臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1692號上 訴 人即 被 告 蔡明憲選任辯護人 鍾佩潔律師
鍾永盛律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第701號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第1275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
蔡明憲緩刑貳年。
事 實
一、蔡明憲與應浙康係大學同窗。緣蔡明憲自民國92年4月9日起迄102年7月某日止，以其投資期貨指數獲利豐厚，願支付應浙康紅利為由，陸續向應浙康借款，因蔡明憲事後未續行支付應浙康上開借款之紅利，應浙康遂向蔡明憲詢問原因，蔡明憲遂稱先前投資發生糾紛後，應浙康因擔心蔡明憲日後無法償還先前借款，故於103年7月9日、103年7月28日，在彰化商業銀行北桃園分行各匯款新臺幣（下同）20萬元（總計40萬元）予蔡明憲，以此委託蔡明憲代為投資期貨指數，希冀透過此次投資得以取回先前借予蔡明憲之款項。蔡明憲收受應浙康匯款之40萬元後，明知該款項係用作投資期貨指數事宜所使用，不得任意挪用，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，未經應浙康同意，即將40萬元中之25萬1,243元用以作投資桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市○○區○○○○段土地之前期費用，另14萬8,757元則用以修繕自己所有之車輛，以此方式將應浙康委託其投資期貨指數之40萬元侵占入己。
二、蔡明憲於103年8月間某日，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，佯以其為與證券商處理關於投資款2億元之糾紛，需15萬元周轉云云，致應浙康陷於錯誤，遂於103年8月29日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○號前，交付15萬元現金予蔡明憲。
三、嗣因蔡明憲一再拖延與證券商之訴訟，應浙康察覺有異，對蔡明憲提出告訴，始悉上情。
四、案經應浙康訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告蔡明憲及其辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認有收受告訴人應浙康之40萬元匯款及15萬元之現金，惟否認有詐騙之意思，被告與其辯護人於本院審理時辯稱：本件被告確實有向告訴人收取金錢，但是被告並沒有詐騙的意思，告訴人本身應該心裡有數，錢是因為投資輸光，告訴人拿錢給被告應該是有資助的意思云云。惟查：㈠被告於檢察事務官詢問時供陳：「（問：根據你庭呈的上開
表，總花費不過25萬多元，剩餘的錢花到哪裡？）答：車輛Y7-2387維修費用，該車是我使用。」、「（問：上開40萬元有無經告訴人同意做為查詢及維修你車輛之用？）答：沒有。」、「（問：為何未經告訴人同意，將40萬元挪做已用？）答：因為告訴人事先有告知我如該筆錢我有需要用，可以告訴他。」、「（問：既然未經告訴人同意，即表示你未告訴告訴人要使用那筆錢？）答：是，這點是我疏忽了。」、「（問：對於告訴人所述，期貨部分不可挪為他用，有何意見？）答：對於40萬，我確實未經告訴人同意，也未告知告訴人的情況下，就將該筆投資款項挪為他用，直至一個月後，約103年9、10月間，我才告訴告訴人我把40萬挪為他用的事，後來告訴人打電話給我，我跟他說我要將土地拿去貸款，用土地貸款的錢來還給他。」、「（問：是否承認本件侵占犯行？）答：承認。」、「告訴人沒有允諾我可以把40萬元拿去投資土地，告訴人是一直詢問我何時要將40萬元還給他。」、「是，該筆款項就是我侵占的40萬元」、「我確實有以黃姓券商名義欺騙告訴人，因為我當時欠15萬應急。
」、「（問：是否對上開15萬元部分，承認有詐欺犯行？）答：確實沒有黃姓券商，我承認我有騙告訴人，因為當時我就是投資失利，我在外面還有跟別人借錢，因為我沒錢，可是我又必須馬上還其他人錢，還想說告訴人跟我是朋友，且告訴人也要我還他錢，我只好用黃姓證券商的名義跟告訴人說如果他給我15萬，就可以拿回2億，便可以順利還他借款。」、「（問：本件原告訴人提告你侵占40萬元部分，該筆40萬元款項是否如告訴人所述，是要委託你進行投資期貨指數？）答：是，投資期指跟股票。」、「（問：(提示被告所陳EXCEL製表1紙)該表所計算出之25萬1,243元，是你未經告訴人同意，即擅自挪為投資龍潭區銅鑼圈土地之款項？）答：是，但此筆投資未成功，只是先挪為投資該筆土地先前的花用，這些錢我都拿給要支付的對象(被告簽名於該EXCEL製表1紙上)。」、「（問：40萬元扣除25萬1,243元所餘之14萬8,757元，你亦未經告訴人同意，即擅自挪為已用修繕自己所有之車輛？）答：是。」、「問：是否承認就告訴人提告你侵占40萬元部分，係你為自己不法之利益，違背原本受託投資期貨指數任務，有背信犯行？）答：我承認。」等語（見調偵卷一第19、29至30、32，調偵卷二第106至107頁）。
㈡證人即告訴人應浙康於檢察事務官詢問時供陳：「（問：既
然被告一直無法按期返還借款，為何你要陸續借款給他？）答：我從92年就有借錢給他，他從來沒有還過我錢，去年9、10月才第一次向被告請求還款，被告才提到黃姓券商，說他把借的錢都給黃姓券商，我借錢之前也沒有約定要請黃姓券商做投資，他叫我不要多問。」、「（問：告被告本件侵占總金額為40萬？）答：是。」、「（問：你要求被告投資期貨的40萬部分，有無允許被告若有需要，只要告知你，他就可挪為他用？）答：絕對沒有這回事。」、「（問：針對40萬元侵占部分，是否願意原諒被告？）答：我不原諒他，因為在今日前被告有的是機會跟我講事實。」、「15萬保證金部分，我是現金交付給被告，所以也沒有匯款紀錄。」、「被告說40萬挪為他用告知我的時間，應該是104年1、2月時，當時也是我逼問他，他才吐實。」、「（問：被告佯稱遭黃姓券商盜領2億元而無法還款時，有無以此要求你借予其40萬元進行投資期貨指數，抑或是你自己擔心被告無法還你先前借款，故自行以40萬元委託被告進行投資期貨？）答：是我自己擔心被告無法還我先前借款，故自行以40萬元委託被告進行投資期貨。」、「（問：故本件40萬元一開始是你委託被告進行投資期指，後遭被告挪為已用而認遭其侵占？）答：是。」等語（見調偵卷一第12、28至30、32至33頁，調偵卷二第105至106頁），互核被告與告訴人之供述相符，並有彰化銀行匯款回條聯、錄音譯文在卷可查（見他字卷第19、20、21頁，調偵卷一第36至40頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。被告及其辯護人於本院審理時辯稱本件是告訴人資助被告，被告並無詐騙告訴人云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；就事實欄二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審以被告本件犯行明確，而適用刑法第335條第1項、第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告為一己私利，竟侵占告訴人所有之財物；又不思以正途獲取財物，為圖一己私利，竟以如事實欄二所載之訛詐方式獲取不法利益，所為實非足取，併兼衡其本案行為所生危害輕重、犯罪之目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，就意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物部分，處有期徒刑8月；就意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1仟元折算1日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。是被告猶執前詞上訴否認部分犯行及請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，而被告於本院宣判前，已將前開侵占及詐欺告訴人所得共計55萬元匯入告訴人指定之銀行帳戶，有本院公務電話查詢紀錄表及被告刑事陳報狀在卷可稽，本院審酌被告於本院宣判前已將上開犯罪所得款項返還告訴人，且其於警詢及原審時均承認犯罪，堪認被告犯後尚有悔悟之心，被告一時失慮致罹上開二罪，經此偵審教訓後，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。