臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1905號上 訴 人即 被 告 賴芳徵上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第481 號，中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴芳徵於民國104年8月5日下午5時許，在不特定多數人均得以共見共聞之臺北市○○區○○○路○ 號之教育部前廣場內某處，因對郭志剛有所不滿，竟基於妨害名譽之犯意，公然以：「不要臉」等語侮辱郭志剛，足以貶抑郭志剛之人格尊嚴及社會評價。
二、案經郭志剛訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然經檢察官於本院準備程序同意作為證據（本院卷第25頁正面），上訴人即被告賴芳徵則未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告賴芳徵於偵查、原審、本院審理時固坦承
其確有於上揭時、地，講述「不要臉」等語，惟矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：伊當時是在跟另一個朋友朱慶林講電話，是在電話中說「不要臉」，不是在罵告訴人郭志剛；且案發地點是教育部廣場的角落，在場只有4 個人，也非公然；告訴人一而再、再而三告伊，且公然在網路上罵伊不要臉，伊認為旁人會認為伊講「不要臉」是伊比較沒品，不會貶抑告訴人之名譽云云。
㈡本件被告於上揭時、地，確有講述「不要臉」等語乙節，核
與證人即告訴人於警詢、原審審理時證述案發當日之情節相符（偵查卷第2 頁背面，原審卷第42頁背面）；並經原審當庭勘驗被告及告訴人分別於案發時、地所錄製之錄影畫面，被告於前揭時、地，確有講述「不要臉」之情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第41頁），此部分事實，應堪認定。㈢被告雖辯稱其於案發當時係與友人朱慶林在電話中講話，其
所述「不要臉」乙語並非針對告訴人所說云云。惟查，依原審勘驗現場錄影光碟之結果：「【A 男（即告訴人）朝畫面中穿白色上衣戴棒球帽之男子（下稱B 男，即被告）走近，並對B男講話，此時在B男旁的女子拿起手機對A男錄影】A男：賴芳徵啊，傳票收到沒有？收到沒有？快了吼？B 男：我又沒有怎樣。A 男：沒有怎樣？你們有證據嗎？提證據啊。到法官那邊去講啦。【A 男邊錄影邊朝前進一段路後，復又轉身走向講電話中的B男】A男：你承認不承認，證據拿出來啦，你承認好幾次了。B 男（手持電話）：不要臉（國語，音量較高），我在裡面了啊。（台語，似與電話中他人講話）A 男：不要臉咧，你在照了吼，我可以告你加重誹謗、公然侮辱喔」等情，有前揭勘驗筆錄附卷供參，可知案發時被告雖係與他人以手機通話中，然徵諸被告及告訴人2 人對話之脈絡，被告實係於與他人通話間，夾雜與告訴人對話交談，並進而說出「不要臉」一語；且被告斯時所述「不要臉」之聲調、音量，明顯較其同時通話之聲調、音量為高，語氣亦特別強硬，且該句「不要臉」與被告後續與手機之他方之通話內容，實難認有何合理之關連性，堪認被告此語並非對手機通話之他方所述，而係為回應告訴人所稱之「你承認不承認，證據拿出來啦」等語。進者，證人即被告供稱於案發時與其以手機通話之友人朱慶林於原審審理時證稱：當天伊與被告講電話時，口氣很溫和，伊與被告認識10幾年，交情很好，不曾與被告吵過架等語（原審卷第44、45頁），亦徵被告與證人朱慶林通話時，不可能批評證人朱慶林「不要臉」，或以較強硬之口吻說話；被告復辯稱：伊不是在電話中罵朱慶林，「不要臉」不是對著朱慶林罵的，也不是罵告訴人，伊與朱慶林在電話中講到某個人，伊就講「不要臉」云云，然證人朱慶林於原審審理時證稱：當天被告有跟伊提及碰到告訴人郭志剛，被告說伊跟告訴人有不愉快，伊也認識告訴人，被告事後告訴伊告訴人說被告罵告訴人不要臉，伊未回答被告等語（原審卷第44頁背面、45頁），可見被告係於案發後始告知證人朱慶林本案之經過，而非如被告所辯於案發當時與朱慶林討論某位友人「不要臉」，且被告亦知悉告訴人認知被告說「不要臉」之對象即係告訴人；證人朱慶林又於原審審理時證稱：伊跟被告講話，用台語比較多，伊沒聽過被告用「不要臉」3 個字罵人等語（原審卷第46頁），足認被告前開所辯係在電話中與朱慶林討論某個人，而以「不要臉」一語評論該人等節，難認屬實。
㈣被告復辯稱案發地點並非教育部廣場，而係廣場內之角落，
並沒有多數人聚集，只有4 個人，並非公然狀態云云。然按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。經查，本件案發地點係教育部之廣場，雖非廣場中央，然仍屬廣場之一部分，是案發地點自當屬不特定多數人得聚集、往來、共見共聞之處所，證人即告訴人並於原審審理時證稱：案發當時係反課綱運動期間，教育部那邊很熱鬧等語（原審卷第43頁），足認案發地點確屬不特定多數人均得以共聞共見，符合「公然」之情狀。
㈤再查，被告於103年3月間加入告訴人為發起人之一之「台灣
獨立革命軍」社運組織，因而持有告訴人與其他發起人共同出資購買之旗幟、旗杆、帽子、電鑽等物，於103 年6、7月間被告將該等物品自「北社」倉庫搬遷至不明處所；被告復於104 年5月8日在臉書群組散布指摘告訴人為共產黨之言論，告訴人因而對被告提出侵占、加重誹謗罪之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第7598號案件偵查後為不起訴處分，告訴人不服聲請再議，經高等法院檢察署發回續行偵查，現仍偵查中，有上開不起訴處分書（本院卷第51頁）、本院被告前案紀錄表可稽，可徵告訴人並非無端提告或濫行告訴，乃其法律上權利之正當行使；又被告辯稱告訴人曾多次於網路上辱罵被告云云，然依被告於原審提出之網路列印資料所示（原審卷第54、55頁），並無從確認係告訴人所為，尚難認被告所辯可採。
㈥本件尚應審酌者，乃被告所為「不要臉」乙語是否妨害告訴
人名譽，又若被告所為「不要臉」乙語係為表達其內心之感受，是否得予免責。茲析述如后：
⒈按公然侮辱罪保護之法益為個人之名譽，而名譽與言論自由
同為憲法保障之基本人權，此徵諸大法官釋字第509 號解釋揭示「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制」，即明斯旨。所謂名譽是指個人人格在社會生活中所受到之社會評價，而名譽之評價，不論為客觀之外部名譽（即社會對於個人之品德、能力、學識等人格價值所為之評價）或感情名譽（即個人對於社會就其人格價值所為評價之主觀感受或反應），均係內在之精神評價活動，原即不免具主觀性，然規範之對象縱屬主觀，只要判斷之標準為客觀，即與法治國概念並無違背。具體言之，所謂侮辱行為，係指一般人立於名譽權主體之立場，受到行為人對其人格價值所為蔑視之評價後，一般人均會有屈辱、不堪、難受等不佳之主觀感受或反應。再者，感情名譽之侵害，雖不以「公然」為必要，然而侮辱罪限定「公然」之要件，即係立法者於基本權衝突時，以「公然」為保障感情名譽外延之立法形成作用，益證立法者有意將感情名譽納入刑法保護之初衷。
⒉次按以粗鄙之語言在公共場所向特定之人辱罵時，倘為其他
不特定人可以聞見之，而其語言之含義，又足以減損該特定人之聲譽者，自應成立刑法第309條第1項之罪（司法院院字第1863號解釋參照）。本件告訴人於警詢、原審一再指稱被告以「不要臉」對其辱罵等語，可見告訴人之主觀感受係遭被告以該言詞侮辱，而「不要臉」依社會通念，客觀上已包含人格之負面評價，自足以減損告訴人之名譽。被告雖辯稱旁人不會因其說「不要臉」之語而貶低告訴人名譽，反而會認為是被告自己沒品云云。然刑法第309 條係立法者基於調和言論自由與感情名譽所作之限制規定，將刑責侷限於「公然」之範圍內，蓋於不特定人得以共見共聞情況下，抽象漫罵之言語，不特定人根本無暇亦無意願去查證行為人為何說出此等言語，其背後是否有事實作根據，被害人只能含冤莫白地承受此一罵名；被告公然以「不要臉」罵人，固可能為自己招來負面的評價，被指摘之告訴人又何嘗不招致異樣之眼光，實難謂未損及告訴人之名譽。又被告所為侮辱性之話語，或許是其內心感受、情緒之表達，但若任令其於公開之場合，隨意辱罵他人發洩個人情緒者，不啻容任被告只要是為表達內心真實之感受，即可任意踐踏他人之人格尊嚴，則法律規範豈非形同具文，斷非立法之本意。
⒊又刑法第311條第3款規定：「以善意發表言論，而有左列情
形之一者，不罰：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者」。此一不罰事由，既與公然侮辱罪規定於同一罪章，當未可逕行排斥其適用。惟所謂「可受公評之事」，係指依該事實之性質，在客觀上係可接受公眾評論者，如國家或地方之政事，個人之著作或演藝，媒體記者之報導及公眾人物之感情糾紛事件等。本件係被告與告訴人間私人之紛爭，難認係可受公評之事。又所謂「適當之評論」，指個人基於其主觀價值判斷，提出其主觀之評論意見而無情緒性或人身攻擊性之言論而言，如係出於情緒性謾罵，作人身攻擊，即難認係「適當」之評論。被告於案發時口出「不要臉」之言語，顯係情緒性所為人身攻擊之言論，自難認係「適當之評論」。又本條免罰事由之前提，須「以善意發表言論」，所謂「善意」，指非專以毀損他人名譽為目的。被告公然對告訴人為「不要臉」之語，顯專以毀損告訴人名譽為唯一目的，亦難認係出於「善意」。從而，本件尚非得依上開規定而予不罰。
㈦綜上所述，被告所辯各節，均係事後飾責之詞，要無足採。
本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
參、上訴駁回部分：
一、原審認被告犯行明確，適用刑法第309條第1項、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性處理紛爭，僅因細故率爾出言侮辱對方，造成告訴人之名譽及人格尊嚴受有貶損，所為實有不當；復衡以被告於原審表明無意與告訴人和解之犯後態度；惟念及被告本件犯行並非甚為嚴重，手段亦屬平和，並參酌被告自陳教育程度高中畢業之智識程度、現從事農務、無固定收入之生活狀況（原審卷第48頁）等一切情狀，量處罰金新臺幣（下同）5 仟元，並諭知易服勞役之折算標準。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴仍執陳詞否認犯罪，均非有據，業如前述。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 106 年 1 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309條第1項公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
附件：本庭陪席法官錢建榮之不同意見書
本件被告為涉犯刑法第三百零九條公然侮辱罪之案件，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，亦即第二審之本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。自無違反法院組織法第一百零六條第一項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴觸。一方面亦呼應司法院近來宣示將研擬終審法院公開不同意見書之政策，更是落實司法透明化的具體作為。
於此本席仍願多置一詞者，法院組織法第一百零六條第一項固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟學者早有主張，所謂評議秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議過程。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞（註一）。本席也向來認為本條項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題（註二）。且合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第一百零六條第二項所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。既然現行法並無明文禁止公開不同意見（或協同意見），即使第一審事實審法院，當亦無禁止公開意見書之理。
多數意見認被告賴芳徵係在不特定多數人均得以共見共聞，位於臺北市○○區○○○路○號教育部前廣場內某處，因對告訴人郭志剛有所不滿，公然對其指稱「不要臉」等語之事實認定，本席敬表同意。惟多數意見認為被告之舉構成刑法第三百零九條之公然侮辱罪，本席難以認同，認為原審認定被告有罪之判決容有違誤，應予撤銷，另為被告無罪之諭知。主文應為：原判決撤銷。賴芳徵無罪。爰提出不同意見書如下：
一、按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，本席認為首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？以及多數意見所提到的「名譽」保障，在公然侮辱罪是否適用，應如何調和等問題。
茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第三六四號、第四０七號解釋理由書明言之。又憲法第十一條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第十四條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第四四五號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第四０七號解釋協同書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」(marketpace -of-ideas theorie)，經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
（二）又按八十九年七月七日，司法院大法官議決釋字第五０九號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第二十三條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第三百十條第三項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第三百零九條處罰的是「公然侮辱」之言論，第三百十條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：１不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之犯罪類型的爭議。就第一、二種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準而言，學說多以刑法第三百十條第一項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第二一七九號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第三百零九條所稱「侮辱」及第三百十條條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第三百十條第三項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。本席以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。
（四）然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字五０九號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，二００五年五月，第二四四頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky v.New Hampshire一案中，曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平 和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。
（五）接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值吾人深思。
二、「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷
（一）又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第三百十條第三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第三百十條後面的第三百十一條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第二、三、四款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第三項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第三項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第三百十一條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用餘地，此為多數意見所不否認。以刑法第三百十一條第三款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第三百十條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第三百零九條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第三百零九條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條之規定不致發生違憲之結果。
（二）檢視釋字五０九號解釋對於刑法第三百十條第三項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑 責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同意見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。而二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本席以為，所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有案例中，應為不爭的事實。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，一九九九年九月，第三八０頁）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第五０九號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第五０九號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
（三）最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系，而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第三百十條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本席以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第五０九號解釋），而刑法第三百十條第三項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第三百十條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第三百十條第三項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害秘密罪章為宜。當然，參見刑法第三百十一條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴人或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。
四、本件因檢察官係認被告涉犯刑法第三百零九條之公然侮辱罪，就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
（一）其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」，或本件被告所說的「不要臉」，此類言論對於「名譽」的傷害，沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱性言論反而更應受到言論自由的絕對保障。只有極少數例外情形，如涉及仇恨性、歧視性言論，始在立法形成自由下，視立法者是否依該國國情、文化，制定形罰加以制裁。我司法實務上，檢察官祇要提出證據，說明被告在不特定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況下（包括如本件公開的教育部廣場，即使被告一再抗辯那只是在角落，根本沒有人聽見），曾經使用粗俗、不堪入耳之言論，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的「名譽」如何受到減損，檢察官都是以「因而侮辱」被害人，此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言詞粗俗不堪，「足以貶損告訴人之名譽」之用詞，至於社會上憑何已對告訴人是否有如何之評價，隻字未提，即認已盡舉證責任。惟言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出此類粗俗言詞的被告，會被社會評價為品位不佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非提起告訴者，反係被告？！
（二）其實，保障言論者以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，特別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官）又要如何始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品行。簡言之，一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本席上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深思。
（三）又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本件無關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第五０九號解釋「一綱多本」的操作。本席確信，釋字第五０九號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務操作此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
五、一個心智正常之人是不會莫名其妙的對他人口出「不要臉」之語，這一定有其背後的恩怨脈絡，即使是兩個陌生人在公開場合互罵，也一定事出有因。正如合議庭所認定的，被告與告訴人間，早在一０三年六、七月間，因為告訴人郭志剛不滿被告將二人共同參與的社運組織，所共同出資購買的旗幟、帽子等物搬遷，及被告在社群網站「臉書」指摘告訴人為共產黨等事，曾對被告提出告訴，雖經檢察官為不起訴處分，告訴人仍聲請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查中，換言之，被告尚因為告訴人之另案提告，而陷於官司困擾糾葛中，被告對告訴人早積蓄不滿的情緒，可想而知。
而依據原審勘驗且合議庭認定屬實的，由告訴人自行提供給檢察官提出之現場錄影光碟顯示，顯然是告訴人自行走近被告，並主動先向被告稱：「傳票收到沒有？收到沒有？快了吼？」，被告回以：「我又沒怎樣」，告訴人仍追問：「沒有怎樣？你們有證據嗎？提證據啊。到法官那邊去講啦」，告訴人並邊錄影邊朝前進一段路後，復又轉身走向正在講電話的被告，並向被告再稱：「你承認不承認，證據拿出來啦，你承認好幾次了」，此時被告才終於忍不住回稱：「不要臉」。而此舉顯然正中告訴人下懷，告訴人回以：「不要臉咧，你在照了吼，我可以告你加重誹謗、公然侮辱喔」。依上述過程觀之，顯然是告訴人以先前提告之刑案挑釁被告，並譏諷被告沒有證據等情，當被告不理睬告訴人，告訴人尚不放棄，一再以此試圖激怒被告。或許是個人修養，更或是早就對告訴人的前案提告不滿，因為從被告的角度一定覺得告訴人對其亂告，造成其疲於奔命、生活失序，告訴人還來主動挑釁（誰知這就是告訴人的計謀，且果然奏效），被告此時將新仇舊恨一併發洩，指稱告訴人「不要臉」！正是真切表現其內心對於告訴人不滿感受的典型反應：一個業經檢察官不起訴處分的案件，告訴人仍不罷休，今日還要來譏諷被告沒有證據？從自認冤枉的被告角度而言，告訴人不就是一位利用國家公權力（偵查權），對被告打壓、窮追猛打的無理之人？被告即使帶著情緒（誰能不帶情緒？）咒罵告訴人不要臉，有何以刑罰禁止的道理？這難道不是國家再次以公權力，而且是刑罰權，對於說真話（但不好聽）的人民的過度侵害？
六、檢察官認為被告責罵告訴人「不要臉」等語，足以貶損告訴人之名譽。惟檢察官如認為告訴人不應受到上述之評價，應先證明告訴人（及其就被告不起訴處分仍提起再議非要告到底之行為），於社會上不應為此評價。如前所述，「名譽」是一種外部社會的評價，法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。綜觀卷證，檢察官均未指出如何證明告訴人應享有良好評價之名聲，至少其先前對被告的提告，檢察官都不起訴處分了，告訴人有何證據或理由再事爭執，致被告仍處於遭國家偵查的生活不便，甚至恐懼之中，而不應遭被告如此抱怨、指責。總之，要檢察官證明消極不存在之事實，難如登天，如同「不可能的任務」，業如前述。
七、是否構成「侮辱」之言論，尚非可一概而論，而應斟酌被告為此言論之心態、當時客觀之情狀、是否基於具體事實之陳述，或即便非真實，惟仍非真正惡意之陳述，或對於具體事實或無具體事實之抽象的合理的評論，綜合判斷之。查被告所使用「不要臉」之用語，是否已達粗鄙不堪，已甚有疑，這其實尚涉及法官個人對於「粗鄙」的忍受程度而定，涉及個人主觀評價，不同的法官勢必可能有不同的認定感受。依合議庭上述調查結果，被告所以口出「不要臉」，所言顯事出有因，易地而處，任何人遭遇告訴人如被告的處境，被一再挑釁甚至騷擾，其無奈甚或憤怒，可堪想像，而告訴人也不會因為被告使用這樣的言詞，就因而受到社會上負面評價，如果告訴人真認為被告言詞粗俗，毋寧反是說出此等言詞的被告，會遭社會評價為品位不良者，而有人格貶損。正如前述，以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。被告所說「不要臉」等語，告訴人聽來覺得刺耳不悅，當可理解，正如告訴人對被告前案的提告堅不放棄陷被告於刑事追訴處境，又主動挑釁被告沒有證據，利用被告顯然容易衝動而口不擇言的個性，試圖再「創造」本件刑案，被告當然感覺不適，係相同的道理。就此而言，司法實務工作者是否應警覺，我們的司法實務所營造「只要在公開場合講了難聽、不堪入目的話，就會構成公然侮辱罪」的印象，不正是告訴人有機可趁，利用司法報復私人恩怨的最佳利器？本席不否認，被告在言語上確有失風度，惟尚難以被告有此等言詞，即遽認被告此處有「真正惡意」之陳述或評論，而有侮辱告訴人之意圖。總之，法律上不應處罰真心說出自己內心感受話語之人，即使這些言詞因為言者的涵養、修辭而多麼不悅。被告口出「三字經」責罵告訴人，告訴人或有情感受損，至多僅生民事上賠償請求權，國家無理由動用刑罰權介入，在檢察官未能舉證證明告訴人因而有名譽受損下，被告以「不要臉」之詞，形容告訴人過往對其的提告及今日的挑釁行為，即使亦涉及對於告訴人之人格評價，尚符合刑法第三百十一條第三款之合理評論，而得阻卻刑法侮辱罪（及誹謗罪）之構成要件，不得遽以刑法公然侮辱罪（或誹謗罪）相繩。
八、人們往往忽視自己「所受利益」，而誇大「所受不利益」之感受，要能心平氣和面對他人對於自己，不論就品行或行為上的負面評價，自屬難事，告訴人遭被告以上述言詞責罵，其感情受損，當可想像，然而在法律上，有人感受到痛苦（或心有不甘），並非就是有另一個人必須接受刑罰，國家使用刑罰權的目的絕非為了滿足私人情緒上的欲求，如此所實現的正義，充其量僅是口號意義的正義，正是客觀意義的正義的最大敵人。本件不論告訴人或被告，均自稱從事社會運動，本質上即在對抗國家公權力，勇於指出國家及社會的不公不義，當能領悟本席前述所言。
九、綜上所述，檢察官未能證明（客觀上幾不可能證明）客觀上告訴人有不應受到「不要臉」之評價，及被告口出此語時，是否確有「真實惡意」之意圖，而被告對於告訴人所為「不要臉」之論述，客觀上亦未逾其適當評論之界限，主觀上屬善意（非惡意）個人意見之表達，被告並無毀損其名譽之故意，至多僅係對於告訴人過往及今日糾纏被告之評論，告訴人更不可能因為被告的一句話而受到社會負面的評價，毋寧是被告與告訴人於爭吵中刺耳的言論。國家刑罰權在於，被告的行為究竟是否具社會非難性，而應受處罰並教化，基於保障言論自由之立場，本席確信，無法證明被告有公訴檢察官所指犯行。此外，查無其他積極之證據，足認被告確有公訴檢察官所指犯行，不能證明被告有罪，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。原審判決不察，遽為被告有罪之判決，容有違誤，應予撤銷，另諭知被告無罪之判決。最後必須強調說明者，刑事責任之判斷，因涉及罪刑法定與嚴格證明原則，證據認定上勢必嚴苛，此與民事侵權行為責任的判斷標準容有不同，本案被告雖免其刑事責任，但並不必然意味被告即不須對於被害人負民事上損害賠償責任，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
臺灣高等法院刑事第十五庭
陪席法官 錢 建 榮註一：參見王金壽、魏宏儒，法官的異議與民主可問責性，政大法學評論第一一九期，二０一一年二月。
註二：關於公開不同意見書與評議秘密原則，甚且如何有助司法
改革之方向，請參見錢建榮，解放法官良心－公開不同意見書芻議，司法改革雜誌八十七、八十八期，民間司法改革基金會，二０一一年十二月、二０一二年二月。