臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1633號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳學霖
陳其振單麗卿共 同選任辯護人 王建中律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第99號，中華民國105 年6 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵續字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳其振及被告單麗卿係夫妻、被告陳學霖為渠等之子（下稱被告3 人），均明知登記於被告陳學霖名下、坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地、門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號1 樓房屋（下稱本件房屋）之地板及牆壁（經檢察官於原審以補充理由書特定為台灣營建防水技術協進會民國104 年7 月21日出具之鑑定報告書標示A-1 、A-2 、B- 1、B-2 、B-3 、B-4 處）均有結構性滲水之情形，為求順利出售該房屋，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先推由被告單麗卿於103 年2 月8 日前某日，委託信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）出售該屋，並於標的物現況說明書中勾選該屋並無滲漏水之情形，適告訴人涂宗磐於103 年2 月8 日，在不詳地點，閱覽上開標的物現況說明書，因而陷於錯誤，遂於同日與被告陳學霖簽署本件房屋之不動產買賣契約書，並陸續交付價金新臺幣（下同）958 萬元予被告3 人，嗣告訴人涂宗磐於同年5 月13日進行裝潢工程時，發現被告陳其振甫裝設之木板已發霉，木板所遮蔽之牆壁有明顯滲水痕，另屋內地磚勾縫處及牆壁留有新近使用之防水塗料，被告3 人並將防水塗料鐵桶及毛刷留置於屋內，至此告訴人涂宗磐始悉受騙。因認被告3 人均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163 號著有判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。
三、證據能力之說明：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴或自訴人自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。揆諸前揭說明，被告
3 人既經本院認定應受無罪諭知，本判決即不再論述經援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657 號判例、61年度臺上字第3099號判例意旨參照）。茲因被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決可參）。因此，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人於罪。
五、公訴意旨認被告3 人涉犯詐欺取財罪嫌，係以被告3 人於偵查中之供述、證人即告訴人於偵查中之證述、證人即告訴人之友人賴駿榤於偵查中之證述、信義房屋買賣仲介一般委託書、不動產買賣契約書、自用住宅重購退稅規定、交款紀錄、代辦履約保證委任契約書、不動產說明書、產權調查表、所有權屬一覽表、增值稅概算表、信義房屋行情資訊及標的物現況說明書各1 份、臺灣新北地方法院檢察署104 年7 月
1 日勘驗筆錄暨現場照片共32張、104 年7 月21日勘驗筆錄暨現場照片共28張、台灣營建防水技術協進會出具之鑑定報告書1 份、告訴人提供之現場圖1 張、現場照片共31張、新北市中和地政事務所鑑界成果1 份等為據。
六、被告3 人固坦承本件房屋為被告陳學霖所有並居住，於103年2 月8 日委由信義房屋仲介售予告訴人，被告單麗卿於出售之標的物現況說明書勾選本件房屋無滲漏水或壁癌情形等情（他字第4373號卷第47頁背面、原審卷第109 頁背面、第
110 頁），惟均堅詞否認有何詐欺取財犯行。被告陳學霖辯稱：其自93年起居住本件房屋，至103 年2 月出售，其間僅
100 年間曾請人來抓漏，發現是2 樓住戶的問題，經2 樓住戶修繕後就未再漏水，於抓漏後遂在和室衣櫃內側左邊貼防水板，嗣於102 年7 、8 月間，因該衣櫃內側之正面及底部木板有脫皮現象，怕弄髒衣服，故又在正面及底部貼木板，但並未將此事告知陳其振及單麗卿；被告陳其振辯稱：其並未居住在本件房屋，僅在幾年前於和室衣櫃內側左邊釘過1片木板，本件房屋出售後因搬家造成和室地板塌陷，故有再換過和室地板等語；被告單麗卿則辯稱：其與信義房屋簽約前曾檢查，發現本件房屋客廳窗戶邊有潮濕，故請信義房屋找金新工程股份有限公司（下稱金新公司）修理，處理完畢後才與信義房屋簽約，並在標的物現況說明書上面勾選無滲漏水，是因其檢查過確實沒有漏水，和室衣櫃於2 、3 年前漏水有做過防水工程，不是交屋前才施工等語（原審卷第
109 背面至110 頁、本院卷第72、75頁）。㈠查本件房屋建築完成日期為62年12月3 日、於93年5 月24日
登記為被告陳學霖所有並由其實際居住使用，103 年1 月下旬某日由被告單麗卿與信義房屋簽定買賣仲介一般委託書，委託仲介出售本件房屋，並於標的物現況說明書第9 項「本標的物現況是否有滲漏水或壁癌之情形？（含他戶漏至本戶或本戶漏至他戶）」勾選「否」；第10項「本標的物委託前六個月內是否曾修繕滲漏水、壁癌」乙節，勾選「是」、「修繕時間：103 年1 月、修繕位置：客廳窗旁牆壁」等節，有信義房屋買賣仲介一般委託書、標的物現況說明書、金新公司於103 年1 月23日出具之漏水保固書、產權調查表各1件在卷可查（他字第4373號卷第8 、32、56、25頁）。而告訴人涂宗磐於103 年2 月8 日與陳學霖簽訂不動產買賣契約書，約定於103 年4 月14日前交屋，嗣約定延至103 年5 月13日交屋乙節，亦有不動產買賣契約書、協議書在卷可憑（同卷第9 至31、64頁）。足認本件房屋於交易時屋齡已逾40年，被告單麗卿於上開標的物現況說明書揭露曾於103 年1月修繕客廳窗旁牆壁之滲水，其餘則勾選無滲漏水等情，堪可認定。
㈡本件房屋於103 年5 月13日交屋於告訴人涂宗磐後，其拆除
本件房屋和室衣櫃內側裝釘之木板，發現該衣櫃內部原有木板有發霉、脫皮現象，而將和室衣櫃完全拆除後，復發現後方牆壁有油漆脫落、發黑等情，有其於偵查中提出之照片數幀、臺灣新北地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄所附照片在卷可考（同卷第39至41頁、偵續字第28號卷第127 頁）。檢察官復於偵查中之104 年6 月18日囑託台灣營建防水技術協進會鑑定本件房屋漏水位置，經該會人員在本件房屋內和室房間衣櫃及房間定位，並以高週波水份測試儀測量放水前數據，及放水測試後，再以該測試儀測量放水後數據比照。試水前位置之數據對照試水後位置數據均升高，為結構滲漏水狀況。研判漏水原因，係建築物違章擴建時，磁磚下方水泥沙漿密度過低、空隙過多導致地板冒水，房間外牆以磚砌牆，外部無施作防水層，和室與廁所緊連後方防火巷，外來水源（如雨水）等會沿鋁門窗框週沿滲入磁磚下方水泥沙漿至1樓內部牆壁等所形成之白色膨脹之碳酸鹽結晶體研判，建築物經過長期溫度或濕度變化等原因，造成局部結構體產生裂縫，水份會沿著裂縫或損壞處滲入地板及牆壁內，造成內部含水量增加，使1 樓滲水及長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化物，由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）等情，有台灣營建防水技術協進會10
4 年7 月21日出具之鑑定報告書1 份在卷可稽（外放鑑定報告書第3 至4 頁）。由上開鑑定結果，本件房屋至104 年7月間已發生結構性滲漏水情形，固堪認定。
㈢然就被告3 人是否故意隱匿上開重要交易資訊而實施詐術，
致告訴人涂宗磐陷於錯誤、因而決定購買本件房屋並交付買賣價金乙節，查：
⒈上述鑑定係以放水測試法比較放水前後數據而為，此觀之該
鑑定報告書所載即明（鑑定報告書第2 頁）。而該放水測試係於104 年7 月21日在本件房屋進行，先測定測試前之含水率，嗣由鑑定人在和室衣櫃（標示K ）上方廁所以蓮蓬頭作防水測試，而臥室房間部分則以室內接的水管灑水測試，並在天井放水測試，鑑定人表示放水測試需要2 小時等情，有臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄1 紙附卷可參（偵續字第28號卷第125 頁）。衡情，被告陳學霖並無可能如同鑑定單位進行連續放水2 小時測試，再以精密儀器測量和室衣櫃及房間地板、牆壁各處之含水量，而查悉上開地點有滲漏水情形。
⒉依被告陳學霖於交屋前拍攝本件房屋室內狀況之照片以觀（
他字第4373號卷第77至85頁），鑑定報告所述房間內，置有單人床、辦公桌、櫃子等大型家具（同卷第76至77頁），且和室衣櫃角落靠牆處、衣櫃本體，亦均無以肉眼即可明顯看出之霉斑、壁癌或滲水痕（同卷第81至83頁），再對照告訴人涂宗磐於偵查中所述，其交屋前有找人勘查房屋，當時房內家具沒搬走、東西堆很滿，漏水的地方放了一張大床等情（他字第4373號卷第48頁背面）以觀，可見被告陳學霖對於本件房屋和室衣櫃、房間有滲漏水狀況，並無所悉，否則當會為避免損壞家具、污損衣物，而於日常使用時避免將家具、衣物放置該處，而未實際居住在本件房屋之被告陳其振與被告單麗卿，更無可能得知本件房屋有何滲漏水情事。
⒊再者，被告單麗卿於託售本件房屋前，曾檢視本件房屋屋況
，並願意付費修繕其等所發現之客廳窗邊滲漏水問題，如實揭露此一可能影響交易價值之事由，以提供修繕廠商所出具之保固書作為買受人之保障，已如前述，實無理由故意隱匿上述鑑定報告所測試之和室及房間各點之滲漏水瑕疵。
⒋告訴人涂宗磐固以書狀指陳其簽約後曾於103 年3 月偕友人
賴駿榤檢視本件房屋，被告陳學霖同意讓其進入，適被告陳其振正在翻修該屋臥室，稱想讓告訴人涂宗磐住得更舒服，詎其點交後開始裝潢，發現和室衣櫃新遮蓋的木板發霉、衣櫃後方牆壁亦因滲水而發霉，廚房洗手台下並遺有乳膠防水塗料及油漆刷等，因認受騙等語（他字第4373號卷第3 至4頁）。證人賴駿榤於偵查中亦證稱，其與告訴人涂宗磐到本件房屋查看時，看到被告陳其振在拆和室木頭地板，新的木板已經鋪設好，舊的木板就放在門口等語（他字第4373號卷第48頁反面）。然於交屋前，曾由具木工技術之被告陳其振將和室地板全部打掉重新鋪設新的木板，並將和室地板塌陷之事告知告訴人涂宗磐乙事，亦為被告3 人所是認（偵續字第28號卷第25頁背面）。足見被告3 人並未阻撓告訴人涂宗磐於交屋前看屋，亦無何刻意隱匿修繕之舉措。至該防水塗料及油漆刷，則經告訴人涂宗磐於原審提出，由原審勘驗結果，認該防水塗料1 罐為金屬圓桶，高度為19.5公分，直徑為17公分，罐身貼有「UGLD RYLOK護壁乳膠防水漆」之標籤，外露金屬部分均明顯鏽蝕，頂蓋上貼有一白色圓形標籤，標示3 行英文及阿拉伯數字，分別為「N 」、「4K 192」、「651 」，除此之外別無其他關於製造日期或有效期限之明顯標示；毛刷1 支則為木柄連結金屬材質及刷毛，其中金屬材質部分有明顯鏽蝕，刷毛部分無法判斷是否有使用過之痕跡等情，有原審105 年5 月12日審判筆錄在卷可佐（原審卷第145 頁反面）。足認告訴人涂宗磐所指被告3 人遺留在本件房屋廚房流理台下方之防水塗料及油漆刷確已擺放該處甚久，顯無可能係僅歷經年餘即可能發生之狀態，自難認係本件房屋交易前未久所遺留，更無從以該防水塗料與油漆刷之存在，遽予推認被告3 人有何刻意遮掩本件房屋和室與房間漏水瑕疵之詐術行為。況由告訴人涂宗磐所提出之103 年7月7 日之照片顯示（他字第4373號卷第42頁上方），該防水塗料係擺放在廚房流理台下最內側之水管下方，於被告陳學霖居住期間，自有可能為其他日常物品遮蔽而難以發現，被告陳學霖所辯該防水塗料不知係何人留下等語，自非無稽。⒌告訴人涂宗磐復指稱被告3 人係故意在委受本件房屋前，在
和室衣櫃釘上木板，故意隱匿發霉痕跡（他字第4373號卷第48頁），並舉3 片印有製造日期為「2013/07/20」之木板照片（偵續字第28號卷第13至14頁）指為係自和室衣櫃拆下之木板；又指稱其前往新北市○○區○○路之「龍吉木材五金行」表示欲購買最新製造日期當月或前月製造之木板，店員告知木板經盤商多次轉銷庫存，不可能有當月或前月出廠的木板等語（偵續字第28號卷第93頁），其於104 年4 月24日在該木材五金行所購得之木板製造日期為「2014/07/16」（同卷第96頁上方照片）。惟由前述製造日期為「2013/07/20」之木板照片，實無法看出該3 片木板究係自何處而來，是否確係自本件房屋和室衣櫃拆下，或係由被告3 人所購買，顯有疑問。再者，被告陳其振、單麗卿供稱本件房屋和室衣櫃左側確曾於100 年間因2 樓漏水而施工並加裝防水板，此有仁水工程有限公司施作工程證明書在卷可查（偵續字第28號卷第30頁），且有本件房屋同址2 號2 樓漏水點之施工痕跡照片6 張附卷可稽（偵續字第28號卷第30至32頁）。對照本件房屋和室衣櫃內側木板拆下後，內側左邊係以較長、較舊之螺絲固定一片白色防水板及木板，內側正面及下面則是以較短、較新之螺絲固定鋪設木板，而衣櫃原有木板確實有脫皮現象（他字第4373號卷第39至40頁、偵續字第28號卷第11至12頁），可見該衣櫃內側左邊與正面、下面，並非同時施工，左側確實係於100 年間因2 樓漏水而施工，此後亦無滲水（他字第4373號卷第82頁照片），被告陳其振、單麗卿並無故意於委售本件房屋前以木板遮掩滲漏水之行為。至被告陳學霖雖供稱其曾於102 年7 、8 月間因和室衣櫃有脫皮、木屑（偵續字第28號卷第41至43頁照片），而購置木板鋪設在和室衣櫃之正面與下方，然本件房屋委售時間係於修繕客廳窗邊滲水後之103 年1 月下旬，已如前述，被告陳學霖係實際居住使用該房屋之人，對於自身住居環境自得隨時美化，本未必係因滲漏水始需鋪設新木板，更不能以半年後由母親即被告單麗卿出面委售該屋，即推認其先前所為係故意隱匿房屋瑕疵。
㈣綜上所述，被告3 人辯稱其等均不知本件房屋有漏水問題、
更無刻意隱匿漏水瑕疵等詞，尚非無據。本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告3 人有詐欺取財犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告3 人涉有詐欺取財犯行，自屬不能證明犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應對被告3 人為無罪之判決。
七、上訴駁回之理由：㈠原審以不能證明被告3 人詐欺取財犯行，依前揭之說明，對被告3人為無罪判決之諭知，即無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：雖居住屋內之人未必能以連續放水2
小時之方式測試屋內是否有滲漏水之情形，但房屋外牆在雨季時，即需面臨如同連續放水之狀況，長期居住屋內之人，自無可能不知在連續大雨期間，屋內會出現滲漏水情形。且本件房屋經發現滲漏水處，亦恰巧曾經維修、裝潢，被告陳學霖長久居住屋內，豈有不知之理。原審判決認定自有可議，請予撤銷另為適當判決。
㈢經查，原判決已詳敘被告3 人前於100 年間係因2 樓漏水而
以防水板及木板修繕本件房屋和室衣櫃內左側，及被告陳學霖於102 年7 、8 月間自行購置木板美化衣櫃正面及下方之緣由，並說明何以告訴人涂宗磐所指和室衣櫃釘有木板乙事不足以為被告3 人不利之認定（原審判決理由六、（三））。檢察官徒以前詞指摘原判決不當，尚非可採。況經本院向交通部中央氣象局函詢離本件房屋最近之永和自動氣象站10
1 年至103 年之各日累積雨量統計資料，參諸該局提供之雨量類別說明，「豪雨」係指24小時累積雨量達130 毫米以上之降雨現象以觀，101 年僅6 月12日及8 月2 日、102 年則僅5 月11日、8 月21、23日之單日累積達豪雨等級，均無連日豪雨之情況，被告陳學霖居住該屋期間，顯無因適逢連日豪雨，而可能得知本件房屋有滲漏水問題。檢察官上訴意旨，並無可採。
㈣按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告3 人確有檢察官所指訴之詐欺取財犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執陳詞而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告
3 人有何故意隱匿滲漏水而委售房屋之詐欺取財行為，指摘原判決不當，尚無可取。從而，原審為被告3 人無罪之判決，尚屬允當，可以維持。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 劉方慈法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 105 年 11 月 1 日