臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1713號上 訴 人即 被 告 藍太同選任辯護人 陳育廷律師上列上訴人即被告因違反保護令等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第503號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15737、18898 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯傷害罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○為夫妻關係，2人間具家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員關係。竟分別為下列行為：
（一）於民國103年2月21日晚間7時許，在2人位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○街○ 號住處內，乙○○因子女教育問題與甲○○發生口角，竟基於傷害之犯意，以書本丟擲甲○○，致甲○○受有頭部鈍傷之傷害。
（二）甲○○於103年2月21日遭乙○○丟擲書本而受傷後，即於當日（21日）離家，改至桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市○○區○○○里○○000 號居住。嗣甲○○向臺灣桃園地方法院聲請暫時保護令，經臺灣桃園地方法院於同年7月1
8 日核發103年度司暫家護字第299號民事暫時保護令裁定，命乙○○不得對甲○○實施身體或精神上之不法侵害行為，亦不得為騷擾之行為，桃園縣政府警察局桃園分局防治組警員並於同年8月8日20時40分許，至上開乙○○天台街住處對乙○○為上開暫時保護令之約制告誡，乙○○因而知悉該保護令之內容。詎乙○○竟基於違反上揭保護令、公然侮辱及恐嚇危害安全之犯意，於同年8 月18日上午
6 時許起即不斷撥打甲○○前開海湖住家電話，復於同日上午8 時許，騎乘機車至該住處外持續鳴按機車喇叭，復在該不特定多數人得以共見共聞之場合，以台語「幹你娘」之穢語辱罵甲○○，並恫稱：「如果你不開門，我就要撞門了」等語，以此加害財產之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼致生危害於安全，以前開方式對甲○○為騷擾及實施精神上不法侵害之行為，而違反上開保護令。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局、蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷㈡第28、29頁、本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第37頁反面），核與證人即告訴人甲○○、證人藍永福、藍永貞、藍永恩、洪國清分別於警詢、偵查及原審審理時之證述（見偵字第15737號卷第7頁、第31至33頁、第53至55頁、第70、71頁、偵字第18898號卷第11至12頁、第32至34 頁、第51至53頁、第67至69頁、原審卷㈠第138至140頁、卷㈡第22至28頁）情節均相符，此外，並有受理家庭暴力事件驗傷診斷書、家庭暴力件通報表、保護令執行紀錄表、臺灣桃園地方法103年度司暫家護字第299號民事暫時保護令附卷可稽（見偵字第15737號卷第8至10頁、第27頁、偵字第18898 號卷第13、24、26頁），足認被告前揭出於任意性之自白，已有相當證據為補強，核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）查被告行為後，家庭暴力防治法雖於104年2月4 日修正公布施行，然其中第61條並未修正，其餘規定之修正，對被告亦無何有利、不利之情形，自無新舊法比較適用問題，合先敘明。次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款定有明文。又家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為。查被告與告訴人甲○○為配偶關係，有卷附個人戶籍資料查詢結果可憑（見偵字第15737號卷第26 頁），復為被告所不爭執，2 人間具有家庭暴力防治法所稱之家庭成員關係，被告於事實欄㈠所載時、地，因子女教育問題與甲○○發生爭執，竟以書本丟擲甲○○成傷，核被告此部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且被告上開傷害犯行，自屬對家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，而構成家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法關於家庭暴力罪並無罰則之規定，應依刑法規定予以論罪科刑。另被告於事實欄㈡所述時、地，以不斷打電話至甲○○現住地及至該處門外持續鳴按喇叭，顯已對甲○○構成騷擾之行為，被告復對甲○○口出「幹你娘」、「如果你不開門，我就要撞門了」等侮辱及恐嚇言語，除造成甲○○心生畏懼外，已對甲○○實施精神上不法侵害之行為亦明，核被告此部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪、同法第309條第1項之公然侮辱罪及家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪。被告雖同時違反法院所核發前揭保護令所禁止之2 款行為，然法院依家庭暴力防治法核發保護令者，該保護令內之數款規定，僅為違反保護令行為之不同態樣，是其基於一犯意而違反同一保護令上所禁止之數態樣行為，應屬單純一罪，僅論以一違反保護令罪已足。又被告對被害人甲○○實施家庭暴力行為，同時觸犯恐嚇、公然侮辱及違反保護令等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反保護令罪處斷。檢察官於起訴書犯罪事實欄已詳載上開恐嚇及騷擾被害人甲○○等事實，雖漏載刑法第305 條及家庭暴力防治法第61條第1 款之法條，仍為起訴效力所及，本院自得併予審究，並予補充此部分法條，附此指明。
（二）被告所犯上開傷害及違反保護令罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）又被告前於98年間因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃交簡字第3709號判處有期徒刑2 月確定，於99年11月17日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）復按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。次按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果，最高法院101 年度台上字第5133號判決要旨參照。經查，告訴人甲○○於97年間曾以被告罹患慢性精神疾病為由，向臺灣桃園地方法院聲請宣告被告為禁治產人獲准，此有該法院97年度禁字第55號裁定可佐（見本院97年度禁字第55號影卷第25至26頁）。又被告自18歲時起出現睡眠需求減少、活力增高、在外遊蕩、話量增多等躁症症狀，而於景仁醫院住院治療，20歲時躁症復發，於屏東醫院住院治療，服役期間容易與人打架，退伍至27歲期間，於臺北市立療養院治療，因易與人衝突，常換工作。28歲躁症復發，出現失眠、情緒激動、在外遊蕩、怪異行為、拿刀砍殺弟弟等症狀，於南光醫院治療。31歲躁症復發出現超過10天不睡覺、焦躁不安、話量增多、活力增高、誇大妄想、愛管閒事、多重投資計畫例如販賣兒童書及電視護目鏡、攻擊行為等，80年6月於名恩醫院住院治療，住院期間亦觀察到有被附身妄想等精神症狀，80年7月18日至80年9月13日因躁症症狀持續，首次於桃園療養院住院治療，住院期間亦觀察有性慾增高、意念飛躍、誇大妄想、多重投資花費之計畫等精神症狀，出院後門診記錄顯示仍易怒、易與人衝突、話多、工作不穩定。89年至95年11月中斷治療，期間曾有1 次鬱症發作。95年12月因躁症復發，出現易怒、失眠、易與人起衝突、話多、焦躁不安、誇大妄想、意念飛躍、話多等精神症狀，返院門診接受治療。96年上半年門診記錄顯示被告躁症症狀仍持續，故於96年5月7日至96年6月6日至桃園療養院第2 次住院治療，出院後精神症狀仍不穩定，96年10月門診紀錄有明顯躁症症狀，例如情緒欠穩、失眠、易怒、話多、活力增高、注意力欠集中、意念飛躍等，96年10月22日至12月7日至桃園療養院第3次住院治療，住院期間亦觀察有誇大妄想、宗教妄想等精神症狀，出院後雖可門診治療，仍有話多、易怒、焦躁不安、注意力欠集中、衝動控制力差等躁症症狀，而被告於98年6月10日至7月23日因躁症復發至桃園療養院進行第4 次住院治療，而在住院期間除有躁症症狀、另重度伴有精神病行為、情感型精神分裂症，出院後持續接受門診治療，但於102年1月17日至2月4日因躁症復發至桃園療養院進行第5 次住院治療，住院期間內仍重度伴有精神病行為等情，則有行政院衛生福利部桃園療養院97年7月29日桃療醫字第000000000號函暨精神鑑定報告書、診療紀錄可稽（見原審97年度禁字第55號影卷第21至24頁、原審卷㈠第15至113 頁）。又經原審囑託行政院衛生福利部桃園療養院鑑定被告本案行為時之精神狀態，經該院綜合被告幼年發展、教育、工作及疾病史、家族及社會史及精神狀態檢查、被告自訴涉案經過、理學檢查、實驗室檢查、心理衡鑑等事項鑑定結果，認「被告罹患雙性情感疾患多年，期間經歷多次躁症發作，病程有慢性化的趨勢，被告近幾年來雖有接受藥物治療，但其情感症狀仍未完全緩解，影響其衝動控制及現實判斷能力，於人際衝突時，其精神疾患對於行為控制能力與辨識能力的影響，更為彰顯。結論：被告應符合雙相情感疾患（躁鬱症）之診斷，被告涉案時之精神狀態，其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，達顯著降低之程度」，亦有該院105年1月26日桃療司法字第0000000000號函暨精神鑑定報告書在卷可參（見原審本院卷㈠第123至126頁），綜依被告前揭經聲請為禁治產人獲准、罹患雙性情感疾患多年並經歷多次躁症發作暨行政院衛生福利部桃園療養院前開精神鑑定結果相互佐參，堪見被告為本案犯行時，其精神狀況確因罹患雙相情感疾患（躁鬱症）精神障礙之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。檢察官雖以被告在庭能自己陳述，顯見有辨識能力，且該鑑定結論不排除有低估可能性，是不足為有利被告之認定云云。然查，精神疾病之表現型態諸多，難以一概而論，且病患之穩定性及功能亦有差距，未必皆以失能或認知減損為其病徵，此由前開鑑定報告所載述「精神狀態檢查：被告意識清楚，....注意力可集中，有適切眼神接觸....對於涉及之事件可以切題回答，情緒稍顯高昂與煩躁，言語連結鬆散且跳題，話量稍多，且說話速度快，無明顯異常行為」等情益可得證，是被告縱於案發後在庭能自行陳述，仍與被告受前開精神疾患而對於行為控制能力與辨識能力之影響無涉，至上開鑑定報告所指不排除有低估可能部分是指被告於智能測驗因作答時容易放棄、表現有所保留、受測動機低之情況，非指最終鑑定結果之辨識能力有所低估，亦據上開鑑定報告載述甚詳，是檢察官前開主張，尚不足為否定前開鑑定書之可信性。
參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決以被告犯傷害罪、違反保護令罪等事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就上開傷害及以恐嚇、公然侮辱等違反保護令之犯行，原於警詢、偵查及原審時否認犯行，惟嗣於本院審理時則坦認犯行不諱，已如前述，顯見其尚有悔意，犯罪後態度與原否認犯罪相較已有不同，復以被告與告訴人甲○○嗣於本院105年度家上字第52 號離婚事件之準備程序時和解離婚，告訴人並表示願意不再追究本案及原諒被告等情，亦有本院105年度家上字第52 號準備程序筆錄附卷可憑（見本院卷第33頁），量刑情狀既已變更，原審未及審酌此量刑事由，所科處之刑尚有未當。上訴人即被告提起上訴略以：伊承認犯罪，兩造已於105 年度家上字第52號審理時達成和解，告訴人當庭表示就伊本案所涉犯行表示原諒，不再追究，以維雙方情誼，伊亦就本案所涉犯行表示悔悟之意，期雙方將來能和平共處，以利將來子女有良好成長環境，堪認伊已有悔悟之心；且伊為低收入戶，又患有慢性精神病，需定時服藥回診治療，案發在家人督促下均有定期回診，病情控制良好，若依原判決所處刑度，縱得易科罰金，以伊資力情況仍難負擔，考量目前監所醫療資源有限，伊若入監服刑勢將導致病情再度惡化，非但不能發生教化目的，仍恐衍生將來再犯之虞，請審酌刑法第57條規定及大法官會議釋字第263號解釋意旨，適用刑法第57條、第59 條規定，從輕量刑並酌量減輕其刑等語，惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。查衡之被告上開犯罪情節，尚難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，顯無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，被告上訴主張適用刑法第59條規定酌量減輕其刑乙節，難認有理由，然因原審有前述未及審酌被告犯後已坦認犯行之犯後態度並與告訴人甲○○達成和解，告訴人亦表示不再追究之意，所為量刑之基礎已有變更，堪認被告此部分上訴意旨非無理由，原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、審酌被告與告訴人原為夫妻關係，竟不知加以尊重、愛護告訴人，僅因子女教養問題即以丟擲書本傷害告訴人，又於收受本院上開暫時保護令後，對告訴人為上開精神上不法侵害及騷擾行為，無視法律禁令，漠視公權力之執行，所為實不足取，惟念其犯後終坦認犯行，犯後態度尚稱良好，並與告訴人達成和解，告訴人亦表示不再追究之意，有如前述，兼衡其教育程序、家庭經濟狀況、告訴人所受之損害等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款、第2款，刑法第11條前段、第277條第1項、第305條、第309條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 105 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。