臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1881號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳水樹選任辯護人 孫銘豫律師上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第122 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵續一字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳水樹無罪。
理 由
壹、程序部分
甲、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人（包括共同被告）於審判外陳述之證據能力
（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2 項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於31年上字第2423號及46年台上字第419 號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經93年7 月23日公布之司法院大法官議決釋字第582 號解釋宣告違憲。釋字582 號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年台上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第582 號解釋之意旨，與同樣於00年0 月0 日生效之現行刑事訴訟法第287 條之1 、之2的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第287 條之1 第2 項、第287 條之2 分別定有明文。
（三）又按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Reliabi-lity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年
6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、0000年0 月0 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum anRights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款及聯合國於1966年12月16日通過、0000年0 月00日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant onCivil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（五）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年
2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上字第356 號、870號等判決，均同此意旨）。
（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第
248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合；第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。
（八）查被告除於 105 年 12 月 20 日同意杜連生警詢、偵訊筆錄之證據能力外，餘證人即告訴人乙○○，與證人魏素霞、吳文進、張寶元、杜連生等人之警詢（檢察事務官所製作）及偵訊筆錄，均爭執證據能力，認為其等警詢及偵訊陳述時，未經被告本人之對質詰問。基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。
此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會：
⒈按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證
）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第582 號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無證據能力。
⒉因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由
受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。
⒊經查除杜連生外，原審業經傳喚證人乙○○、魏素霞、吳
文進、張寶元等人以人證之調查證據程序，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第582 號解釋要求保障對質詰問權之意旨。
⒋上述證人等於審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，被告
僅就該等筆錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情狀不可信之證明方法，因而證人等於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述均有證據能力，至杜連生審判外之陳述，因被告、辯護人已同意具證據能力，本院審酌亦具相當性，而有證據能力。綜上所述，證人等之警詢、偵訊筆錄及於原審中之證言，均有證據能力。辯護人所辯該等證人之警詢筆錄無證據能力，自無理由。而原審在踐行交互詰問與對質詰問程序，已保障被告等之對質詰問權，又非依刑事訴訟法第159 之2 ，比較審判中與警詢筆錄之證據能力，而逕認警詢筆錄無其他法律規定例外得為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認定無證據能力等語，忽略四位證人並非於審判中不到庭或無法證述，本非適用刑事訴訟法第159 條之3 ，本案應係適用同法第159 條之2 ，及判斷被告對質詰問權是否已延緩至原審審判期日已獲確保，其理由亦有違法不當。至於採行傳聞法則的國家，多不會如我國設計有兩個事實審，甚且第二審採覆審制，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述，亦為「審判外陳述」，惟就對質詰問權的保障言，無論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第159 之1 第1、2 項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力，附此敘明。
⒌另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外
陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款及第2項的立法精神。
四、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：陳水樹原係日之昇有限公司（下稱日之昇公司，業經命令解散，未經另選清算人，故以全體股東為清算人）負責人，為執行業務之人，乙○○原係日之昇公司股東。陳水樹明知其受日之昇公司委任，係代表日之昇公司實際經營與執行公司事務之人，本應忠實執行公司業務，並善盡善良管理人之注意義務，對於與日之昇公司進行商業交易之往來對象，應於交易前審慎瞭解該對象之財務概況、付款能力及商業風評，締約時應酌定商業條款，確保客戶付款擔保，並應於交易時書立契約書，作為日後交易產生商業紛爭或付款追索之依據，其明知魏素霞僅願支付新臺幣（下同）1000萬元之對價以取得日之昇公司所承租桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地承租權及與佳瑪百貨公司合作開發前開土地權利，且其方為日之昇公司上開承租權及開發權之實際上交易對象，亦無意願及能力給付價金購買日之昇公司之上開權利，竟意圖為自己不法所有，於民國96年10月18日前某時向魏素霞擔保將代為支付超出1000萬元以外之價金，邀集魏素霞出資1000萬元並出具名義向日之昇公司購買上開承租權及開發權，魏素霞遂於96年10月18日與日之昇公司簽訂權利讓渡契約書，約定日之昇公司將上開土地之承租權及與佳瑪百貨公司合作開發之權利，以5800萬元代價，讓渡與魏素霞、莊阿麵（莊阿麵所涉侵占案件業經本署100 年度調偵字第2814號不起訴處分確定、魏素霞所涉侵占等案件另為不起訴處分）。嗣魏素霞依約支付1000萬元，由陳水樹實際取得上開承租權及開發權後，陳水樹即將前揭土地及攤位另行出租收益，並在向乙○○宣稱上開權利讓渡契約書失效後，再以為公司管理收益支出之名義將收益均據為己有，未再給付餘款4800萬元，亦未向向魏素霞追討，致生損害於日之昇公司。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、另按刑法第336 條第1 項之業務侵占罪，與一般侵占罪（刑法第335 條）及其他財產性犯罪相同，均需有主觀之不法要素「意圖為自己或第三人不法之所有」，換言之，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年臺上字第3146號判例同此意旨）。是以行為人如誤認自己對於某財產有處分或支配權，因而為其他處置行為，自非基於不法所有意圖，易持有為所有之行為。換言之，侵占罪此等財產性犯罪，須以行為人主觀上具備不法所有之意圖為要件，以避免凡持有他人財產就動輒入罪之危險。
四、檢察官認被告陳水樹涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，無非係以被告偵查中之供述；證人即告訴人乙○○、同案被告魏素霞，以及證人即向被告購買租賃與開發權之張寶元及杜連生之偵查證述筆錄，以及系爭權利讓渡契約書、房屋租賃契約書營利事業所得結算申報書、公司變更登記表、系爭支票四張等為據。訊據被告堅決否認有何不法所有意圖之背信犯行，辯稱謂（略以）：公司其實就我跟乙○○2 人的，96年當時魏素霞出1,000 萬元要進來，我跟乙○○各分500 萬元，條件是公司以5,800 萬價格將本件土地及攤位使用權轉讓給魏素霞，乙○○拿走500 萬元後就不管了，後與佳瑪公司簽立本件土地之租賃契約，契約約定日之昇公司轉讓權利前須負責攤位之整地、隔間施作、貼磁磚、拉水電等工程，但乙○○均不願出資施作，日之昇公司資金不足而無法興建交予被告魏素霞使用，魏素霞也就未再支付剩餘讓渡金4,80
0 萬元，佳瑪公司施工也要付工程款給他們，一個月要十幾萬元的租金，都我一個人在負責，後實在沒有資金，才找張寶元（原名張步源）來管理本件土地攤位並分租營業，後來我把攤位給張寶元、魏素霞及杜連生，表面上說以2,000 萬元之代價讓渡，但實際上只有收到1,288 萬7,500 元之支票
5 紙，票據都有兌現，我賣B0的700 萬元有拿到，魏素霞有給我現金，B1用550 萬元賣給杜連生，杜連生的550 萬元付了100 萬元，其他的400 萬元抵我欠杜連生的錢。實際上一個攤位就是500 多萬元，不可能兩個2,000 萬元。我認為這些都是我的錢，因為96年間時乙○○就不要了，都沒人要理這是，我想說我自己來，所以我才有找吳文進來，所以這些錢不是公司的等語。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：日之昇公司只是形式，實則被告與乙○○為二人合夥的關係，被告係與魏素霞、吳文進合作，由魏素霞出名以合理價格向日之昇公司購買承租權，魏素霞指名吳文進、被告與佳瑪公司簽訂租約，乙○○並擔任連帶保證人為日之昇公司擔保該契約之履行，乙○○當然於簽約時即知悉被告係真正買受人，被告、吳文進及魏素霞既獨立取得350 地號上建物之承租權，即得自由處分，而與日之昇公司無關，非屬受日之昇公司委任處理事務。又乙○○因見本件攤位銷售不順，前景堪慮，即不願分擔日之昇公司依權利讓渡契約需支出之上千萬元工程費及對佳瑪公司應付之450 萬元建造費用、租金、水電費、仲介費用及318 地號土地之代墊費用，並表示要全面退股由被告獨自經營，而被告為與佳瑪公司出面簽約之人，只得勉力獨自籌資持續經營事宜，參以本件攤位店面隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面施作支出之估價單、承攬單及報價單等單據，其上業主（或客戶）欄，無一以「日之昇公司」為記載，多係以被告另設立之「奇多屋有限公司陳水樹」，足證被告就本件承租權有關事項，已非為日之昇公司處理事務，另乙○○身為日之昇公司約50% 出資額之股東，在被告於96年底至100 年間獨自為本件攤位之隔間、施工、經營、銷售下，豈有不本於最大股東地位向被告主張請求分派盈餘並查閱財產文件、簿冊之理由，足徵乙○○早不看好營運而退出日之昇公司，而日之昇公司於96年底早已實質解散，縱表面上存續，但被告主觀上即視日之昇公司為其實質所有之一人公司，被告處理己身事務難謂有何不法意圖。並援用原審之辯護意旨謂：且被告雖取得350 地號土地上建物之承租權，惟事實上並未獲利，因銷售攤位實際取得對價（含債務抵銷) 之數額約3,350 萬元，但被告亦支給日之昇公司股東廖國立680 萬元、依系爭權利讓渡契約第六條施作店面隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面之施作及費用約近千萬元、對佳瑪公司負擔450 萬元建造費用之債務、350 地號上建物一年租金180 萬元、付予祭祀公業之仲介費用160 餘萬元、水電費數十萬元、被告本身及僱用三名現場工作人員之人事費及雜支百萬元以上；另代墊日之昇公司經營同段318 地號土地租金達360 餘萬元以及自己以股東身分所收受500 萬元退還給魏素霞，合計約在2,850 萬元以上，再加上分配給吳文進之款項數百萬元，被告獲利實屬有限等語。
五、經查日之昇公司於93年7 月2 日設立登記，股東有被告陳水樹、張添福、蔡宗佑及乙○○4 人，代表人為被告陳水樹，有公司登記事項卡在卷可證（參見本院卷二第23頁），且為被告所不爭執在卷。惟在設立登記之前一日即同年7 月1 日，乙○○與祭祀公業李金興簽約承租包括系爭350 地號在內的多筆土地，但隨後即於同年9 月20日終止租賃契約，而於同日改由日之昇公司向祭祀公業李金興簽約承租（參見本院卷二第20頁），此為被告及告訴人乙○○所不爭執。其後於93年10月14日由被告代表日之昇公司與佳瑪公司簽訂備忘錄，約定系爭土地讓給佳瑪公司承租，待其上建物完成，將其中350 地號土地上的建物分割出來由日之昇公司承租，有協議備忘錄一份附卷可證（參見102 年度偵續一字第94號偵查卷第139 頁），亦據證人即佳瑪公司負責人劉佳明證述在卷（參見原審卷二第22頁以下）。惟系爭350 地號上建物由佳瑪公司興建完成後，96年8 月30日日之昇公司召開股東會議，將該350 地號土地之承租權以總價3,200 萬元出售給他人，有告訴人所提出之股東會議紀錄在卷可證（參見本院卷二第29頁），亦為被告自承在卷。96年10月18日被告陳水樹遂代表日之昇公司將350 地號上建物（即四間店面）承租權，以5,800 萬元代價，讓渡給魏素霞、莊阿麵，租約至115 年12月31日止，此亦有當日簽署的權利讓渡契約一份附卷可證（參見100 年度調偵字2814號偵查卷第37頁以下之之權利讓渡契約書），且魏素霞交付1,000 萬元票據，由被告及乙○○二人均分，各為500 萬元，乙○○所得並已兌現，此為乙○○於偵查中自承在卷，核與被告自承相符。其後於96年10月24日卻由被告及吳文進（非日之昇公司）與佳瑪公司承租
350 地號上之建物，租期同至115 年12月31日止，有當日所簽訂的房屋租賃契約書一份在卷足證（參見100 年度調偵字2814號偵查卷第46頁以下房屋租賃契約書），何以僅短短6日，被告非以日之昇公司代表人的名義簽約，而係以個人名義，並與吳文進為共同承租人，此據證人即佳瑪公司負責人劉佳明於原審結證稱（略以）：「佳瑪公司有跟祭祀公業李金興承租桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地，土地上有蓋商場，商場建物除了經營商場以外，商場裡面靠近菜市場的地方有轉租給陳水樹、吳文進。一開始這個土地是祭祀公業的，在我方還未承租之前，是由乙○○及被告陳水樹共同向祭祀公業作承租，後來因為祭祀公業管理人參觀過我們公司之後，覺得該地作為黃昏市場太浪費，進而協調由我方與被告陳水樹、乙○○三者共同使用土地，因興建期間過程，似乎被告陳水樹有另外找股東進來，才會換約（即100 年度調偵字2814號偵查卷第46頁之房屋租賃契約書），乙○○與被告陳水樹之間本來是股東關係，後來據說他們之間有股權買賣，才轉為跟我們公司簽約，改為租給被告陳水樹、吳文進，是因為他們之間有股權買賣，乙○○的股權賣給吳文進。乙○○在簽約時有到場，我要求乙○○必須做擔保人，因為我擔心興建完成之後，要給付給我公司的營造費用沒有履行，到目前為止，被告陳水樹、乙○○、吳文進都沒有給付營造費用。是被告陳水樹、乙○○到公證人那邊的時候，把吳文進帶來，用吳文進的名字來作為訂約人。當時沒有釐清是否要日之昇同意，因為當時的法律關係沒有這樣嚴謹，僅止於是原本跟我們公司協商的兩位當事者即被告陳水樹與乙○○，兩者共同承認要做這樣的承租行為，所以我們才會訂這樣子的契約。我們房子蓋好之後，要收所有的營建費用及應給付的事證時，乙○○因財務問題不能出面，後來才出現魏素霞的名字，但是沒有與魏素霞有在合約上協商過。租賃契約是在96年12月24日簽約，實際商場是於97年1 月完成。吳文進與被告陳水樹向佳瑪公司承租系爭攤位之後，乙○○就沒有再出面向我表達他的權利，租給被告陳水樹、吳文進以後，相關租約事宜也不會找乙○○。因為我們這個基地簽約、設計到興建完成，時間經歷了3 年，也就是97年1 月往前推三年，是我們跟地主祭祀公業從討論合約到設計興建才完成，這個過程有轉折。既然不論如何，該房屋租賃契約350地號實際上還是要租給日之昇公司，承租人為何不是以公司名義，而是以被告陳水樹個人名義。這個地方係由日之昇公司法人或陳水樹個人，這個部分我們沒有特別的去釐清。是乙○○同意將他的股權賣給吳文進，所以承租人有吳文進，這個資訊是被告陳水樹、乙○○兩人同時告訴我們公司他們為什麼要換成吳文進。被告陳水樹、乙○○兩個人都有跟我講過，說股權已經將股權賣給吳文進因為當時我們簽的合約是對日之昇公司，我認為日之昇公司是就該土地，這2 、3年來應係最有權利知道整個過程以及主張其權利之主體，所以當時它的股權要做買賣，我公司及我個人認為乙○○必須要進來做保證人，因為當時我們還有一個費用，也就是我們跟日之昇公司也好、跟乙○○也好，還有跟房子蓋好之後日之昇公司所使用的面積要付建築成本給我方，因為日之昇公司跟我公司是同等的位階的租金條件去承租該土地，也就是說我們目前跟日之昇公司所收的租金，是用當時土地每一坪的價金換算租金成本，所以我公司到目前等於是收日之昇公司的租金代付給地主，我方並不是二房東，我方反倒是替日之昇公司興建比較低的成本來換得日之昇公司已經先取得的租約，並同意我方進來共同開發這塊土地。因為日之昇公司已經取得該地之承租權，我們想要進來共同經營這塊土地，就必須取得日之昇公司的同意，所以我們用一個條件跟他交換，就是：將來你的使用面積所興建的營造成本，每坪2 萬元幫你興建。但實際上每坪的造價是6 萬5 千元，我們願意替他遞補這個差額來換得我們使用2 、3 樓、日之昇公司使用1 樓。93年要簽協議備忘錄（參見102 年度偵續一字第94號卷第139 頁）是怕我們興建的過程遲延，二者是怕我們蓋不起來，是在我們興建以前所提出的要求，這個要求後來是沒有執行，沒有執行的原因也是因為祭祀公業參與處理土地的過程，就是剛剛提到的水利地的問題，因為上面有不只一筆水利地，還有國有地，在我們興建期間兩筆都拿出來拍賣，所以祭祀公業也藉由這樣的方式來參與協商，至於當時簽立這份協議備忘錄的對象是日之昇公司或是被告陳水樹，其實我當時沒有特別分辨就法人或個人，看起來上面寫的是法人，因為我們當時也沒有要求對方提出法人的公司登記卡證明，僅止於就是基於相信陳水樹個人代表公司或是公司就是他們兩人所有，所以沒有特別去釐清這塊。被告陳水樹在提到股權轉讓這件事情是在佳瑪公司與被告陳水樹、吳文進簽約之前講的，因為我們是到公證官要做公證之前，他說他們之間有做這樣的協議，乙○○說他的股權賣給吳文進，才有權利讓吳文進來跟我們公司訂立契約。是到公證處之後才告訴我們現在的股東轉為吳文進。當時還有一位祭祀公業的管理員叫做李萬基他參與過程的見證，一個是當時祭祀公業的總幹事。就是到公證處簽立這份租賃契約書之前，被告陳水樹有說他們日之昇公司內部意見不一、股權可能有異動，所以由他來負責出面跟佳瑪公司洽談租賃事宜」等語（參見原審卷二第17頁以下）。劉佳明與被告、乙○○並無嫌隙仇怨，僅為商場上的合作對象，其證言自堪採信。足認被告所辯，乙○○取得500 萬元，不想從事後續工程，已退出日之昇公司或與被告的合夥關係，卻屬合理可信。此尚可自上述讓渡契約書第5 條：「甲方（指被告所代表之日之昇公司）應無條件配合乙方，使乙方與佳瑪百貨公司訂立租約及維護乙方一切權利」之約定，更足證何以與佳瑪公司簽約者並非日之昇公司，而是吳文進及告陳水樹，因為依魏素霞所言，係其指定由吳文進與被告陳水樹為承租人，因為原來的承租權是乙○○、被告陳水樹或其等所代表的日之昇公司，從而要求日之昇公司背書，才會要求乙○○做保證人。據此更足證乙○○在簽約時即明確知悉，其認為取得500 萬元已足而願退出日之昇公司，換手由被告陳水樹與吳文進共同擔任承租人，否則焉有擔任保證人而將承租權利讓給吳文進、被告之理？
六、即令依據上述與魏素霞所簽訂的讓渡契約書，形式上看仍由日之昇公司為讓渡承租權利者，惟依據與佳瑪公司的房屋租賃契約及證人劉佳明之證言，佳瑪公司只負責把房子蓋好、所有隔間完成，基本的水、用電，在使用執照取得之後，必須的內部設施、裝修、地面工程、水電等工程，是承租方（不論是日之昇或被告、吳文進）自己要負責的去做的，劉佳明並結證稱（略以）：「日之昇公司或被告陳水樹、乙○○積欠我們租金到450 萬元，從我們交屋給被告陳水樹以來，佳瑪公司一直跟被告陳水樹聯繫，他說會付款，可是聽說被告陳水樹後來跑路了，所以這件事情就一直擱置，這當中可能是他的關係人，也就是使用這些店面的使用者，有一個叫做張寶元的人，他就是目前我們建物的二房東，他有來跟我協商說他們願意支付450 萬元，因為當時是被告陳水樹請張寶元來找我，我才知道這個人，協商結果就是隨便講一講，一直拖到現在。趕在農曆過年前，我們交屋給他們之後，他們很積極交屋之後就馬上去作一些他們所需要的一些裝修，確切他們營業時間應該不會差距很大，因為他們是作攤販生意，不需要賣場裝修的那麼華麗。在97年1 月份交屋，我們當時有協商讓他可以先用，因為整個商場跟部分使用這個是我們要去溝通，也就是房子蓋好要去取得使用執照，表示真的許可，可是在使用上他們只有空間的利用，我印象中他們有先行去使用，因為門口可以擺東西，他們做的型態就像是路邊攤的商業行為，所以他們對於房屋的標準，只要有空間完整性就可以使用，他們當時是說要搶在農曆年前的旺季要做生意，所以我們當時有配合讓他們局部先使用，這個確切時間很難確定，只是說商場是正規的，所以我們必須先取得執照後才能作營業登記，而被告陳水樹他們是完全不需要取得營業登記的。我印象當中，因為他們取得房子的同時，被告陳水樹的財務已經出問題，我不知道他還是別人裝修，但是空間交給使用單位，房子一可以用就馬上有人進去使用，沒有裝修。在取得使用執照那段時間被告陳水樹的財務就出問題，但他不敢告訴我，他找我協商支付營造費用，他來蘆洲總公司很多次，他後來跟我吐苦水說他財務出問題，所以無法支付費用。當時被告陳水樹跟你協商的營造費用是450萬元，但是被告陳水樹有請張寶元來協商當初欠我們的營造費用」等語（參見原審卷第23頁以下）。是不論何人承租佳瑪公司系爭土地上建物，而依讓渡契約內容，日之昇公司必須負擔店面之隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面之施作及費用，此觀諸日之昇公司與被告魏素霞、莊阿麵所簽訂之權利讓渡契約書第6 條自明，惟乙○○雖自被告魏素霞處取得
500 萬元，卻對於裝修費用分文不出，業經乙○○於偵查中即自稱在卷。是被告陳水樹辯稱因日之昇公司並無資力負擔上述興建、整修費用，自己亦無力負擔，加上要趕在97年2月的農曆年前營業，被告只能於96年底及97年1 月將建物上攤位的承租權預售給張寶元（原名張步源）、魏素霞等人（參見100 年度調偵字第2814號卷第48頁以下各契約書、協議書）以取得資金，並用以花費在系爭建物的裝修，此時就被告主觀認知而言，日之昇公司早已因為乙○○取得500 萬元的其後不聞不問的作為，形同退出公司運作或合夥關係，有的僅是被告一人獨撐公司，如辯護人所言，此時無異為被告一人公司，亦屬合理可信，即使謂日之昇公司該時已實質上停業解散，亦不為過。至被告出售承租權所得亦非未使用於各攤位的裝修工程上，此有被告提出自97年1 月17日起至1月31日止，以及97年3 月間，就該等攤位之各紙估價單、報價單、請款單等可證（參見本院卷二第88頁以下），此尚可自該等估價單、報價單上的客戶名稱為「奇多屋有限公司陳水樹先生」可證，被告所辯其實已另成立其他公司，無欲以日之昇公司之負責人對外行事，亦屬合理可信。而日之昇公司係97年2 月29日申請停業核准，停業時間至98年2 月28日止，有被告所提出桃園縣政府97年2 月29日公函在卷可證（參見本院卷二第89頁），其後因為屆滿續行申請自98年2 月28日起停業至99年2 月27日（參見本院卷二第90頁），因未未續行申請停業亦未實際營業，於100 年11月25日經經濟部命令解散而廢止登記。是被告於97年1 月至3 月裝修期間，亦有申請日之昇公司停業，其早知日之昇公司已無功能，與乙○○關係早自乙○○在96年10月18日取得500 萬元後，形同拆夥，日之昇公司固然仍存在而有法人格，惟公司早已形骸化而為陳水樹一人公司或實質上停業解散，自不能以形式上公司仍存在，即謂被告陳水樹所為有對日之升公司背信。
七、末查關於公司形同空殼，實際上為單一個人或合夥關係控制之「公司法人格形骸化」法理，容有再為論證之必要。經查日之昇公司自93年7 月2 日設立登記至97年停止營業為止，，其營利事業所得稅均為零元，有財政部北區國稅局桃園分局103 年5 月21日北區國稅桃園營字第0000000000號函附各年度營利事業所得稅結算申報核定通知書在偵查卷可查（參見102 年度偵續一字第94號偵查卷第210 頁至230 頁）。而93年7 月2 日設立前一天即同年7 月1 日，乙○○方與祭祀公業李金興簽約承租包括系爭350 地號在內的多筆土地，在日之昇公司登記設立後，同年9 月20日乙○○復終止租賃契約，而於同日改由日之昇公司向祭祀公業李金興簽約承租，業如上述，足見日之昇公司的成立僅為單一事件，即處理系爭土地的開發情事，實則僅為被告與乙○○二人合夥，其他股東都僅是形式上登記出資者，此種「公司法人格形骸化」現象，實為我國諸多投資者的常態，也不足為奇。是絕不能以日之昇公司形式上存在而仍有法人格，即否定合夥關係，或其後因乙○○退出，實為被告個人投資經營之關係，此實應實質上否定公司的法人格，穿透公司的「面紗」，直指公司背後的實際法律關係或個人，方屬正辦。
八、綜上所述，被告在乙○○領得500 萬元，已將股權轉讓給吳文進主觀上退出合夥關係，客觀上乙○○不願擔負讓渡契約、房屋租賃契約所定義務，任由被告一人張羅周旋財務支應，更足認其已退出合夥，自不能僅憑日之昇公司尚未登記停業，法人格仍存在，即遽謂被告其後所為仍屬日之昇公司之獲利，焉有如此不盡義務，只享權利之理？被告既再無為日之昇公司或合夥事業處理業務之關係，自無由成立背信罪之可能。檢察官所舉證據不足使本院為被告有罪之確信，被告所辯合理懷疑可信為真，又查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之諭知，以求慎重。
參、原判決撤銷及檢察官上訴無理由之說明
一、原判決以被告陳水樹明知其為日之昇公司董事，為實際執行業務之公司負責人，且為本件合夥事務之執行人，竟意圖為自己不法之所有，因本件合夥出售攤位所得價金2088萬7,50
0 元【計算式：1,288 萬7,500 元（B5、B6攤位）＋700 萬元（B0攤位）＋100 萬元（B1攤位）＝20,887,500元】扣除本件合夥事務費用約175 萬元（包含350 地號土地上建物租金、水電費用）尚有餘款，即利用其與魏素霞、吳文進等合夥人決議出售攤位承租權所得價金應先支付日之昇公司尾款之機會，雖持以支付日之昇公司部分尾款，但用以支付日之昇公司應施作攤位隔間、地面、水電等工程費用約517 萬餘元、及318 地號、350 地號土地仲介費用約160 萬元並318地號土地之施工、租金費用約360 萬元後，思及其對外負有債務，需金孔急，即將上開所餘款項約873 萬餘元挪為己私用，未歸入日之昇公司帳戶，以此方式侵占日之昇公司之財產。並認刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336 條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，而變更法條論處被告犯刑法第336 條第
2 項之業務上侵占罪，，審酌被告僅因財務狀況不佳，需金孔急，利用為日之昇公司處理事務之機會，將合夥給付日之昇公司之部分尾款侵占入己，犯後否認犯行，迄今未填補日之昇公司所受損害之犯後態度等一切情狀，論處有期徒刑一年二月，固非無見。
二、經查辯護人原於準備程序爭執原審變更起訴之背信罪法條為業務上侵占罪，有違事實同一性，惟查原審認定之被害人與檢察官起訴被告背信罪而侵害之被害人同為日之昇公司，且檢察官起訴者為被告未向魏素霞收取後續4,800 萬之尾款；原審所認定者為被告後續藉此為日之昇公司賺取的873 萬餘元，挪為己私用侵占入己，經核尚非超出檢察官起訴範圍，且辯護人於審判期日表示不再爭執不具事實同一性，是此部分原審程序上並無未受請求之事項予以判決之違法，合先敘明。
三、原審論據基礎係以被告仍為日之昇公司董事，為實際執行業務之公司負責人，惟亦不否認屬本件合夥事務之執行人，從而出售攤位所得價金2088萬7,500 元，扣除必要費用支出後之餘款873 萬餘元未歸入日之昇公司，殊不論關於獲利數額之計算容有違誤，本院認日之昇公司自始即屬被告為遂行其與乙○○合夥從事本件承租系爭土地開發事務之形式上公司組織，且乙○○早在96年10月18日取得魏素霞500 萬元時，即無意繼續合夥關係，而脫離與被告之合作，更致公司形同停業解散，合夥關係亦實質上拆夥，業如上述。是被告其後所為的各項經營系爭房地之獲利或損害，均屬為自己的事務，而與日之昇公司或乙○○無關，是原審上述認定容有認事用法之違誤，自應由本院撤銷改判。
四、至檢察官上訴意旨認被告是否確有交付土地仲介費之160 餘萬，而認侵占款項非僅873 萬餘元，及原審未就被告犯罪利得宣告沒收等語，因本院認被告應為無罪之諭知，自無計算犯罪利得，更無宣告沒收之理。據此檢察官之上訴自無理由，惟原審判決既有如上疏誤，本院仍應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 9 月 29 日