臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1626號上 訴 人即 被 告 李建泰選任辯護人 吳奎新律師（兼送達代收人）
陳添信律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度易字第
279 號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○係武麟不動產經紀有限公司（下稱武麟公司）之負責人，乙○○與其夫龐連富於武麟公司所加盟之104 法拍網網頁上觀覽法拍屋資訊後，遂連繫甲○○，詎甲○○明知臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）拍賣之宜蘭縣宜蘭市○○路○○號建物（下稱系爭法拍房屋）並非坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號兩筆土地（下稱系爭法拍土地）上，且系爭兩筆土地位於河堤外之行水區上，無法興建房屋，為貪圖顧問服務報酬，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，刻意隱瞞上開交易之重大事項，於民國103 年3 月底，在電話中先向乙○○訛稱，上址房屋坐落在上開兩筆土地上等語，再於同年4 月30日拍賣前兩週之週日，帶同乙○○及龐連富至現場確認兩次，並對2 人詐稱：公車站牌到右邊的河堤整個範圍都是拍賣的地，上面就有19號建物，土地是都市計畫用地，會重劃成農地，5 年後就可以登記蓋房子等語，乙○○、龐連富因而陷於錯誤，委託甲○○代為標購，甲○○即於103 年4 月30日拍賣當日，於宜蘭地院代理乙○○以新臺幣（下同）743 萬9,000 元，標得上開兩筆土地與上址建物，乙○○並當場簽立104 標購不動產契約書、買方給付服務費承諾書予甲○○，約定10萬元之顧問服務費，其後乙○○於103 年5 月6 日至宜蘭地院繳交尾款後，先交付2 萬元顧問服務費予甲○○，嗣於103 年7 月25日甲○○交付土地權狀後，乙○○始知系爭兩筆土地位於行水區上，地目為田，無法興建房屋，且系爭建物並非坐落於系爭兩筆土地上，始知受騙。
二、案經乙○○告訴臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院卷第48頁背面至第49頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，揆諸前揭說明，應認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2947號、99年度台上字第1648號、98年度台上字第5539號判決意旨參照）。查告訴人乙○○（下稱告訴人）所提出之現場錄音光碟，係告訴人為蒐證被告是否對其施以詐術之證據，所為保護自身權益所為之該蒐證，尚無不法。且該錄音內容係被告與告訴人間之談話，並非告訴人施以暴力或刑求而取得被告非任意性之意思表示，復查無刑法第315 條之1 各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3 款規定「出於不法目的」之情事。又該錄音光碟內容，經原審受命法官於準備程序中當庭播放勘驗並製作譯文，並給予當事人當庭表示意見之機會（被告於該次勘驗後表示這通電話的確是我與告訴人之夫龐連富之對話，時間確實是在執行點交後），且被告於原審言詞辯論終結前亦不爭執錄音光碟之證據能力（見原審卷第96頁背面），本院斟酌上開錄音光碟並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且已踐行刑事訴訟法第165 條之1 第2 項關於「錄音可為證據者，應以適當之設備，顯示該錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序」之規定，是上開錄音光碟自應具證據能力。
三、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由訊據被告固坦承曾向告訴人乙○○（下稱告訴人）介紹宜蘭縣宜蘭市○○段000 0000 00 段地號土地及○○路00號建物，並於103 年4 月30日受告訴人委託代標系爭法拍房地，且取得服務費2 萬元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：伊是武麟公司負責人，僅負責代標業務，並不會帶客戶去現場看，伊會提供完整資料給客戶，如法拍資訊、公司整理的訊息、照片等，客戶要自己去確認標的物。
告訴人在伊公司網頁看到系爭法拍房地後，打電話給伊聯繫，然後伊將資料親自送到他們家，當天伊就有告訴他們房屋跟土地大概位置，投標前約103 年4 月中旬，伊去告訴人家
1 次，有把資料都給告訴人，也有跟告訴人說房子跟農地是分開，農地上面有種芋頭及一些蔬菜，那天伊有請告訴人自己先去看。伊帶告訴人去現場看是103 年5 月6 日繳尾款那次，告訴人問伊房子是不是建地，伊說是建地，然後農地上面有種芋頭、蔬菜，農地要2 分半才能蓋農舍，但告訴人法拍這兩塊地並沒有2 分半，所以不能蓋農舍，告訴人把問題都混在一起云云；被告之辯護人則為被告辯稱：被告並無提供錯誤資訊給告訴人，自無任何施以詐術之行為等語。經查：
（一）被告係武麟公司之負責人，告訴人與其夫龐連富於武麟公司所加盟之104 法拍網網頁上觀覽法拍屋之訊息後連繫被告，被告曾於104 年4 月至告訴人家親送資料，104 年4月30日拍賣系爭房地當日，被告受告訴人委任，於宜蘭地院代理告訴人以743 萬9,000 元，標得系爭法拍房地，告訴人並當場簽立104 標購不動產契約書、買方給付服務費承諾書予被告，約定10萬元之顧問服務費，並於103 年5月6 日給付尾款當天先交付其中2 萬元予被告。然告訴人所拍得之系爭法拍房屋即宜蘭縣宜蘭市○○路○○號建物係坐落於延平路518 地號土地之上，而非坐落於系爭法拍土地即○○段000 0000 00 地號土地之上，且系爭法拍土地位於行水區，地目為田，無法興建房屋等事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第19頁、第23頁），核與告訴人於偵查、原審及本院審理時證述，證人龐連富於原審審理時證述情節相符（見他字卷第33至34頁、原審卷第22、46、71、76、78頁反面），並有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、勘估標的物現況照片8 張、武麟公司104 法拍網頁資料、104 標購不動產契約書暨買方給付服務費承諾書、宜蘭地院公告等在卷可稽（見他字卷第5 至6 頁、第11至13頁、第15至16頁、第40至41頁、第45至46頁），此部分事實首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1.按河川區域內，禁止毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料，水利法第78條第2 款定有明文。本件被告於原審時自承：伊從一開始就知道○○路00號房屋並沒有坐落在○○段000 0000 00 地號土地上，系爭○○段000 0000 00 段地號土地都是位於行水區，就是河川用地。從房子來看，這兩塊地都是在河堤外，標到行水區的土地不能蓋房子。而一般農地要2 分半才能蓋房子，不夠2 分半是不能蓋。告訴人法拍的兩塊地並沒有2 分半，就算過5 年也不能蓋房子等語（見原審卷第21頁反面至第22頁、第98頁反面），顯然被告於介紹並協助告訴人購買系爭法拍房地時，就系爭法拍房屋並未坐落於系爭法拍土地上，且系爭法拍土地因位於行水區，且土地面積未滿2 分半，根本不能興建房屋等情早已知之甚詳。
2.又依：
（1）證人即告訴人於偵訊時證稱：被告在103 年3 月底用電話跟伊說宜蘭縣宜蘭市○○路○○號建物坐落在宜蘭縣宜蘭市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地上面，4 月30日開拍前兩個禮拜有帶伊跟龐連富去現場看兩次，看的時候被告說從公車站牌到右邊的河堤整個範圍都是拍賣的地，上面就有被告說的19號建物，地的範圍比建物的範圍還大，被告也有指給伊等看大概的位置，接著伊在拍地的4 月30日當天在宜蘭地院前寫委託書給被告。在標購不動產契約書上伊只有簽名及寫伊的電話及身分證字號，其他都是被告寫的，伊不太懂這些東西。被告當時在電話裡及帶伊等去現場看都跟伊及伊先生龐連富說土地是都市計畫用地，會重劃成農地，5 年後就可以登記蓋房子。103 年7 月25日被告到伊家說房屋跟土地沒有在一起，並給伊等拍賣公告，後來伊等就向宜蘭地院聲請暫緩點交並停止與被告的委任關係等語（見他字卷第32至33頁）；於原審時證稱：伊是於
103 年3 月底開始跟被告聯繫，伊一開始跟被告聯繫時，看上的不是系爭法拍房地，是後來被告跟伊介紹時，才介紹系爭法拍房地。伊是住在臺北木柵，被告是先給伊資料，一直到投標前兩週，伊等才相約到現場看，被告只有給伊被告公司就系爭法拍房地的網路資料（即他字卷第40頁），並沒有給伊法院的拍賣公告，伊因為信任被告，也不懂，所以不知道要跟被告要。被告之前帶伊等去看就是看○○路00號房屋，被告說土地跟房子連在一起，房屋是坐落在土地上，而且土地是建地，之後伊得標後，被告在10
3 年7 月25日拿權狀到伊家時，權狀地目是田，與被告當初跟伊等講的事實不符，伊才請龐連富去地政事務所請領地籍圖，還有去宜蘭地院查詢所有的資料，發現跟被告說的完全不符合。伊等曾就被告所提供其公司網路資料（即他字卷第40頁）上所記載「1.本件執行標的所屬土地上有芋頭、香蕉等作物與雜草。另該等土地之使用分區為河川區，其使用上應考量土地法第14條、水利法第78條、第78-1條等法令上管制。至於是否有其他使用上或其他行政或法令上管制或經協議價購，請投標人自行查明注意並評估相關風險」部分於投標前打電話詢問被告，被告告訴○○○區○○○○○路○○號的後面那條路，跟○○路00號沒有相關等語（見原審卷第22至23頁、第45至46頁）；於審理時亦證稱：伊最初在網路上看到被告公司104 法拍網站另外1 件拍賣的資訊，伊打電話給被告詢問，被告提到本案拍賣的事情，並且拿他字卷第40頁之資料及圖到伊指南路的家給伊看。這張資料上土地是675 坪，房子沒有到675坪，被告說到後面種芋頭、香蕉的範圍都是這塊土地的。被告在103 年4 月30日開始拍賣前的兩個週日都有經伊主動要求帶伊與龐連富去看本案標購的不動產，伊跟被告是用電話聯絡後直接約在宜蘭市○○路○○號會合，由被告獨自1 人帶伊及龐連富去看房地。之所以需要連續兩週請被告帶伊等去看標購的不動產，是因為第1 次去看時，被告告訴伊等○○路00號房子坐落在地號上面，前面公車站牌到河堤之間，都是這塊地的範圍，然後被告說資料是公司給的，為求慎重，伊等請他再回公司查清楚一點，希望確認拍賣的土地跟被告帶伊等看的標的物是否確實一樣，不希望日後有糾紛。被告帶看的兩次都有指界，並告知伊等這塊地現在雖變更為重劃農地，但其實是建地，只是房子沒有保存登記，5 年後可以蓋房子，所以經過現場指認，加上被告告知並確認後，伊等認為應該沒有問題，就委託被告標購系爭法拍房地，並在103 年4 月30日法院拍定那天與被告簽立標購不動產契約書。該契約書上被告只記載建物地址而未記載土地地號，伊只有簽名，因為被告說他的公司就都是這樣寫。投標當日標單填寫時伊在場，被告只叫伊簽名，其它都是被告寫的，投標那天被告拿底價給伊看，說土地是建地，這個標單的價錢是行情，伊就相信被告講的，因為伊等不懂法律，才請被告來標，伊如果知道怎麼標，就自己去標，不用委託被告。伊沒有看過法院正式公告的內容，伊從頭到尾只看過被告提供給伊公司的
104 法拍網站的這張資料（即他字卷第40頁）等語（見原審卷第71至75頁）。
（2）證人即告訴人之夫龐連富於偵訊時亦證稱：被告在電話中及帶伊等去現場看房屋時，都跟伊等說19號房屋跟366 及
366 之2 土地是一起的等語（見他字卷第34頁）；於原審審理時證稱：伊太太即告訴人有委託被告標購宜蘭縣宜蘭市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地、宜蘭縣宜蘭市○○路○○號建物，在本案拍賣之前，大部分都是告訴人跟被告聯絡。伊第1 次電話與被告聯絡討論本案土地、房屋之事情，是被告拿權狀到伊家，伊看不對，被告本來是講建地變田地。被告在103 年4 月30日也就是本案不動產投標之前，曾因告訴人要求帶伊與告訴人到土地房屋現場看，因為伊等不知現場在哪裡，不知現場狀況怎樣，被告告訴伊等○○路00號土地是建地，所以伊等需要去看現場。伊等第一次去時，被告告訴伊等範圍還有基本的房子，土地跟房子在一起，伊在現場問被告是否能確定告訴伊等的沒有問題，被告告訴伊說這是公司給的資料，伊要被告回去確認清楚，所以伊等才會再去看1 次，第2 次帶看，被告說他查明後都是一樣的。被告帶伊等去看房屋土地時，兩次都有提到房屋與土地的相對位置並做指界，且指界的狀況及帶看的地點都是一樣。伊等兩次都直接約在現場，被告告訴伊等房子右邊左邊的界線在哪裡，土地的範圍有多寬多廣，從公車站牌的角落往左邊直伸到堤防，右邊往後延伸到房子後面的角落，全部都是。被告指出伊等要標購的土地與房屋時，都說土地與房子都在一起，沒有分開，而且伊一直確認這點。被告在帶伊等去看房屋土地的現場時都沒有告訴伊等土地的地目是農地及包含不能蓋房子等使用上的限制，被告告訴伊等是建地，在拍定後，被告拿權狀到伊家時，伊看到權狀，問被告為什麼建地變農地，被告說這可能是書記官有誤載，他也不知道，但是被告向伊等說持有農地5 年後就可以蓋房子。103 年4 月30日投標時伊有在場，且談論投標的價錢是被告跟伊談的。填寫標單時，伊等都沒有針對標單內容與拍賣公告核對，因為伊等都不懂，就是信任被告。標單的內容被告也沒有告訴伊等，只一直跟伊講這個建地這樣的價錢拍賣很划算，如果要的話就簽名等語（見原審卷第76至78頁）。
（3）由以上證人即告訴人、證人龐連富之證述情節互核均大致相符，且渠等就如何與被告聯繫、被告如何及何時帶看系爭房地、帶看時如何指界、告訴人決定投標至後續暫緩拍賣過程等情節，前後證述均屬相同；又證人等雖為本案之告訴人及利害關係人，然於原審審理時均已具結確保其證言之可信性，衡情當無甘冒偽證罪責，虛言羅織誣陷被告之可能，是證人即告訴人、證人龐連富所為上揭證詞，應屬可信。
3.再細繹原審當庭勘驗告訴人提出本案系爭房地投標後之10
3 年7 月25日證人龐連富與被告的電話錄音譯文：「（龐連富：…你知道嗎？他那個土地是跟他那個一起對嗎？你帶我去看的時候那個地號有沒有？地號是幾號？）甲○○：633 。」「（龐連富：633 跟633 之2 嘛？〈應係366跟366 之2 之口誤〉…那時你說他是跟房子在一起嘛？）甲○○：對，現在在旁邊。」「（龐連富：我是說你第一次帶我去看，還沒拍的時候，準備要拍的時候是這樣子的，這樣子跟我們講的，對不對？…你帶我們去看兩次的時候是說你跟我們說無誤差嘛對不對、確認了嘛範圍嘛對嗎…所以說他房屋的坐落是在這兩個地號上頭嘛，對嗎？）甲○○：是。」「（龐連富：堤防內這就都算都計嘛，都算都市計劃內就對了，是嘛，那他那個算保育農地還是農地？）甲○○：重劃農地。」「（龐連富：算是可以蓋房子的就對了？）甲○○：可以蓋房子啊。」「（龐連富：哦可以蓋房子，算是堤防內就對了？）甲○○：嘿啊。」「（龐連富：哦，我是要了解一下這樣，可以蓋房子嘛？）甲○○：只要5 年過。」「（龐連富：你說的5 年是什麼？）甲○○：登記啊，登記都要5 年啊。」「（龐連富：哦你登記5 年就可以蓋啦哦，哦，他不會再跑掉哦？）甲○○：不會，我們禮拜六來去看。」「（龐連富：因為我跟你講啦，會被你搞這下會死的原因，就是你帶我們去看的時候就是在、在、原本房屋與地都一起嘛，對不對？…算是法院還沒來，你跟屋主點交的時候就跑掉了，所以說我覺得這點就很不對了你知道嗎？）甲○○：…〈聽不清楚〉跟他核對嘛。」「（龐連富：不是啊，你在核對的時候，你之前怎麼沒有給我核對清楚啊，…，我是一再跟你確認說那就要在一起…，我也跟你講過不要拍之後，房屋歸房屋，地歸地嘛，你也跟我說不會呀，對不對？…我也有跟你說啊，你給我拍下去的時候，若是跑掉你要給我處理嘛，對不對，…我才說怎麼點了之後變這樣，…）甲○○：這次不會，這次、二房要買回去。」「（龐連富：你如果真的弄不好、我跟你說真的弄不好，你要跟我負責我跟你說，你要跟我買回去哦，…，你看確認二次，確認的那麼正確，啊你還會弄沒有，…）甲○○：好啦，我不會讓你損失」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第38至43頁），由此可知被告於系爭法拍房地拍賣後與證人龐連富電話聯繫中，面對證人龐連富質問為何系爭法拍房屋不是坐落於系爭法拍土地上、要拍的時候帶看兩次都說無誤差時，並未加以反駁或釐清責任歸屬，反而一再試圖安撫證人龐連富，謊稱系爭土地在河堤內，登記5 年後可以蓋房子，並表示另有他人要買回去云云，當證人龐連富表示如果弄不好，被告要買回去時，被告亦表示不會讓證人龐連富有損失等情，顯見被告於系爭法拍房地投標前確實曾帶告訴人等前往2 次查看確認，並告知系爭法拍房屋係坐落於系爭法拍土地上及系爭土地於登記5 年後即可興建房屋等情，被告施用詐術之行為，應堪認定。
4.復參酌宜蘭地院之第一次拍賣公告上清楚區分拍賣土地坐落之地號及拍賣建物門牌號碼，並於拍賣建物門牌號碼即宜蘭市○○路○○號上標註該建物基地坐落之地號即宜蘭縣宜蘭市○○段○○○ ○號（見他字卷第46頁），然對照被告提供予告訴人之該公司104 法拍網列印資料（見他字卷第40頁），其上標題先以放大字體記載「宜蘭市○○路○○號平房（未保存）」，內容部分則僅記載拍賣土地為「宜蘭縣宜蘭市○○段○○○ ○號及宜蘭縣宜蘭市○○段00000 地號」、拍賣建物為「宜蘭縣宜蘭市○○路○○號」，刻意漏未記載○○段000 地號；又被告於投標當日交予告訴人簽名之「104 標購不動產契約書」第一條：房地產標示部分（見他字卷第41頁），亦僅記載「建物：宜蘭縣宜蘭市○○路○○號」，土地部分則漏未填載，在在均極易使人產生系爭法拍房屋確實坐落於系爭法拍土地上之誤解。又觀諸被告提出予告訴人等之不動產買賣實價登錄查詢參考資料，係以非本案系爭法拍土地之延平段331 至360 地號土地於102 年2 月之每坪交易單價2.2 萬元為參考標準（見他字卷第55頁），然對照告訴人所提出宜蘭縣政府住宅及不動產地理資訊系統實價登錄查詢資料顯示，103 年5 月份宜蘭市○○段○○○ ○號每平方公尺交易單價自1, 034元至2,936 元不等（見新竹地檢署104 年度偵字第24 71 號卷第15頁），相當於每坪3,418 元至9,706 元不等（計算式：1 坪＝3.3058平方公尺），與被告提出標售單價相距甚遠，顯見被告未據實提供對應系爭法拍土地地號之每坪單價供告訴人參考，致告訴人因信賴被告所提供之錯誤資訊，誤信所購買之系爭法拍土地確為建地等情，進而委請被告代為標得系爭法拍房地，益徵告訴人確因被告施用詐術之行為而陷於錯誤，以743 萬9,000 元標購本案系爭法拍房地之事實，足堪認定。
5.再依證人即告訴人於原審審理時證稱：被告說這塊地現在雖變更為重劃農地，但是其實是建地，只是房子沒有保存登記，5 年後就可以蓋房子。如果伊等知道實際上拍賣的建物並非坐落在拍賣的土地上，伊等不會購買等語（見原審卷第73頁、第75頁反面），足認系爭法拍房屋是否坐落於系爭法拍土地上，且系爭法拍土地得否興建房屋等情，當為本案土地買賣之重大交易資訊事項無訛。徵諸被告為獲取系爭法拍房地代標顧問服務費10萬元，而於受委託代標前對此影響交易成立與否之重要事項曲意隱瞞，並以積極之作為誤導告訴人，使告訴人陷於錯誤，誤信系爭法拍房屋坐落於系爭法拍土地上，土地雖登記為重劃農地，但實為建地，5 年後可以蓋房子等情而購買，被告並因此先收取部分顧問服務費2 萬元。嗣於投標後之103 年7 月25日告訴人等發現所拍得之房地與認知有誤時，被告為安撫告訴人等，仍繼續謊稱系爭土地於登記5 年後可以興建房屋等虛偽陳述，是被告主觀上確有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術之行為甚明。
（三）被告雖一再辯稱伊僅負責代標，不負責帶看，且103 年4月9 日伊母正在做化療，那兩週伊都很忙，所以叫告訴人自己去看云云。惟查：
1.依證人即被告之妻許淑惠於原審審理時證稱：伊及被告有於103 年3 月初帶告訴人等看湖口之土地，嗣於103 年3月中旬帶告訴人看雲林、二水之土地等語（見原審卷第81頁）；而證人即告訴人於原審審理時證稱：伊有在本案投標前請被告帶伊去看過湖口、雲林、二水的法拍標的等語（見原審卷第73頁反面）；證人龐連富於原審審理時亦證稱：被告在本案前有帶伊跟告訴人去看雲林、湖口、二水的不動產，也都是法拍，3 個地方都只帶看過1 次現場，因為看了之後不喜歡，所以最後並沒有委託被告代標等語（見原審卷第79頁），足認被告於本案案發前確實曾帶告訴人等去看法拍標的現場，是被告辯稱伊的業務只負責後面的點交事宜，不負責帶客戶去現場看云云，顯與事實不符，自無可採。
2.又證人許淑惠於原審審理時證稱：伊在旺宏電子上班，做兩天休兩天，偶而會幫忙伊先生公司的業務。103 年4 月
9 日因為伊婆婆化療，被告要照顧伊婆婆，兩個禮拜都沒有出遠門云云（見原審卷第80頁反面至81頁正面），然依被告於原審審理時供稱：伊103 年4 月初有去看過房子1次，103 年4 月中旬也有把資料送去告訴人家等語（見原審卷第98頁反面），顯見被告於103 年4 月初及4 月中旬均分別有前往宜蘭及臺北，是證人許淑惠證稱被告因要照顧婆婆而兩個禮拜都沒有出遠門云云，已非事實。又證人許淑惠並非被告公司之專職人員，僅偶爾幫忙被告公司業務，是否能清楚掌握被告每日行程，顯非無疑，是其所述自無從為有利於被告之認定。另被告於本案原審辯論終結後提出其母於林口長庚醫院之出院病歷摘要顯示，被告之母接受化療之103 年4 月9 日為週三（見原審卷第120 頁），然依告訴人於原審審理時證稱：伊先生只有禮拜天放假，所以是4 月30日前的兩個禮拜天中午過後帶看等語；證人龐連富於原審審理時亦證稱：伊記得被告兩次帶看的時間都是禮拜天等語（見原審卷第75、77頁），是該份病歷摘要亦無從據為有利於被告之認定。
（四）辯護人另辯稱：被告已提供相關資訊供告訴人參酌，告訴人自身怠於核對資料，率予購買，其本身也有重大疏失之處。被告不認識債權人、債務人，實無必要為了區區10萬元而為本案犯行，自無不法所有之意圖等語。然觀諸被告所提供之資料，均存有上開極易使人產生誤解之情狀，業如前述。且被告為武麟公司負責人，以經營法拍不動產為業，相對於告訴人，其對於系爭法拍房地之實際狀況及資訊之掌握，本即處於優勢不對等之狀態，基於彼此間之信賴原則，被告就此交易上重要事項應具有誠實報告義務，使告訴人綜合考量，斟酌標購與否，然被告卻提供有瑕疵之資料，並告以錯誤資訊，使告訴人於現場查看確認2 次，並就資料內容詢問被告後終不疑有他而決定委託被告代為標購系爭法拍房地，自非可歸責於告訴人怠於核對資料、草率購買所致。又本案告訴人因被告未據實告知系爭法拍房地之重大交易資訊，陷於錯誤而標購，並因而簽約承諾給付被告代理標購顧問服務費10萬元，且已給付其中服務費用2 萬元等情，有104 標購不動產契約書及買方給付服務費承諾書在卷可稽（見他字卷第41頁），相較於介紹標購未成立而無法獲取任何服務費，被告確實因系爭法拍房地標購成立而可獲取顧問服務費10萬元無訛。是被告前開施行詐術行為顯然均以自身所得收取之服務費用作為促成交易之主要考量，實具有為自己不法所有之意圖甚明。辯護人上開主張，顯無足採信。
（五）綜上所述，被告及其辯護人上揭所辯，均屬事後卸責之詞，俱不足採。本案事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
（一）新、舊法比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯（前2者修法已廢除）、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例參照）。查被告行為後，刑法第339 條規定，業於103 年6 月18日修正公布，並於103年6 月20日起施行，刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；修正後之刑法第339 條改為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，經比較新、舊法之結果，自以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第339條第1項論處。
（二）按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害（最高法院46年台上字第260 號、19年上字第1699號判例意旨參照）；又具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度台非字第100 號判決意旨參照）。查本案被告以前述作為與不作為方式向告訴人施以詐術，使告訴人誤認系爭法拍房屋坐落於系爭法拍土地上，且土地雖登記為重劃農地，但實為建地，5 年後可以蓋房子，因而陷於錯誤，決意委託被告代為標購系爭法拍房地並支付顧問服務報酬受有損害，是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告一行為詐騙乙○○、龐連富，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪論處。
三、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見。惟按沒收由原為從刑之一，於104 年12月30日修正公布，並自000 年0 月0 日生效施行之刑法，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之外的第三種法律效果，並於刑法第2 條第2 項設有排除回溯禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身之保安處分，均適用裁判時之法律，原審未及審酌就未扣案之被告犯罪所得2 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求能順利代標得系爭法拍房地，藉以圖得顧問服務報酬，除消極隱瞞本案交易之重大資訊外，更積極施以詐術，使告訴人陷於錯誤，而為系爭法拍房地之買賣，並給付被告部分服務報酬2 萬元受有損害，被告於犯後猶飾詞否認犯行，且迄未與告訴人達成和解，獲取告訴人原諒，行為實應予非難；姑念被告尚無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告自承其專科畢業，已婚，與其母、配偶及3 名未成年子女同住，案發迄今均經營武麟公司（見原審卷第100 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損害及被告所獲利益等情，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、未扣案之現金20,000元，係被告犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項、刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段，第38條之1 第1 項、第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 105 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金（應依刑法施行法第1之1條規定將貨幣單位定為新臺幣，並提高數額30倍）。