臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1847號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 嚴永誠上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易字第450號，中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度調偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
嚴永誠犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣叁佰拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、嚴永誠為鴻政產業有限公司（下稱鴻政公司）負責人，前以其所有及鴻政公司所有如附表所示房地設定抵押權向永豐商業銀行股份有限公司、新光商業銀行股份有限公司（下稱新光商業銀行）辦理貸款，於民國102年8月間，經由他人介紹向吳菁華借款新臺幣（下同）1000萬元償還上開銀行貸款，並以如附表所示房地設定第一順位最高限額抵押權予吳菁華。103年3月間，嚴永誠、吳菁華委由民間借款介紹人廖盈瑩（化名陳雅蓉，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105年度調偵字第37號為不起訴處分確定）辦理塗銷吳菁華之第一順位最高限額抵押權，以如附表所示房地設定第一順位最高限額抵押權向新光商業銀行借款，償還吳菁華部分欠款800萬元，並以如附表所示房地分別設定如附表所示第二順位最高限額抵押權人予吳菁華，用以擔保剩餘欠款本息350萬元，雙方並於103年4月17日簽訂借據協議書，約定103年8月17日清償。嗣於103年7月間，廖盈瑩向嚴永誠、吳菁華提議以同上方法向其他公司借款，經嚴永誠、吳菁華應允。詎廖盈瑩詢得香港商康業資本國際有限公司（下稱康業公司）同意以嚴永誠如附表所示房地設定第二順位最高限額抵押權之方式借款200萬元後，嚴永誠竟基於詐欺得利之犯意，利用不知情之廖盈瑩向吳菁華謊稱：若吳菁華願塗銷第二順位最高限額抵押權，嚴永誠在向康業公司借款後，會將其中100萬元償還吳菁華，另設定擔保債權總額400萬元之第三順位最高限額抵押權及簽立面額76萬元支票7張及200萬元支票1張予吳菁華作為擔保云云之詐術，使吳菁華陷於錯誤，信以為真，同意塗銷第二順位最高限額抵押權，而與廖盈瑩相約於103年7月30日在吳菁華住處附近之臺北市○○區○○路1段172巷口見面，由吳菁華簽立同意塗銷如附表所示房地最高限額抵押權之債務清償證明書，連同身分證明文件、印鑑證明等資料持交廖盈瑩，廖盈瑩則簽立切結書持交吳菁華收執。廖盈瑩旋於103年7月31日委託不知情之代書袁大華、羅詩文辦理塗銷吳菁華之如附表所示房地第二順位抵押權，改以設定康業公司為如附表所示房地之第二順位最高限額抵押權人，向康業公司借款200萬元。俟嚴永誠（原審判決書誤載為嚴永泰）於103年8月1日至臺北○○○區○○路○段○○○號1樓康業公司完成貸款所需手續，康業公司扣除相關費用，於同日匯款182萬9881元至鴻政公司之基隆二信復興簡易型分社00000000000號帳戶後，嚴永誠將所有款項用於鴻政公司營運資金週轉，自此失聯避不見面，吳菁華始知受騙，以此方式獲得塗銷吳菁華之以如附表所示房地第二順位最高限額抵押權擔保剩餘欠款本息350萬元之不法利益。
二、案經吳菁華訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案檢察官於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，表示同意有證據能力。而被告嚴永誠經本院合法傳喚無正當理由未到庭，其於原審審理時對證據能力表示無意見（原審卷第16至18頁），迄於本案言詞辯論終結前，復未具狀聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（原審卷第13、18頁；偵字卷第15、16頁），並經證人即告訴人吳菁華於檢察事務官訊問時證述在卷（交查卷第4頁正反面、100頁正反面、131頁；偵字卷第14、15頁），核與證人即民間借貸介紹人廖盈瑩、張麗敏於檢察事務官訊問時所證述之情節相符（交查卷第106頁反面、110頁正反面；偵字卷第15、16頁）。此外，復有康業公司之經濟部商業司公司資料查詢（交查卷第10、16、17頁）、如附表備註欄所示基隆市安樂地政事務所函暨函覆之建物登記簿謄本、基隆市地籍異動索引、土地登記申請書、吳菁華身分證件及印鑑證明、他項權利證明書、債務清償證明書（交查卷第23至39、45至68頁）、康業公司所陳報之康業資融企業租賃申請書、買賣契約書、康業公司於103年8月1日匯款182萬9881元至鴻政公司上開基隆二信復興簡易型分行帳戶之匯款申請書、鴻政公司上開基隆二信復興簡易型分行帳戶存褶封面各1份、被告所簽發之永豐銀行基隆分行支票6張、康業公司明細分類帳（交查卷第80至93頁）、廖盈瑩（化名陳雅蓉）所簽立之連帶保證人資料及切結書（交查卷第102頁；他字卷第4頁）、張麗敏所提供之手機簡訊畫面（交查卷第113至122頁）、吳菁華借款予被告時轉帳匯款之存摺交易明細、被告所書寫之欠款明細（偵字卷第18、19頁）各1份附卷可稽，足徵被告自白屬實可採。至被告以上開詐術方法騙使吳菁華同意塗銷如附表所示房地之第二順位最高限額抵押權時，被告尚積欠吳菁華本息共計350萬元，亦經吳菁華於檢察事務官詢問時證述在卷（交查卷第4、100頁），且有被告與吳菁華於103年4月17日所簽立之借據協議書（交查卷第14頁）附卷足憑，堪認被告係以上開詐欺得利犯行，獲取塗銷吳菁華之以如附表所示房地第二順位最高限額抵押權擔保剩餘欠款本息350萬元之不法利益。從而，本件事證明確，被告上開詐欺得利犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告上開所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告利用不知情之廖盈瑩向吳菁華實施上開詐術，再利用不知情之代書袁大華、羅詩文辦理塗銷吳菁華之如附表所示房地第二順位最高限額抵押權，遂行其上開詐欺得利犯行，為間接正犯。原審經審理結果，認被告上開詐欺得利犯行明確，予以論科，固非無見。然：
㈠原審未敘及被告係利用不知情之廖盈瑩、袁大華、羅詩文遂行上開詐欺得利犯行，為間接正犯，容有疏漏。
㈡按刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105
年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈢被告以上開詐術方式獲取塗銷吳菁華之以如附表所示房地第
二順位最高限額抵押權擔保剩餘欠款本息350萬元之不法利益，已如前述，其上開詐欺得利犯行之犯罪所得為350萬元不法利益，除被告與吳菁華於偵查中達成調解後，自105年3月28日起至105年9月28日止，均有按月償還吳菁華5萬元，共計35萬元，業經吳菁華於本院審理時陳述在卷（本院卷第46頁反面），並有臺北市信義區調解委員會調解書、吳菁華陳報狀及存摺內頁交易明細各1份在卷可稽（調偵卷第2頁；本院卷第49、50頁），已償還吳菁華35萬元部分，已實際發還被害人，爰依修正後刑法第38條之1第5項規定不予沒收及追徵價額外，其餘犯罪所得315萬元不法利益，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（被告因塗銷最高限額抵押權所貸得款項，已用於鴻政公司周轉，業據被告於原審陳述在卷，不涉及沒收第三人問題）。原審漏未依修正後刑法沒收規定，說明就被告上開詐欺得利犯罪所得應否適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項規定，分別諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，抑或無庸諭知沒收及追徵價額之理由，於法要有未合。至被告向康業公司借款200萬元，係循康業公司所規定之借款程序而為，與被告上開施用詐術行為間無直接關連，康業公司在扣除相關費用後，實際匯入鴻政公司之現金182萬9881元，自非被告上開詐欺得利犯行之犯罪所得，附此敘明。
㈣量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟
仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。查被告上開詐欺得利犯行之法定本刑，係5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金之罪，而被告因詐欺得利犯行所獲取之不法利益高達350萬元，犯罪所得非輕，是原審量刑時，僅量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，顯然過輕，罪刑難謂相當。另被告於偵查中雖業與吳菁華達成民事調解，同意賠償吳菁華450萬元，自105年3月28日起至109年2月28日止每月28日給付5萬元，自109年3月28日起每月28日給付10萬元至全部清償時止，如有一期未履行，視為全部到期，固有臺北市信義區調解委員會調解書1份在卷可按（調偵卷第2頁）。惟被告僅有自105年3月28日起至105年9月28日止，按月清償吳菁華，共計35萬元，於原審105年7月28日宣判後，僅依約清償2期，自105年10月份起即拒未依上開分期給付調解條件履行，業經吳菁華於本院審理時陳述及具狀陳報在卷（本院卷第46頁反面、49、50頁）。據此，要難謂被告有依分期給付調解條件清償之真意，因而認其犯後態度良好，已知悛悔，而有諭知緩刑之效，原審諭知緩刑亦有不當。
㈤從而，檢察官認被告向康業公司借款200萬元，康業公司在
扣除相關費用後，實際匯入鴻政公司之現金182萬9881元係被告上開詐欺得利犯行之犯罪所得，指摘原審未依修正後刑法規定諭知沒收現金182萬9881元及追徵其價額之上訴理由，雖無可採。惟檢察官上訴意旨以被告拒絕依約清償，犯後態度難謂良好，顯見被告係為逃避刑責，虛偽與吳菁華達成和解，以獲得原審輕判，原審量刑相較於被告犯罪所生之法益損害程度，情重罰輕，無異為被告解除刑罰與道德約束與壓力，容任被告繼續漠視並逃避損害賠償責任，指摘原審量刑過輕，則有理由，且原審判決既有上述違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、以上開詐術獲取高達350萬元之不法利益、雖已與吳菁華達成民事調解，惟僅自105年3月28日起至105年9月28日止，有依約按月清償吳菁華，共計35萬元，於原審105年7月28日宣判後，僅依約清償2期，自105年10月份起即拒未依上開分期給付調解條件履行，顯無還款真意、而吳菁華非無息借款予被告，約定收取
7.5%利息，吳菁華在第一次借款1000萬元予被告時，並已預扣利息75萬元，此有吳菁華之存摺內頁交易明細資料及被告所書寫之欠款總額資料在卷可參（偵字卷第18、19頁）、所生危害、於警偵詢中原均否認犯行，嗣於偵查中經傳喚廖盈瑩、張麗敏到庭作證後，始坦認犯行及於原審審理時為認罪陳述之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。至被告以上開詐術方式獲取塗銷吳菁華之以如附表所示房地第二順位最高限額抵押權擔保剩餘欠款本息350萬元之不法利益，其犯罪所得350萬元不法利益中，除被告與吳菁華於偵查中達成調解後，自105年3月28日起至105年9月28日止所按月清償5萬元，共計35萬元部分，已實際發還吳菁華，爰依修正後刑法第38條之1第5項規定不予沒收及追徵價額外，其餘犯罪所得315萬元不法利益，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後施行之刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者‧‧‧檢察官應發還或給付之‧‧‧」，可知犯罪所得應優先發還被害人，故被告嗣後如依調解書繼續履行，則於檢察官執行時所剩未實際發還之犯罪所得勢將隨之減少，該減少部分即無再予執行之必要，附此敘明。
四、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，有被告之個人基本資料查詢結果及本院出入監簡列表、送達證書各1份在卷可按（本院卷第36、39、41頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸中 華 民 國 105 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬────┬────┬────┬────┬───────────────┐│編號│建物門牌號碼│登 記│設定擔保│設定日期│塗銷日期│備 註 ││ │ ／ │所有權人│債權總額│（民國）│（民國）│ ││ │建物座落地號│ │(新臺幣)│ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───────────────┤│ 一 │基隆市中山區│嚴永誠 │250萬元 │103.4.21│103.7.31│1.基隆市安樂地政事務所104年6月││ │中和路168巷7│ │ │ │ │ 26日基安地所一字第0000000000││ │弄44號 │ │ │ │ │ 號函暨函覆之建物登記簿謄本、││ │／ │ │ │ │ │ 基隆市地籍異動索引（交查卷第││ │安樂區代天府│ │ │ │ │ 24、32頁） ││ │段0000-0000 │ │ │ │ │2.基隆市安樂地政事務所104年7月││ │號 │ │ │ │ │ 13日基安地所一字第0000000000││ │ │ │ │ │ │ 號函暨函覆之（103）基安字第 ││ │ │ │ │ │ │ 7506號土地登記申請書、吳菁華││ │ │ │ │ │ │ 身分證件及印鑑證明、基隆市安││ │ │ │ │ │ │ 樂地政事務所他項權利證明書、││ │ │ │ │ │ │ 清償證明書（交查卷第45、48至││ │ │ │ │ │ │ 50、59至63頁） │├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───────────────┤│ 二 │基隆市中山區│鴻政產業│250萬元 │103.4.21│103.7.31│1.同上基隆市安樂地政事務所函暨││ │中和路168巷7│有限公司│ │ │ │ 函覆之建物登記簿謄本、基隆市││ │弄45號 │ │ │ │ │ 地籍異動索引（交查卷第25、35││ │／ │ │ │ │ │ 頁） ││ │安樂區代天府│ │ │ │ │2.同上基隆市安樂地政事務所函暨││ │段0000-0000 │ │ │ │ │ 函覆之（103）基安字第7507號 ││ │號 │ │ │ │ │ 土地登記申請書、基隆市安樂地││ │ │ │ │ │ │ 政事務所他項權利證明書、清償││ │ │ │ │ │ │ 證明書（交查卷第45、64至68頁││ │ │ │ │ │ │ ） │├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───────────────┤│ 三 │基隆市中山區│嚴永誠 │150萬元 │103.4.21│103.7.31│1.同上基隆市安樂地政事務所函暨││ │中和路168巷9│ │ │ │ │ 函覆之建物登記簿謄本、基隆市││ │弄32號3樓 │ │ │ │ │ 地籍異動索引（交查卷第26、37││ │／ │ │ │ │ │ 頁正反面） ││ │安樂區代天府│ │ │ │ │2.同上基隆市安樂地政事務所函暨││ │段0000-0000 │ │ │ │ │ 函覆之（103）基安字第7504號 ││ │號 │ │ │ │ │ 土地登記申請書、基隆市安樂地││ │ │ │ │ │ │ 政事務所他項權利證明書、清償││ │ │ │ │ │ │ 證明書（交查卷第46、47、51至││ │ │ │ │ │ │ 53頁） │├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───────────────┤│ 四 │基隆市中山區│嚴永誠 │150萬元 │103.4.21│103.7.31│1.同上基隆市安樂地政事務所函暨││ │中和路168巷9│ │ │ │ │ 函覆之建物登記簿謄本、基隆市││ │弄32號4樓 │ │ │ │ │ 地籍異動索引（交查卷第27、39││ │／ │ │ │ │ │ 頁正反面） ││ │安樂區代天府│ │ │ │ │2.同上基隆市安樂地政事務所函暨││ │段0000-0000 │ │ │ │ │ 函覆之（103）基安字第7505號 ││ │號 │ │ │ │ │ 土地登記申請書、基隆市安樂地││ │ │ │ │ │ │ 政事務所他項權利證明書、清償││ │ │ │ │ │ │ 證明書（交查卷第45、54至58頁││ │ │ │ │ │ │ ） │└──┴──────┴────┴────┴────┴────┴───────────────┘