上訴，經本院於94年6 月21日，以93年度上字第111 號民事判決，認定百喜大廈住戶確有前述分管協議，兩造雖不服而分別提起上訴，但已經最高法院95年度台上字第1766號裁定駁回上訴而確定等情，也有各該民事判決在卷可佐（偵卷第41-74 頁）。
㈤綜此，由前述事證及說明，可知百喜大廈全體區分所有權人
（包括林國楨及告訴人等18人）已就共有的1 樓空地及頂樓屋頂平台、突出物，成立分別由1 樓的區分所有權人、林國楨管理使用的分管契約。但參照前述規定及說明所示，1 樓空地應以法定空地的方式使用為限，不得設置固定的設備或建築物；頂樓突出物則僅能作為「貯藏室」、「電氣室」、「機械房」、「水箱」等用途。
二、本院93年度上字第111 號判定林國楨應將：「百喜大廈於1樓之1 號前方空地上所設3 停車位，共計43平方公尺的法定空地返還全體共有人」、「屋頂突出物內及該建物全部屋頂平臺上的物品移除，並應將坐落上開建物屋頂平臺上面積合計22平方公尺的頂樓增建拆除」的判決內容，已經原審民事執行處於97年10月間執行完畢：
㈠蔡榮福等17人及莊錦昌之父莊濬煌等18人對林國楨提起給付
管理費等訴訟，本院93年度上字第111 號民事判決蔡榮福等17人及莊錦昌之父莊濬煌勝訴，雖認定百喜大廈於1 樓之1號前方空地上所設的3 停車位【即系爭前案判決附圖一所示車位編號1 （15平方公尺）、2 （14平方公尺）、3 （14平方公尺），共計43平方公尺】為法定停車位，屬百喜大廈的公共設施，1 樓之1 號前的其餘法定空地31平方公尺，則屬「除設置公共設施外」的空地，為林國楨依分管約定所得使用的範圍，卻也同時判決林國楨：「應將坐落於（改制前）臺北縣板橋市○○段○○○ ○號、如新北市板橋地政事務所民國103 年7 月17日板土複字227100號土地複丈成果圖所示面積43平方公尺即車位編號1 （15平方公尺）、2 （14平方公尺）、3 （14平方公尺）計43平方公尺之法定空地上（即系爭空地）、門牌號碼同縣市○○路○○○ 巷○○弄○○號之1 、之
2 、之3 、之4 建物之屋頂突出物內、及該建物全部屋頂平臺上之物品移除，並應將坐落上開建物屋頂平臺上、如附圖
Ｂ、Ｃ部分所示，面積合計22平方公尺之頂樓增建拆除，並將上開43平方公尺法定空地返還全體共有人」而確定。本院93年度上字第111 號判決林國楨敗訴的主要理由，在於：林國楨在系爭法定空地上置放大型盆栽等雜物，設有鐵鍊封鎖車輛進入，且將屋頂突出物作為居家使用，並在屋頂平台上增建違章建物及擺設花盆，限制其他住戶自由進出，堪認百喜大廈屋頂突出物、屋頂平台及法定空地均為林國楨排他占有中，且林國楨於屋頂平台加蓋建物，自是影響全棟建物的景觀及住戶的安全，而已超出通常樓頂平台用途的程度，且已達變更屋頂的用途或性質，已超出同意使用範圍，自非適當。以上事實，這有本院93年度上字第111 號民事判決在卷可證，且為被告2人所不爭執，這部分事實堪以認定。
㈡本院93年度上字第111 號民事判決確定後，經原審民事執行
處於97年10月15日強制執行，確認林國楨已自行將系爭空地上、屋頂突出物內的物品移除完畢。其中，原審於97年2 月21日執行筆錄記載略以：債權代理人現場經和所有債權人討論後同意頂樓不做本人（債務人）及第三人居住使用，不擺神明桌（其他私人物品再協商）；於97年6 月10日派員前往執行履勘，當日執行履勘筆錄第2 段記載：「雙方經協調後皆願和解，即債務人（即林國楨）自行於18日內自動履行，逾期未履行願給付懲罰違約金和損害賠償金……壹佰萬元，另車位之花盆亦應一併自行移除，而金錢債權部分、利息給付併算至所有占用之標的皆移除為止。雙方無異議，頂樓屋內之物品移除平台以外之處。若債務人未依上列之內容履行，債權人將聲請繼續執行」；於97年10月15日派員前往強制執行，該日執行移除筆錄記載：「債權人代理人劉律師及債務人、代理人陳律師到場。債權代理人認為1F停車場週邊債務人另有加蓋小圍牆阻礙停車位之使用。債務人稱：我們築小圍牆及放花盆皆在其自己所有之土地上，未占用債權人之土地，其上之物品皆已移除。目前所留之破椅及機車非其所有，請債權人自行搬走。法官諭知債務人如另有阻礙停車位之使用，請再行起訴。頂樓突出物經查看之後，突出物1F之物品皆已移除，而2F部分債務人稱：已讓渡其前妻李佩佩放一些物品，3F亦已清空。債權代理人稱：請求2F突出物亦今天能點交。法官當場請債權人找鎖匠入內，債務人代理人在場，發現屋內仍放置有許多物品未搬，債權代理人請求將屋內物搬走，債務代理人則請求搬到增建部分。債務人後來回來稱自己願自行搬到增建部分內之房間。債務人當場給付搬遷工人3,500 元收受。約至11點40分，債務人已自行搬遷完畢」、「頂樓突出物經查看之後，突出物1F之物品皆已移除，而2F部分債務人稱：已讓渡其前妻李佩佩放一些物品，3F亦已清空。債權代理人稱：請求2F突出物亦今天能點交。法官當場請債權人找鎖匠入內，債務人代理人在場，發現屋內仍放置有許多物品未搬，債權代理人請求將屋內物搬走，債務代理人則請求搬到增建部分。債務人後來回來稱自己願自行搬到增建部分內之房間。債務人當場給付搬遷工人3,500元收受。約至11點40分，債務人已自行搬遷完畢」。以上事實，這有97年2 月21日執行筆錄（偵卷第82、83頁）、97年
6 月10日執行履勘（原審卷二第177 頁）及97年10月15日執行移除筆錄（原審卷一第160 頁）等件在卷可證，並為被告
2 人所不爭執，這部分事實堪以認定。㈢綜此，由前述相關書證及說明，可見百喜大廈全體區分所有
權人雖已就共有的1 樓空地及頂樓屋頂平台、突出物，成立分別由1 樓的區分所有權人、林國楨管理使用的分管契約，但因為林國楨在系爭法定空地上置放大型盆栽等雜物，設有鐵鍊封鎖車輛進入，且將屋頂突出物作為居家使用，並在屋頂平台上增建違章建物及擺設花盆，限制其他住戶自由進出，已達變更屋頂的用途或性質，並超出同意使用範圍。因此，本院93年度上字第111 號判決林國楨應將：「百喜大廈於
1 樓之1 號前方空地上所設3 停車位，共計43平方公尺的法定空地返還全體共有人」、「屋頂突出物內及該建物全部屋頂平臺上的物品移除，並應將坐落上開建物屋頂平臺上面積合計22平方公尺的頂樓增建拆除」，該判決內容已經原審民事執行處於97年10月間執行完畢。
三、林國楨擅自在他分管的土地上加蓋上述矮牆、鐵條，雖有妨害其他共有人使用系爭空地停車的便利性問題，而該當民事上不法行為的可能，但尚不該當刑法竊佔罪的構成要件：
㈠本件林國楨加蓋矮牆、鐵條之事，追訴權時效尚未完成：由
本院93年度上字第111 號民事判決、97年6 月10日原審民事執行處執行履勘筆錄，均未見系爭空地周圍設有矮牆或鐵條等記載，迄至97年7 月10日始由洪堯欽律師具狀聲請原審民事執行處就矮牆等障礙物續為執行，則系爭空地周圍的矮牆、鐵條是否是林國楨於97年6 月10日前所設置，即屬有疑。
而百喜大廈管理委員會等22人於91年12月27日提出民事陳報狀所附照片、閎宇不動產估價師事務所於96年8 月20日出具的鑑定報告所附系爭空地照片，也都沒有上述矮牆、鐵條的存在等情，這有百喜大廈管理委員會等22人於91年12月27日民事陳報狀所附現場照片、閎宇不動產估價師事務所96年8月20日鑑定報告在卷可證（原審卷一第175-184 頁，卷二第157-183 頁）。何況林國楨於原審95年度執字第50994 號事件中，在97年9 月10日陳報狀中，主張系爭矮牆是該案民事判決後所生的新事實，非原判決既判力所及等語（原審卷二第185-186 頁）。綜此，由前述相關書證，可見系爭空地上的矮牆、鐵條並非林國楨於70幾年即施作完成，而是於97年
6 月10日後所施作，則林國楨及他的辯護人辯稱本件經檢察官起訴竊佔系爭空地犯嫌部分的追訴權時效已完成云云，並不足採。
㈡依本院93年度上字第111 號民事判決的事實及理由欄四㈡，
載明：「本件1 樓之1 號前空地設有3 個停車位，惟兩造於測量時均同意編號1 、2 號停車位扣除水溝寬度後之現況測量，編號3 號停車位則因陽臺打通設有階梯，依原設計圖無法停車，被上訴人同意依現況測量（即扣除階梯後位置測量），而依現況測量結果，編號2 、3 號停車位各有1 平方公尺位於道路上，有測量成果圖可參，該3 個停車位所占用1樓之1 號屋前空地面積共為43平方公尺，此部分不在上訴人分管使用範圍之內甚明。其餘31平方公尺則屬『除設置公共設施外』之空地，為上訴人依分管約定所得使用之範圍」顯見該民事判決命林國楨應將系爭空地返還全體共有人，但除系爭空地之外，其餘31平方公尺空地，也指明林國楨專有使用權。而參酌新北市板橋地政事務所104 年8 月31日板土複字182400號土地複丈成果圖、新北市板橋地政事務所104 年11月4 日新北板地測字第0000000000號函（原審卷二第26-28頁）的內容，可知林國楨於系爭空地周圍即圖示（1-8-7-6）、（3-4 ）、（00-00-00-00 ）部分設有矮牆，另於上述圖示所示部分設置鐵條；新北市板橋地政事務所104 年9月7 日就車位編號1 至3 （即系爭空地）所測得面積分別為15平方公尺、14.25 平方公尺、14.75 平方公尺，合計為44平方公尺，與本院93年度上字第111 號民事判決命林國楨返還面積43平方公尺大致相符。據此，顯見林國楨雖於系爭空地周圍設置矮牆及鐵條，但這些矮牆、鐵條並未占用系爭空地甚明。
㈢這些矮牆及鐵條位於系爭空地的前方及兩側，顯已妨礙百喜
大廈全體區分所有權人使用系爭空地的順暢與便利，雖有影響百喜大廈全體區分所有權人使用便利之虞；且林國楨於接受強制執行之際，於系爭空地的停車位周圍設置矮牆、鐵條，影響該大廈其他共有人使用這些車位上的不便利，也可能構成妨害全體共有人所有權行使而成立民事不法行為。只是，觀諸臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄所附百喜大廈1 樓前空地停車位現場照片（他卷第272 頁），以及新北市○○區○○段○○○ ○號複丈成果圖的記載（他卷第276 頁），系爭空地縱使加蓋上述矮牆或鐵條後，仍可供百喜大廈區分所有權人停放汽、機車等車輛；且該複丈成果圖上標示B 部分之2 停車位，就該兩側圍牆的缺口（即成果圖上標示1-2 ）間的距離為2.2 公尺；就複丈成果圖上標示C 部分之1 停車位，就該側圍牆至鐵條間的距離為2.5 公尺，這樣的間距均足以供一般自用小客車進出停放。據此，足認林國楨於系爭空地周圍加蓋矮牆、鐵條，雖然導致百喜大廈全體區分所有權人使用系爭空地的不便，但並未排除百喜大廈全體區分所有權人對系爭空地停車的使用權限。
㈣綜此，林國楨擅自在他分管的土地上加蓋上述矮牆、鐵條，
雖有妨害其他共有人使用系爭空地停車的便利，而該當民事上不法的可能，同時有妨害其他共有人使用系爭空地停車權利之虞，但他既未排除百喜大廈全體區分所有權人的持有使用狀態，也未重新建立他的支配管領力，參照前述規定及說明所示，顯不該當刑法竊佔罪的構成要件，即難以對他論以竊佔罪。
四、百喜大廈合建地主間協議分配房屋時，已約定頂樓突出物由林國楨使用，卻因這種交易習慣與公布施行在後的公寓大廈管理條例規定未盡相符，以致本院93年度上字第111 號民事判決在認定本屬私法自治的範疇時，也須將這些專用權如何行使問題留待當事人間協議確認。林國楨、李佩佩是自認享有這些屋突的專用權，因而與百喜大廈全體區分所有權人間就是否已依原審民事執行中的協議履行而有所爭執之際，繼續管理使用這些屋突：
㈠本件李佩佩占用頂樓突出物之事，追訴權時效尚未完成：林
國楨、李佩佩業於97年6 月26日辦理離婚登記，林國楨、李佩佩於97年6 月26日協議書略以：「立協議書人林國楨，以書面聲明願將歷年歷次依序取得之頂樓所有權及使用權（位於板橋市○○路○○○ 巷○○弄○○號之1 、12號之2 、12號之3、12號之4 六樓屋頂以上）全部以概括方式讓渡予李佩佩永業所有，立即生效，恐口無憑，特立此協議書」，這有該份協議書在卷可參（見他卷第138 頁）。而原審97年10月15日執行移除筆錄略以：「頂樓突出物經查看之後，突出物1F之物品皆已移除，而2F部分債務人稱：已讓渡其前妻李佩佩放一些物品，3F亦已清空。債權代理人稱：請求2F突出物亦今天能點交。法官當場請債權人找鎖匠入內，債務人代理人在場，發現屋內仍放置有許多物品未搬，債權代理人請求將屋內物搬走，債務代理人則請求搬到增建部分。債務人後來回來稱自己願自行搬到增建部分內之房間。債務人當場給付搬遷工人3,500 元收受。約至11點40分，債務人已自行搬遷完畢」等情，這有該執行移除筆錄在卷可證（他卷第250 頁）。據此，可見李國偵已於97年6 月26日，將屋頂突出物第1、2 層的事實上處分權讓與李佩佩，且97年10月15日已就林國楨、李佩佩占用屋頂突出物第1 、2 層部分騰空執行完畢，其後李佩佩復行占有使用，難以認定李佩佩占有屋頂突出物第1 、2 層已超過30年，自無以當時起算，而有追訴權時效完成情形可言，是李佩佩辯稱本件這部分的追訴權時效已完成云云，尚不足採。
㈡百喜大廈各區分所有權人已就共有的1 樓空地及頂樓屋頂平
台、突出物，成立由1 樓或林國楨區分所有權人管理使用的分管契約等情，已如前述，並經93年度第111 號民事判決確定在案。而本院前述民事判決理由五㈡也載明：「上訴人（指被告林國楨）雖就系爭大廈某部分有使用專用權之約定，僅係約定允許其使用該專用部分不得違反共有物使用目的，不得妨害大樓及住戶安全為前提得使用而已，並非謂其得排他使用並為屋頂平臺加蓋建物行為」等內容，可見該判決肯認林國楨於不妨害大樓及住戶安全的前提下，可依專用權的約定使用該等屋突甚明。又依原審97年2 月21日執行筆錄記載略以：「債權代理人現場經和所有債權人討論後同意頂樓不做本人（債務人）及第三人使用，不擺神明桌（其他私人物品再協商）」等情，這有原審97年2 月21日執行筆錄在卷可證（他卷第82頁），足見百喜大廈管理委員會等22位債權人及債權代理人對於林國楨就上述屋頂突出物有使用專用權均有認知，雙方僅就上述屋頂突出物內可擺放的物品未達共識（亦即如何使用而不妨害大樓及住戶安全的具體方式）仍須協商，也就是該等專用權的具體使用方式及內容，尚待雙方協商確認。是以，不論林國楨與百喜大廈全體區分所有權人間就上述屋頂突出物約定使用用途、可擺放物品範圍為何，因林國楨就上述屋頂突出物有使用專用權，他又讓予該使用專用權予李佩佩，則李佩佩主觀上認為他們有使用系爭屋突的合法權源下，她即使就該等屋突加以排他使用，主觀上是否即有不法利益的意圖及犯意，客觀上是否即構成竊佔的犯行，即非無疑。
㈢依臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官於103 年8 月1 日到
現場查看的結果，發現頂樓突出物：由6 樓樓梯通至頂樓，有一3 層建物，內部有樓梯可通至頂樓2 層（突1 ）、3 層（突2 ），頂樓1 、2 層均有對外門戶，惟均上鎖，無人應門，無法進入，3 層（突2 ）是放置機具，無人居住等情，這有該現場紀錄1 紙及現場照片8 張等件在卷可稽（他卷第271-274 頁）。而就系爭大廈測量成果圖觀之，就屋頂突出物部分，僅登記為45.82 平方公尺，無突1 、突2 的記載，可見現場的屋頂突出物（頂樓1 層）、突1 （頂樓2 層）、突2 （頂樓3 層）的現況，即與該建物登記的情況不符，足見該屋頂突出物的屋頂突出物（頂樓1 層）、突1 （頂樓2層）、突2 （頂樓3 層）的所有權或是事實上處分權歸屬，究竟是屬於林國楨、李佩佩，或是該等大廈全體共有人所共有，仍然有疑。本院93年度上字第111 號民事判決理由中，雖就該等屋頂突出物的約定專用權使用定出：該約定允許其使用該專用部分不得違反共有物使用目的，即不得妨害大樓及住戶安全為前提而得使用的範圍，但恐因受限於聲明的拘束性，而未能完全明確說明並確定這些與登記不符的屋頂突出物部分的權利歸屬下，該民事判決似未終局解決這些權利歸屬的紛爭。在此情況下，李佩佩主觀上即便知悉上述確定判決的主文及理由下，即使均有如檢察官起訴意旨所指排他使用這些屋突的情形，是否因而萌生為自己的不法利益，而竊佔這些屋突使用的意圖，並加以竊佔使用，也有疑問。
㈣綜此，由前述相關事證，顯見林國楨、李佩佩與其他百喜大
廈全體區分所有權人之所以纏訟10餘年，在於百喜大廈興建於公寓大廈管理條例公布施行之前，而依照當時臺灣社會的交易習慣，買受房屋不動產者，向有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓空地歸一樓住戶使用的約定，且百喜大廈原地主間於合建時所簽訂的委建契約，確實也約定：「屋頂突出建物之使用權歸屬乙方所有」、「頂層屋頂之使用權歸屬頂層住戶」，也就是合建地主間協議分配房屋時，約定頂樓突出物由林國楨使用，卻因這種交易習慣與公布施行在後的公寓大廈管理條例規定未盡相符，以致本院93年度上字第111號民事判決在認定本屬私法自治的範疇時，也須將這些專用權如何行使問題留待當事人協議確認。是以，李佩佩在自認享有這些屋突的專用權，因而與百喜大廈全體區分所有權人間就是否已依原審民事執行中的協議履行而有所爭執之際，繼續管理使用這些屋突，即難認主觀上有不法利益的意圖及犯意。
五、綜上所述，林國楨設置的矮牆、鐵條並未實際占用系爭空地，又該矮牆、鐵條雖造成百喜大廈全體區分所有權人使用系爭空地的不便，但林國楨並未排除百喜大廈全體區分所有權人的持有狀態，也未重新建立他的支配管領力。又林國楨、李佩佩就上述屋頂突出物有使用專用權，而且專用權如何行使，尚待協議確認；李佩佩在自認享有這些屋突的專用權，因而與百喜大廈全體區分所有權人間就是否已依原審民事執行中的協議履行而有所爭執之際，繼續管理使用這些屋突，即難認主觀上有不法利益的意圖及犯意。據此，本件檢察官所提出的證據，尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在的程度，即無法使本院形成被告2 人確有起訴意旨所指竊佔犯行的確信程度。是以，本件因不能證明被告2 人犯罪，參照前述規定及說明（貳、一）所示，自應為被告2人無罪的諭知。
伍、駁回上訴意旨：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠依照新北市板橋地政事務所104 年11月4 日新北板地測字第
0000000000號函，可知林國楨於系爭土地周圍即圖示的「1-8-7-6」、「3-4 」部分設有矮牆，其中編號238 （2 ）的停車位空地鄰接巷道處，已遭林國楨所砌的「8-7-6 」號矮牆所阻隔，而編號238 （1 ）、238 （5 ）的停車位空地，經林國楨在周圍設置矮牆及鐵條後，開口寬度已甚為狹窄，且因角度關係，實際上無法將一般自用小客車駛入238 （5）的停車位，則林國楨在系爭土地周圍設置矮牆及鐵條，實已排除百喜大廈全體區分所有權人的持有使用狀態。原審未究及上情，逕以系爭空地的停車位開口可供自用小客車通過乙節，認定百喜大廈全體區分所有權人的停車使用權限未遭排除，尚有未洽。
㈡本件屋頂突出物是於屋頂平台加蓋，影響全棟建物的景觀及
住戶的安全，已超出通常樓頂平台用途的程度。而此屋頂突出物的增建及變更使用方法，已變更樓頂平台的通常用途及性質，並非適法、妥當，也違反原本依法使用的目的，且超越原同意使用範圍，於全體共有人權利自有所妨害。又被告
2 人於97年10月15日強制執行完畢後，明知民事判決已揭示本件屋頂突出物不得作為「居住使用」，仍以排他方式使用屋頂突出物，而使其他共有人無法使用這部分的屋頂平台，顯已逾越民事判決揭示依法使用的目的，被告2 人就該屋頂突出物是否具所有權或事實上處分權，仍無解於被告2 人的竊佔罪責，猶如犯罪行為人意圖為自己不法的利益，未經同意在他人土地上建築房屋居住，縱使就該房屋原始取得所有權，仍應擔負竊佔土地的罪責。是以，被告2 人客觀上不僅有竊佔的行為，主觀上也有為自己不法利益的意圖。原審誤解民事判決意旨，驟信被告2 人辯詞，認事用法均有未洽。
二、由於刑罰制裁的嚴厲性，應作為最後的制裁手段。而在各共有人對於共有的不動產有分管契約，或建築之初有分管協議，其後因各區分所有權的轉讓、繼承，以致對於有無分管協議產生爭議時，縱使部分共有人自認對該共有的不動產擁有管理權限，而有妨礙其他共有人對於共有物的使用，並造成其他共有人的權益蒙受損害時，雖可能符合民事損害賠償的責任，卻未必即該當刑法上的竊佔罪：
㈠按我國作為憲政主義的現代民主法治國家，採取以個人本位
為基礎，將個人違反社會規範的行為所應負的責任，區分為民事、行政、刑事責任等3 種類型。其中，刑罰制裁是以剝奪人的生命、自由或財產為手段，明顯與最重要的基本人權息息相關，因此，刑罰的運用應本節制原則，在必要及合理的最小限度內為之，作為最後的制裁手段，不僅應採取嚴格的證明法則，其心證門檻也應採行「毫無合理懷疑的確信程度」（反之，民事訴訟採取的是「優勢證據法則」），則如檢察官所提證據尚有合理懷疑存在，基於「罪證有疑，利於被告」的刑事法則，自應為刑事被告無罪的諭知。是以，如行為人的行為依民事或行政責任的手段，即足以達成填補損害、排除侵害或懲戒不法的目的時，其行為的不法性即難謂已達須發動刑罰的程度。
㈡按刑法上所謂的「竊佔」，乃是刑事不法行為，無論在概念
及法律非難程度上，俱與民法所稱「無權占有」存有明顯差異，不可任意加以曲解、混淆。因為民法所謂的「無權占有」，乃是表彰占有人並無正當法律權源而占有他人之物（包括動產與不動產）的法律事實，僅生返還所有物及請求不當得利的問題；而刑法第320 條第2 項竊佔罪的成立，不僅行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，主觀上尚須具有為自己或他人不法所有的意圖與不法占有之主觀故意，方能認定已該當竊佔罪的要件，進而構成立刑事不法行為，而以刑法相繩。再者，由於不動產與動產本質的不同，不動產的新佔有支配關係須具有「繼續性」及「排他性」，始足當之。因為不動產無法移動，它的持有關係的破壞與建立，並不明顯；非有「繼續性」，難以知悉它是繼續使用或一時利用；非有「排他性」，無從得悉是佔為己用或與他人共同利用。又所謂「他人」的不動產，包括行為人與他人共有的不動產而言。也就是民法上的共有，乃指一物的所有權同時為數人共同享有的狀態而言，各共有人除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物全部有使用收益之權，則各共有人的共有權是抽象的存在於共有物的全部。是以，在各共有人對於共有的不動產有分管契約，或建築之初有分管協議，其後因各區分所有權的轉讓、繼承，以致對於有無分管協議產生爭議時，如部分共有人自認對該共有的不動產擁有管理權限，而有使用不當，於其他共有人對共有物的使用有所妨礙，造成其他共有人的權益蒙受損害，而有民事上損害賠償問題時，參照前述民事、刑事責任異同的說明，未必即該當刑法上的竊佔罪。
三、經查：㈠林國楨、李佩佩與其他百喜大廈全體區分所有權人之所以纏
訟10餘年，在於百喜大廈興建於公寓大廈管理條例公布施行之前，而依照當時臺灣社會的交易習慣，買受房屋不動產者，向有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓空地歸一樓住戶使用的約定，且百喜大廈原地主間於合建時所簽訂的委建契約，確實也約定：「屋頂突出建物之使用權歸屬乙方所有」、「頂層屋頂之使用權歸屬頂層住戶」，也就是合建地主間協議分配房屋時，約定頂樓突出物由林國楨使用，卻因這種交易習慣與公布施行在後的公寓大廈管理條例規定未盡相符，以致本院93年度上字第111 號民事判決在認定本屬私法自治的範疇時，也須將這些專用權如何行使問題留待當事人協議確認等情，已如前述。而本院93年度上字第111 號民事判決確定後，百喜大廈其餘區分所有權人持該確定判決聲請強制執行，經原審95年度執字第50994 號受理後（下稱系爭執行事件），林國楨已自行將系爭238 地號土地上的花盆等物品移除。百喜大廈其餘區分所有權人在系爭執行事件另主張：林國楨在系爭停車位以外、與週遭巷道鄰接處增設圍牆等障礙物，阻礙汽車經由巷道駛入系爭停車位停放，以致系爭停車位迄仍無法供「百喜大廈」住戶停車使用，他們向原審法院陳報後，原法院於97年10月15日到現場勘查、執行，卻未命林國楨拆除圍牆，反而要求他們另行起訴，他們向原法院聲請及聲明異議，請求續為執行，將林國楨增設的圍牆等障礙物移除，原法院司法事務官卻於101 年11月20日裁定駁回他們的聲請及聲明異議，他們對該司法事務官裁定提出異議後，復經原法院於102 年4 月25日裁定駁回他們的聲明異議，百喜大廈其餘區分所有權人遂向本院提起抗告；經本院
102 年度抗字第887 號審理後，認定：「林國楨建圍牆既在系爭238 地號土地（43平方公尺部分）範圍外，他有無妨礙系爭停車位的順暢使用，並非系爭確定判決效力所及，自不屬於系爭確定判決的執行範圍」，並裁定駁回百喜大廈其餘區分所有權人的抗告等情，這有該民事執行卷宗及前述抗告在卷可證（他卷第157-175 頁）。據此可知，本院93年度上字第111 號民事判決雖判決被告2 人敗訴確定，但在百喜大廈其餘區分所有權人持該確定判決聲請強制執行時，雙方仍就「林國楨建圍牆有無妨礙系爭停車位的順暢使用」之事有所爭執，而本院民事法院也認定這部分不在原確定判決審理範圍。是以，林國楨與百喜大廈其餘區分所有權人因分管契約的交易習慣，與公布施行在後的公寓大廈管理條例規定未盡相符，而迭生爭議，在本院民事法院在受理訴訟之前，仍無法確定林國楨建圍牆有無妨礙系爭停車位的順暢使用的情況下，參照前述說明所示，基於刑罰的最後制裁手段性，即難科以林國楨刑事竊佔罪的刑責；而雙方就屋頂突出物也有類似的分管協議，彼此間因此迭生爭議，就此部分也難遽論被告2 人以竊佔罪的刑責。
㈡證人即百喜大廈住戶（區分所有權人蔡榮福之妻）邱淑媚於
本院審理時，證稱：「【提示偵卷第272 頁反面下方照片】問：那是妳的機車？）是。（問：妳為什麼停在停車格停車空地外面，妳知道裡面是你們的公用空間？）知道。之前是汽車停車格，因為原來停車格被矮牆、大盆栽圍起來，所以機車停不進去，所以只能停外面。（問：如果停進去，會有什麼後果？這個停車空地何人在使用？）圍起來也不能使用。（問：誰圍的？）林國楨圍起來，我的機車都停在外面，我們都只能停在外面……（【請提示偵卷第287 頁下方機車照片】問：妳剛講說，林國楨有做矮牆、花盆讓你們無法進去，從這張照片，妳的機車是否可以進去？）旁邊有鐵條，之前有用鐵鍊圍起來。（問：妳剛講說矮牆、花盆擋住無法進去？矮牆、花盆在何處？）之前有用鐵條、鐵鍊圍起來，這是他們的大門口，我們不敢過去，照片右邊旁邊都是矮牆、大盆栽。照片靠內側部分是被告大門口」等語（本院卷第
98、99頁）。而臺灣新北地方法院檢察署103 年8 月1 日所製作的勘驗筆錄及檢附的照片（偵卷第271-272 頁），以及由林國楨所提出的系爭空地停車位照片（本院卷第66、67頁），顯見系爭空地停車上出入口可供停放車輛，且確實停放有車輛。據此，由前述證人證詞及相關書證，即無從認定林國楨所為，確實有排除百喜大廈全體區分所有權人對系爭空地停車的使用權限的情事。
四、綜上所述，本院逐一剖析本件偵查檢察官起訴所列證據及卷內訴訟資料，經參互審酌後，仍無從獲得被告2 人犯有起訴意旨所指犯行的有罪心證。原審同此認定，諭知被告2 人無罪的判決，經核尚無違誤。一審公訴檢察官並未提出新事證，猶持憑前詞提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，其上訴應予以駁回。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第368 條。
本件經檢察官賴建如偵查起訴，於檢察官詹騏瑋提起上訴後，由檢察官黃東焄在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 105 年 12 月 28 日