臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1870號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張秀燕指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因違反公平交易法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第488 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第21360 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張秀燕與陳錦鈴（所涉違反公平交易法案件，由檢察官另行移送本院花蓮分院併案審理，嗣經退回併案，由檢察官以106年偵字第11802號爲不起訴分確定）為夫妻，均明知在大陸地區廣西省南寧市所經營之「純資本運作」投資案，係以多層次傳銷為經營型態，由參與者以投資名義繳納款項後，加入所謂純資本運作方案，而取得招攬他人為下線、發展組織之資格，並得從中抽取退佣款項，招攬下線又可依比例獲得獎金；復明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟為取得介紹他人加入前開純資本運作投資案所得抽取之佣金、獎金，而與擔任前開純資本運作投資案高階幹部之真實姓名年籍不詳成年人，共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意，由被告及陳錦鈴於附表一所示時、地，以多層次傳銷方式及上開參與模式之說詞，向附表一所示之人介紹純資本運作方案，並以投資人僅需負擔機票費用，其餘食宿費用全由組織提供為誘因，邀請渠等前往大陸地區廣西省南寧市考察。嗣由陳錦鈴在當地擔任講師，講解前開純資本運作投資規則，而鼓吹與會之人加入前開純資本運作投資方案。嗣如附表一所示之人於返國後，先後於附表一所示之時間，依被告之指示匯款，出資加入前開純資本運作方案，而成為張秀燕之下線。嗣陳黃正英再以被告下線之身分招攬如附表二所示之人參與前開純資本運作方案，並投資如附表二所示之金額，而加入前開純資本運作方案。因認被告所為，係違反修正前公平交易法第23條非基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價從事多層次傳銷罪嫌，應科以修正前同法第35條第2項之刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非依被告之供述、同案被告陳錦鈴（下稱陳錦鈴）之供述、告訴人李素如、陳朝坤、陳黃正英、陳素媛、詹卓秀香、黃郁湘、彭成萬及蔡美花於偵查中之證述，及相關銀行存摺、匯款資料及廣西南寧投資說明資料一批，為其主要之論據。
四、訊據被告張秀燕堅詞否認有非法經營多層次傳銷之犯行，辯稱：伊雖有在廣西參與純資本運作的投資案，但介紹、遊說告訴人等加入的並不是伊一個人，大家都可以介紹，所以在那邊做的人非常多，都是一樣的情形，大家都做同樣的工作，每個人都一樣，這個投資有一套制度，廣西有人會照制度分錢給這些人，不是伊主導，告訴人等人都是自己去看了，自己願意去做的等語。
五、按被告行為後，公平交易法雖於104 年2 月4 日修正公布全文，而刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2 項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃於103 年1 月29日制定公布施行，並於同年月31日生效，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2 項乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」第29條第1 項：「違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之處罰規定固業經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之規定改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，合先敘明。
六、經查：㈠被告確有加入「純資本運作」投資案，且知該投資案係由參
與者以投資名義繳納款項後，而取得招攬他人為下線、發展組織之資格，並得從中抽取退佣款項，招攬下線即可依比例獲得獎金，其為獲取佣金或獎金，先後招攬、安排告訴人李素如、陳朝坤及陳黃正英至廣西南寧市參訪，並參加「純資本運作」之說明會，由陳錦鈴講解前開純資本運作投資規則，而鼓吹告訴人李素如等人加入前開純資本運作投資方案，嗣告訴人李素如、陳朝坤及陳黃正英即於附表一所示之投資時間匯入如附表所示之投資金額至被告如附表所示之帳戶，而加入「純資本運作」投資案，告訴人陳黃正英再招攬陳素媛、詹卓秀香及黃郁湘投資如附表二所示之金額而加入上開投資案等情，業據被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與陳錦鈴於偵查中之供述及證人即告訴人李素如、陳朝坤、陳素媛、陳黃正英、詹卓秀香、黃郁湘及彭成萬於偵查中證述之情節相符，並有告訴人李素如之99年8 月25日渣打國際商業銀行匯款單及99年12月31日臺灣銀行無摺存款存根影本各1 紙、告訴人陳朝坤之100 年8 月25日合作金庫銀行存款憑條影本3 紙、告訴人陳素媛之100 年9 月29日華南商業銀行取款憑條及匯款申請書影本各1 紙、臺灣銀行宜蘭分行104 年5 月19日宜蘭營字第00000000000 號函及所附帳戶交易明細1 份、合作金庫商業銀行宜蘭分行104 年5 月28日合金宜蘭字第0000000000號函及所附帳戶交易明細1 份、臺灣銀行營業部104 年5 月27日營存密字第00000000000 號函及所附帳戶交易明細1 份及「純資本運作」投資案文宣1份在卷（見103 年度他字第5135號卷一第34至46頁、第48頁、第52至57頁、第104 至120 頁、第122 至126 頁反面、第
128 至133 頁反面、卷二第43至59頁、第110 頁）可資佐證，是此部分事實，堪以認定。
㈡被告於原審審理時供稱：每個投資者所繳交的人民幣69800
元都不是拿來購買商品或服務，而只是返還或分配給其他參與投資的人，所以本案才會稱為純資本運作等語（見原審易字卷第20頁及反面），核與告訴人陳朝坤證稱：伊拿出人民幣69800元投資之後，沒有獲得商品或服務，伊之所以可以獲得報酬，純粹就是因為介紹他人加入而獲得獎金等語（見同上卷第41頁）；告訴人陳黃正英證稱：伊投資時，他們沒有給伊任何商品或什麼東西，有講說介紹他人進來才可以賺錢，說伊們投資下去就有回扣，介紹越多人越好等語（見同上卷第42頁反面至第43頁）、告訴人陳素媛證稱：伊拿錢投資之後，沒有拿到商品或服務等語（見同上卷第46頁）、告訴人李素如證稱：伊拿出投資的錢，他們沒有給伊任何商品或服務等語（見同上卷第48頁反面）、證人彭成萬證稱：伊有投資純資本運作，這個投資案是以介紹人進來，從加入的人所繳納的會費裡面拿取獎金，伊加入投資的時候，他們沒有給伊任何商品或服務等情（見同上卷第50至51頁）相符，足認公訴意旨所指本案被告出資加入及招攬下線加入之「純資本運作」，係為一純粹拉下線吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，該組織並未對外從事營業或投資，亦未銷售或推廣任何實體商品或勞務。
㈢查修正前公平交易法第8條第1項所規範之「多層次傳銷」係
含括合法之多層次傳銷及修正前同法第23條之禁止變質多層次傳銷，二者均以商品及勞務之銷售為要件：
1.按本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，修正前公平交易法第8 條第1 、2 項定有明文。據此，揆諸修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」，顯然係指銷售商品或勞務之一種行銷手段，除應具有參加人「給付一定代價」之要件外，尚包括參加人因之取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利等要件，且參加人並係因「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」而獲得佣金、獎金或其他經濟利益。因此，多層次傳銷之行銷方式，乃有別於傳統之單純販賣商品或服務即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而係由參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，因之於販賣商品或服務時，同時得以吸收人員加入銷售行列，如此透由層層複製行銷網路，藉由階層利益附著於組織，以達到提高商品及服務銷售量之目的，參加人亦因而由此獲得佣金、獎金或其他經濟利益。是以，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，倘無商品及勞務之銷售，顯然即非屬修正前公平交易法第8 條規範之「多層次傳銷」。
2.依上所述，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，因之多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應主要係基於來自於介紹他人加入。因此，倘多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之。此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之變質非法多層次傳銷。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，惟乃係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化（按即非全無商品或勞務銷售之形式，而係予以形骸化），使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市場機能及造成社會問題，修正前公平交易法第23條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第35條第2項之規定處罰。此觀上開規定之立法理由乃在於如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加者因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，然其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止即明。
3.揆諸修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」，顯然乃包含合法應受行政監督之多層次傳銷及修正前同法第23條非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷，即無論係合法之多層次傳銷或修正前同法第23條之禁止變質多層次傳銷，二者均係以商品或勞務之銷售為要件，倘全無商品或勞務之銷售，核其性質即有別於修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」，即與修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」有間。此觀主管機關行政院公平交易委員會對此亦持相同見解，認「修正前公平交易法所規範之多層次傳銷，係指銷售商品（或服務）之一種行銷方式，同時兼具『參加人給付一定代價』、『銷售商品（或勞務）』及『介紹他人參加』之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入及投入金錢，倘無銷售商品（或服務）屬非法吸金行為，核其性質與修正前公平交易法第8條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘制度雖有銷售商品（或服務）計畫，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，而係基於介紹他人加入，則為修正前公平交易法第23條規定之禁止變質多層次傳銷……，所詢『純資本運作』之運作方式倘無涉『商品』或『勞務』推廣銷售，則與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間」，此有該會104年7月6日公競字第0000000000號函附卷（見原審院易字卷第34-1至34-2頁）可稽。
4.再經本院就本案運作方式向行政院公平交易委員會函詢之結果，亦經該會覆以：本院所詢「純資本運作」實際上「完全未有商品或勞務之推廣或銷售」，因該組織之運作方式無涉入「商品」或「服務」之推廣銷售，則與修正前公平交易法或現行多層次傳銷管理法所稱之多層次傳銷有間，有該會107年7月4日公競字第0000000000號函附卷（見本院卷第78頁）可稽。
⒌綜上所述，修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷
，固係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化，惟仍以商品或勞務之銷售為要件，因此倘全無商品或勞務之銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自更無從依修正前同法第35條第2項規定處罰之餘地。本案被告出資加入及招攬下線加入之「純資本運作」，固係為一純粹拉下線吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，然該組織並未對外從事營業或投資，亦未銷售或推廣任何實體商品或勞務，已如前述，自堪認本案之「純資本運作」計畫或組織確非屬修正前同法第23條禁止之變質多層次傳銷，即非修正前公平交易法第35條第2項規定處罰之對象。從而，被告雖有經由他人之招攬介紹而出資加入「純資本運作」投資案，嗣並分別介紹次參加人加入取得獎金，惟該「純資本運作」投資案既非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2項規定加以處罰。
七、至上開「純資本運作計畫」是否該當銀行法第125條第1項所規定違反該法第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存款業務之罪名：
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1分別定有明文。再銀行法第29條之文義意旨，可知所謂以「收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，即其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。㈡查上開「純資本運作計畫」之運作方式，其對外招募下線，
是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取決於「有否招攬新會員之行為」而發給，具不特定性，即被告所發給之獎金須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，若整個組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員退會時亦僅能取回無息之本金，顯與銀行法第29條之1所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，是本案情形核與銀行法第29條規定「收受存款論」之要件不合，自不得遽以銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存款業務之罪名相繩，亦併予敘明。
八、綜上所述，檢察官所提出之各項證據資料，固足認被告確有公訴意旨所指加入及邀約他人加入廣西南寧「純資本運作」之客觀行為，然均尚不足以證明被告有何公訴意旨所指違反修正前公平交易法第23條之規定，而應依修正前同法第35條第2項規定處罰之犯行，而無法令本院形成被告有罪之確信心證。本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決被告無罪，經核認事用法並無不合。檢察官上訴指摘原審判決認事用法違誤，無非係就經原審詳為論駁之適用法律見解，再為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 廖紋妤本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 107 年 10 月 25 日附表一：
┌──┬────┬───────┬───────┬────┬─────┬────────────┐│編號│招攬對象│ 時間 │ 地點 │受邀出國│ 投資時間 │ 投資金額 ││ │ │ │ │考察時間│ │ │├──┼────┼───────┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 一 │李素如 │民國99年7月間 │李素如所經營位│99年8月 │99年8月25 │匯款33萬9,368元至張秀燕 ││ │ │ │於桃園縣○○鄉│間 │日 │所有之臺灣銀行宜蘭分行 ││ │ │ │（現改制為桃園│ │ │000000000000號帳戶 ││ │ │ │市○○區）之環│ ├─────┼────────────┤│ │ │ │保二手店 │ │99年12月31│匯款31萬6,190元至張秀燕 ││ │ │ │ │ │日 │指定之蔡美花臺灣銀行0000││ │ │ │ │ │ │00000000號帳戶 │├──┼────┼───────┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 二 │陳朝坤 │100年8月間 │彭成萬位於桃園│100年8月│100年8月25│匯款32萬5,400元至張秀燕 ││ │ │ │縣○○市（現改│間 │日 │所有之合作金庫銀行宜蘭分││ │ │ │制為桃園市○○│ │ │行0000000000000號帳戶 ││ ○ ○ ○區○○○街○○號│ │ │ ││ │ │ │之住處 │ │ │ │├──┼────┼───────┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 三 │陳黃正英│100年8月間 │彭成萬位於桃園│100年8月│100年8月25│以陳朝坤名義匯款32萬 ││ │ │ │縣○○市（現改│間 │日 │5,400元至張秀燕所有之合 ││ │ │ │制為桃園市○○│ │ │作金庫銀行宜蘭分行000000││ ○ ○ ○區○ ○○街○○號│ │ │0000000號帳戶 ││ │ │ │之住處 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ├─────┼────────────┤│ │ │ │ │ │100年8月25│以陳素媛名義匯款32萬 ││ │ │ │ │ │日 │5,400元至張秀燕所有之合 ││ │ │ │ │ │ │作金庫銀行宜蘭分行000000││ │ │ │ │ │ │0000000號帳戶 │└──┴────┴───────┴───────┴────┴─────┴────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────────────┐│編號│招攬對象│投 資 金 額 │├──┼────┼──────────────┤│ 一 │陳素媛 │分別以陳素媛之配偶彭芳陵及女││ │ │兒彭詩葻之名義各投資34萬624 ││ │ │元、34萬624元，合計68萬1,248││ │ │元 │├──┼────┼──────────────┤│ 二 │詹卓秀香│32萬5,400元 │├──┼────┼──────────────┤│ 三 │黃郁湘 │32萬5,400元 │└──┴────┴──────────────┘