臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1146號上 訴 人即 被 告 王文仕選任辯護人 劉國斯律師上 訴 人即 被 告 賴宥任選任辯護人 葉正揚律師上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第899 號，中華民國105 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第15744 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王文仕、賴宥任共同犯侵占罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元及面額各為新臺幣伍佰萬元之本票參紙，共同沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、賴宥任係李欣峰任職國票綜合證券股份有限公司之同事，王文仕為賴宥任之道上大哥，因李欣峰前積欠楊兆麟新臺幣（下同）400 萬元債務無力清償，乃接受賴宥任之建議，委託王文仕為其與楊兆麟進行債務協商，王文仕與李欣峰約妥以所減免債務數額之3 成作為報酬後，李欣峰之母親林春美遂以保單質借之方式籌錢。嗣王文仕、賴宥任於民國103 年12月29日晚間某時許，前往李欣峰位在臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○號6 樓住處，以預先收取處理費為由，向林春美收取30萬元，並指示李欣峰另準備170 萬元供債務協商所用，李欣峰遂於103 年12月30日15時許，由賴宥任陪同前往玉山商業銀行古亭分行領取167 萬5,000 元，並由賴宥任出借2 萬5,000 元予李欣峰而湊齊170 萬元後，即由賴宥任保管該筆款項與李欣峰共同前往王文仕位於臺北市○○區○○街之店內，抵達後，將款項放在店內而置於賴宥任座位旁，而為賴宥任、王文仕所管領，王文仕並指示李欣峰開立票面金額50
0 萬元之本票3 紙（起訴書誤載為1,500 萬元本票1 紙），作為向楊兆麟佯稱李欣峰另積欠王文仕1,500 萬元之假債權證明，欲藉此壓低楊兆麟向李欣峰索討之債權金額，李欣峰遂當場簽立500 萬元本票3 紙交付王文仕後，再交由賴宥任保管；然渠等在王文仕店內等候至同日21時許，未見楊兆麟前來協商債務，王文仕及賴宥任2 人均明知王文仕尚未完成協商債務，李欣峰並未獲楊兆麟同意減少或免除債務，王文仕尚無權要求取得任何約定之報酬，且王文仕及賴宥任2 人均明知王文仕已無意再為李欣峰協商債務，2 人應將前開由賴宥任所保管，供協商債務時充作假債權證明所用之本票3紙交還李欣峰，詎王文仕、賴宥任2 人共同意圖為自己不法之所有，而基於侵占之犯意聯絡，將該170 萬元中之90萬元及本票3 紙，變易持有為所有之意思，予以侵占入己。雖李欣峰當場對此表示不同意，王文仕乃以楊兆麟不出面就是放棄債權，及楊兆麟所持有李欣峰簽發之本票，只需向警方報備即會失效為由搪塞，拒不返還該90萬元及本票3 紙，李欣峰因唯恐170 萬全數無法取回，當場僅能任由王文仕、賴宥任2 人繼續保有已遭其等侵占之該90萬元及本票3 紙。李欣峰事後多次要求王文仕及賴宥任返還上開90萬元及本票3 張未果，乃報警處理，為警循線查獲上情。
二、案經李欣峰訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。上訴人即被告王文仕、賴宥任（下稱被告2 人）及其等之辯護人雖均主張證人劉育誌、王自允於檢察官偵訊時所為陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。惟查，該等證人所為陳述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之情形，且被告2 人、辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取證之情形，復於原審經以證人身分傳喚到庭行交互詰問，應已保障被告2 人之詰問權而經合法調查，被告2 人或其辯護人指摘其等證詞無證據能力，對證詞有何顯不可信之情形，並未提出相當程度之釋明，自非可採，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認證人劉育誌、王自允於偵查中具結之證述有證據能力。
二、被告2 人及其等辯護人其餘爭執證據能力部分，因本院並未採為證明被告2 人犯罪事實之證據，自無庸贅論其證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告2 人，固均坦承告訴人李欣峰因積欠楊兆麟款項無力償還，乃透過被告賴宥任介紹，委託被告王文仕出面協商債務，並約妥給予減免債務金額3 成做為報酬，被告王文仕先向告訴人母親林春美收取處理債務之活動費用30萬元，10
3 年12月30日告訴人向被告賴宥任借得現金2萬5千元，並由被告賴宥任陪同前往銀行提款而湊足現金170 萬元後，共同前往被告王文仕店內，與被告王文仕在該處等候楊兆麟前來協商債務，其等原本欲以向楊兆麟佯稱告訴人亦積欠被告王文仕1,500 萬元，作為協商債務之理由，然楊兆麟並未前來，當天之後，被告王文仕即未再替告訴人與楊兆麟協商債務，之後係告訴人自行與楊兆麟協商債務並達成和解，被告王文仕、賴宥任均未再介入協商等情不諱，惟均矢口否認有何侵占犯行。被告王文仕辯稱：伊沒有拿走90萬元，當初是告訴人透過被告賴宥任主動找伊幫忙協商債務，伊有拿30萬元的活動費，剩下的款項是要等債務協商完成，告訴人向楊兆麟取回本票後才拿，103 年12月30日告訴人表示已約楊兆麟到伊位在梧州街之店內，但等到半夜楊兆麟都沒有來，告訴人就回去，當天告訴人有跟伊說他有領170 萬元，但伊沒有看到，只有看到一個白色袋子，且全程都沒有拿出錢來，當天晚上因為楊兆麟沒來，無法協商，所以告訴人並沒有簽本票，伊自無可能侵占本票云云；被告賴宥任辯稱：是告訴人主動表示要找被告王文仕幫忙協商債務，伊因與告訴人交情很好，才會陪告訴人去找被告王文仕，至於告訴人與被告王文仕間的委託關係是他們2 人自己談的，與伊無關，伊既未受告訴人委託也沒有與被告王文仕共同處理債務協商，被告王文仕到告訴人住處收取30萬元該次，是因為被告王文仕不知道告訴人住處，才由伊陪同前往，103 年12月30日當天，因為告訴人擔心領完錢回公司打卡時會遇到楊兆麟，才找伊陪他去玉山銀行領錢，並由伊暫時保管款項，等到打完卡離開公司後，伊就在前往被告王文仕處途中，將款項交還告訴人，之後170 萬元一直都在告訴人身上，伊並未持有該筆款項，更未拿走任何款項，告訴人在王文仕店內也沒有簽發任何本票云云。
二、本院查：
㈠、被告賴宥任係告訴人任職國票綜合證券股份有限公司之同事，因告訴人積欠楊兆麟400 萬元債務無力清償，告訴人乃由被告賴宥任陪同，前往委託被告王文仕為其與楊兆麟進行債務協商，雙方約妥以協助協商所減免債務數額之3 成作為報酬後，告訴人之母親林春美即以保單質借之方式籌錢。嗣王文仕、賴宥任於103 年12月29日晚間某時許，共同前往告訴人位在臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○號6 樓住處，向告訴人母親收取委託處理費用30萬元等情，為被告王文仕所供認，並為被告賴宥任所不爭執，核與證人即告訴人李欣峰於原審證稱：伊欠楊兆麟1,600萬元，楊兆麟表示只要伊還800萬元，還了400萬元後，還欠400萬元拿不出來，伊跟賴宥任去找王文仕，王文仕同意出面幫伊處理該400萬元債務，並說400萬元拿30％的佣金即120萬元，伊便答應王文仕；103年12月29日賴宥任跟王文仕到伊住處，跟伊母親收現金30萬元，並說從120 萬元扣除，他們說表示這筆錢是處理費，要先收，不然沒有辦法處理事情等語（見原審卷第83、89、92頁），及證人林春美於原審證稱：伊只知道李欣峰欠楊兆麟400 萬元，叫王文仕他們兩人（即指王文仕及賴宥任）幫忙解決，但要先拿出30萬元，李欣峰說先拿30萬給他們，伊說好，便去銀行拿保單借款200萬元，王文仕、賴宥任晚上8點多到伊住處，伊就把30萬元拿給他們2人等語明確（見原審卷第108至109頁），此部分之事實應甚明確，首堪認定。
㈡、又關於告訴人委託被告王文仕出面協商債務之緣由，訊據證人即告訴人於原審證稱：是賴宥任慫恿伊去找他大哥「阿友」即王文仕，他說王文仕很會喬債務，伊一開始口頭答應，並跟賴宥任去王文仕店裡找王文仕，還有劉育誌一起去，返家後，伊因母親及老闆王自允反對而反悔，但王文仕說已經說好委託他，如果拒絕，他很難交代，要把伊斷手斷腳，伊會害怕，加上賴宥任也有打電話給伊，跟伊說拜託的事不能拒絕，否則他會被他大哥（指被告王文仕）修理，會很慘，賴宥任打了兩通電話給伊，因伊跟賴宥任同事7 年，便答應委託王文仕；伊是因為賴宥任找伊去找王文仕喬債務，才認識王文仕等語在卷（見原審卷第83、88背面等頁），核與被告王文仕於偵查中以被告身分供承：當時是賴宥任帶著李欣峰來，說李欣峰欠高利貸要被斷手斷腳，看伊能否幫忙跟債權人楊兆麟協調，由伊出面把債務降低，賴宥任也在協調，所以伊跟賴宥任去取酬勞中之30萬元等語（見他字卷第22頁背面），及被告賴宥任於原審具狀供承：因告訴人積欠楊兆麟債務無力清償，遂與伊商討可否透過伊請王文仕出面協調債務，伊基於同事情誼，便協助告訴人與王文仕碰面等語（附於原審卷第23頁）相符，復經證人劉育誌於偵查中結證稱：「（問：你當天有無聽到王文仕有說，若事後反悔，不委託他處理會很沒有面子，會廢人雙腳）沒面子有聽到，廢人雙腳沒印象」等語（見他字卷第28頁背面），及證人王自允於偵查中結證稱：伊知道李欣峰在外面有債務，賴宥任以前跟李欣峰是好朋友，有（友）哥是賴宥任大哥，因為賴宥任曾經提過他有一個大哥叫有（友）哥，有天發生有人要跟李欣峰討債，李欣峰跟賴宥任彼此交頭接耳，伊有警告他們不能找黑社會等語（見他字卷第37頁背面）一致，佐以被告賴宥任非僅於告訴人與委託被告王文仕出面協調債務時在場，且與被告王文仕共同前往告訴人住處拿取債務處理費30萬元，嗣並陪同告訴人前往銀行領取協商債務所需款項，及共同前往被告王文仕住處等候楊兆麟前來協商債務（此部分詳後述），益見被告賴宥任對於本案債務協商之事介入、參與甚深，顯非如其辯稱僅係被動陪同告訴人前往委託被告王文仕出面處理債務，或僅因被告王文仕不知告訴人住處所在，而帶同其前往而已。據上事證，本案告訴人實係透過被告賴宥任之牽線，方委由被告賴宥任之道上大哥出面協商債務乙情，同堪認定。
㈢、再查，告訴人於103 年12月30日15時許，由被告賴宥任陪同前往玉山商業銀行古亭分行領取167 萬5,000 元，並由賴宥任出借2 萬5,000 元予李欣峰而湊齊170 萬元供做協商債務之用，2 人隨即於當日共同前往王文仕位於臺北市○○區○○街之店內，與被告王文仕在店內等候楊兆麟前來協商債務，然楊兆麟自始並未出現乙節，為被告2 人所是認，並據證人即告訴人於原審證稱：王文仕一開始叫伊先湊200 萬元，因為已經先拿30萬元了，所以隔天即103 年12月30日，伊跟賴宥任有去玉山銀行古亭分行提領167 萬5 千元，伊有再跟賴宥任借2 萬5 千元，湊170 萬元，之後就到王文仕的店裡，伊跟楊兆麟表示會等他到晚上9 點半，但到10點多，楊兆麟均未出現等語明確（見原審卷第83背面、85背面至87、89至90、92等頁），此部分之事實亦甚明確，堪以認定。至被告王文仕固於原審稱：當天告訴人有跟伊說他有領170 萬元，但伊沒有看到，只有看到一個白色袋子，全程都沒有拿出錢來等語，然由被告王文仕於偵查中即已坦承：「（問：本來要約楊兆麟出來到你店裡談的那天，李欣峰有無帶了170萬元過去）有。我不可能拿出來數現金，就一個袋子，不然不可能跟人家談。」「（問：這170 萬元預備做什麼用）跟楊兆麟談債務用，沒有帶現金不可能談。」等語以觀（見他字卷第51頁），可知被告王文仕於原審所述，僅係表明當天未實際看到現金自袋中取出，並未否定告訴人確有攜帶170萬元現金至其店內供協商債務塑用之事實，併此敘明。
㈣、又訊據證人即告訴人於原審證稱：103 年12月30日當天在王文仕店內，伊有簽署3 張面額各500 萬元的本票，是王文仕拿給伊簽的，意思是要等楊兆麟來的時候，跟他說伊還欠王文仕1,500 萬元，要先還給王文仕，逼迫楊兆麟不能收伊的債務400 萬元；王文仕有打電話跟伊老闆王自允說伊欠王文仕1,500 萬元，王文仕跟王自允通完電話之後，就叫伊簽50
0 萬元的本票共3 張，簽完後，伊把本票交給王文仕，王文仕交給賴宥任保管等語在卷（見原審卷第84背面、86背面、91等頁），核與證人王自允於原審證述：103 年12月底的時候，有一個叫做「友哥（音譯）」的人打電話給伊，說李欣峰玩地下期貨欠他1,500 萬元，伊當時有把這件事告訴程怡中，隔天李欣峰跟伊說那1,500 萬元的債權是假的，李欣峰說有簽了1,500 萬元的本票，是假債權等語（見原審卷第11
1 、113 頁），及證人程怡中於原審審理時證述：王自允接到電話時，伊有在旁邊，對方自稱是地下期貨的，說李欣峰在那邊輸了1,500 萬元，王自允有跟伊說對方有提到李欣峰有簽1500萬元本票的事情，103 年12月30日晚上約9 點左右，李欣峰跟賴宥任有到伊家，王自允也有來，李欣峰跟賴宥任一直說李欣峰有欠1,500 萬元，伊當下有表示這債權一定是假的，明天會找楊兆麟到公司瞭解到底李欣峰欠楊兆麟多少錢，還交代李欣峰不要找黑道處理，後來賴宥任、李欣峰及王自允在伊辦公室的時候，賴宥任有承認李欣峰有簽1,50
0 萬元本票是假債權等語（見原審卷第128 背面至129 頁）相符。參以被告王文仕於原審審理時以證人身分亦證稱：10
3 年12月30日當天晚上伊有跟王自允通電話，當時伊在電話中有跟王自允說要用假本票跟楊兆麟協商債務等語明確（見原審卷第133 頁背面），且被告2 人於本院審理時均坦承當時確實有說好要以告訴人與被告王文仕間之假債權1,500 萬元跟楊兆麟協議債務，並由告訴人簽發該金額之本票證明該債權存在乙情明確（見本院卷第112 頁），衡情告訴人與被告2 人既已在被告王文仕住處等候楊兆麟前來協商債務，自當由告訴人事先簽妥1,500 萬元之本票並交由被告2 人持有，方能於楊兆麟前來協商時，及時出示該等本票充作債權證明；再者，經原審當庭勘驗被告賴宥任事後與告訴人間之錄音光碟（被告賴宥任坦承錄音內容為其與告訴人間之對話），勘驗結果如下：
...李欣峰：沒有. . . 啊上次簽的那1500假本票還有在你那邊
嗎？賴宥任：對啊，在我這。
李欣峰：收好喔，不要掉喔。
賴宥任：那個有可能還會用到啊﹗李欣峰：我知道我知道，你要收好啊，不要到時候掉了耶，
那假的耶。如果到時候掉了我就麻煩了。賴宥任：掉了掉了，是誰要找你，我問你誰會找你？李欣峰：不是啊，是以防萬一嘛，不是啊，簽簽有時候也怕
怕的耶。...李欣峰：沒講什麼，票收好就對了啦。
賴宥任：好啦好啦此有原審勘驗筆錄在卷可證（附於原審卷第82頁），即依上開錄音內容，被告賴宥任並未否認持有告訴人簽發之1,500萬元「假本票」。據上事證參互析之，足認告訴人於103 年12月30日當天在王文仕店內，有依被告王文仕之要求，當場簽發3 張面額各500 萬元之本票，並將該等本票交由被告王文仕後，再轉交賴宥任保管，以備楊兆麟前來協商債務時，用於出示證明告訴人與被告王文仕間存在有1,500 萬元假債權之用乙情，亦甚明確，同堪認定。至於被告賴宥任辯稱：伊與告訴人是同事關係，因業務需要常簽發本票，故無法透過上開錄音證明告訴人所說之1,500 萬本票，即是告訴人本案指訴遭侵占之3 張假本票云云，然依上開勘驗內容，告訴人於對話中明確指出1,500 萬元之本票係「假本票」，且被告賴宥任聽聞後亦未表示否定，衡情豈有開立假本票供業務使用之理，是被告賴宥任此部分所辯，顯屬無稽，並無足採。又被告2 人辯稱：當天是說如果楊兆麟有來的話，再請告訴人簽本票給王文仕，但因楊兆麟當天沒有出現，所以告訴人並沒有簽本票云云，然被告2 人既已預期楊兆麟前來協商債務，衡諸常情，欲供證明假債權所用之本票自當先簽妥備用，豈有俟欲訛詐之對象楊兆麟前來後，才由告訴人臨時簽發之理，是被告2 人此部分所辯，與常情有悖，亦非可採。
至於證人黃俊儒固於原審審理時證述：伊受王文仕之託，幫李欣峰去跟楊兆麟處理債務，約楊兆麟出來那天晚上，伊晚上6 點到12點有在王文仕的店內，沒有看到李欣峰有帶錢來，也沒有看到李欣峰當場有簽本票，也沒有聽到要以1,500萬元作假債權之事云云，然查，告訴人當天確有與被告賴宥任攜帶170 萬元前往被告王文仕店內，業據認定如前，且被告2 人均坦承當晚說好要以1,500 萬元假債權與楊兆麟協商債務，已於前述，是證人黃俊儒上開證述顯與前開認定之事實不符，況依證人黃俊儒證述當天伊在等待楊兆麟的過程中，有進進出出王文仕店內包廂，沒有全程在場等語（見原審卷第127 頁），可見證人黃俊儒當晚並未全程在場，則其因此未目睹告訴人簽發本票及約定假債權之事即屬可能，是證人黃俊儒前開證詞，無足採為有利被告2 人認定之依據。
㈤、關於被告2人侵占90萬元之認定：⒈關於前揭認定由告訴人與被告賴宥任攜往被告王文仕店內，
預備供與楊兆麟談判所用之款項170 萬元，訊據證人李欣峰於本院審理時證述：當天由賴宥任幫伊臨櫃領錢，賴宥任領完錢後將錢放在袋子裡面，袋子是由賴宥任準備，領出後也是由賴宥任保管，領完錢後伊跟賴宥任先回公司刷卡，之後才共乘計程車去王文仕店內，全程都是賴宥任保管錢，賴宥任說錢給他保管等語在卷（見原審卷第85背面、90、92頁），並據被告賴宥任於原審審理時以證人身份證述：103 年12月30日15時許，伊跟李欣峰有去玉山銀行古亭分行領錢，裝錢的塑膠袋是伊帶去的，領完錢回公司的途中錢是在伊手上等語一致（見原審卷第137 頁背面），又經原審勘驗銀行監視錄影畫面，證實係由被告賴宥任一人站在服務櫃臺前等候銀行行員處理提款事宜，銀行小姐交付一文件給被告賴宥任收下後，被告賴宥任離開櫃臺，往銀行門口走去；嗣被告賴宥任回到原櫃臺前，將一白色袋子交給銀行行員，行員隨即拿起桌上千元大鈔，以點鈔機點鈔完畢後，放入被告賴宥任手中之白色塑膠袋內，嗣被告賴宥任將存摺及印章交給走進之告訴人後，被告賴宥任在櫃臺前將裝有千元鈔之塑膠袋口打結封口，並手持白色塑膠袋與告訴人一同離去等情明確，有原審勘驗筆錄在卷可證（附於原審卷第200 頁），核與告訴人前開證述當天係由被告賴宥任準備裝錢的袋子，及出面臨櫃提領款項，領得之款項亦係由被告賴宥任保管等情相符，堪認前開告訴人證述內容可信。至於被告賴宥任辯稱：因領錢過程中，告訴人不斷接到楊兆麟來電催討債務，才委由其幫忙至櫃臺提款，領出款項後，伊僅在離開銀行到返回公司途中持有該筆款項，原因係告訴人擔心在返回公司途中遇到楊兆麟，伊基於朋友情誼才幫告訴人暫時保管，但由公司離開搭計程車前往王文仕店內途中，伊便將款項交還告訴人自行保管云云，然查被告賴宥任於偵查、原審準備程序係辯稱：錢一直放在告訴人身上（見他字卷第23頁、原審卷第59頁），與其於原審審理期日始改作前揭辯解已有不一，且依證人即告訴人所證：當天是伊寫好提款單用印好後跟存摺一起交給賴宥任，賴宥任說要幫伊領，後來伊去外面講電話，抽的號碼到了，賴宥任就自己幫伊臨櫃領錢，伊講完電話進到銀行內，賴宥任還在臨櫃，中途賴宥任有打電話給伊，要伊拿身分證過去，才可以順利領錢；賴宥任去領錢時，叫伊在外面等他等語（見原審卷第90、92頁），且觀諸卷附銀行監視錄影畫面翻拍照片所示（附於保全字卷第11至31頁），告訴人雖曾因接聽電話而暫時離開櫃臺，然仍數度回到櫃臺，惟最終確是由被告賴宥任出面收取銀行行員交付之款項，由此可知被告賴宥任自一開始即先向告訴人取得存摺及取款條，並主動表示要幫忙領款，並趁告訴人接聽來電時，即「自行」前往櫃臺辦理取款，並於行員要求提出告訴人之身分證件時，其因聯絡告訴人提供身分證，已明知告訴人可接聽其電話，可知告訴人已有餘裕親自至櫃臺取款，且實際上亦曾返回櫃臺，仍只由告訴人提供身分證後，要告訴人到外面等候，由其單獨向銀行行員領取款項，此等作法，與單純陪同友人前往銀行領款，自己對領得款項毫無關連之情狀迥異，可認被告賴宥任自始即有全程監控告訴人領出款項，並確保自己對該筆款項之掌控，要非如被告賴宥任所辯，係因告訴人忙於接聽電話才好意幫忙代為領款而已；至於款項領出後，告訴人雖曾先回公司打卡後始前往被告王文仕店內，然以170 萬元之現金體積不大，復已以袋子盛裝，外觀上不易遭辨識為金錢，殊難想像告訴人有何必要僅因避免於返回公司途中遇到楊兆麟為由，即主動要求將該筆金額非微之款項交予他人持有保管，是被告賴宥任所辯，並不足採。據上，被告賴宥任於告訴人自銀行領出款項後，迄至其與告訴人抵達被告王文仕店內之期間，該筆領出款項（即167萬5千元）併同被告賴宥任出借予告訴人之款項（即2 萬5 千元）合計170萬元，係由被告賴宥任保管而持有無訛。
⒉又依告訴人於原審所證：伊與賴宥任於103 年12月30日下午
抵達被告王文仕店內後，該筆款項即放在店內，是放在賴宥任的椅子旁邊，由賴宥任保管；該筆款項都是在賴宥任處，伊都沒有碰到錢，賴宥任叫伊相信他；等到將近晚上10點，因楊兆麟未出現，伊與賴宥任去公司找經理，他們（指被告
2 人）說錢帶在身上不方便，叫伊把錢放在店裡，所以伊沒有帶走等語在卷（見原審卷第83背面至85、87頁），並經被告王文仕於原審以證人身分證稱：在伊店內包廂，賴宥任跟李欣峰坐在一起，袋子放在他們中間等語在卷（見原審卷第
133 頁背面），參以告訴人係透過被告賴宥任而委請被告王文仕出面與楊兆麟協商債務，業據認定如前，被告王文仕並偵查中供承：170 萬元是要用來跟楊兆麟談債務用，沒有帶現金不可能談等語（見他字卷第51頁），並於原審以證人身分證稱：伊有跟告訴人母親林春美說有錢才能協商，林春美表示能湊200萬元等語（見原審卷第135頁），即坦承當天告訴人及其母親林春美湊足並帶至其店內之170 萬款項，係供其於楊兆麟前來店內時協商債務所用，復佐以前開認定被告賴宥任自告訴人提領該筆款項之初，即持有保管該筆款項。是告訴人前開所證到被告王文仕店內，便將該170 萬元放在店內賴宥任旁邊椅子上，由賴宥任保管，期間雖有離開，仍依被告王文仕之指示，將錢留在店內等情應屬可信，則該筆170萬元款項於當時係由被告2人所持有保管，堪以認定。至於證人即告訴人於原審一度證稱：「你們不要玩文字遊戲，錢一直放在他（指被告賴宥任）身上，我當然要盯著」等語，觀諸其前後證詞，所謂「在他身上」，應係強調款項均由被告賴宥任保管之意，與其證稱：「錢是放在賴宥任的椅子旁邊，由賴宥任保管。」等語，難認有何不一。
⒊又訊據證人即告訴人於原審證稱：當天伊等等到9 點多，楊
兆麟都沒有來，王文仕跟賴宥任說楊兆麟沒有來，是放棄拿
400 萬元，等於他們的任務完成，他們有權利拿120 萬元，伊有表示當初協議是要將伊簽發給楊兆麟的本票取回，但伊還沒拿回該本票，怎麼可以拿走伊的錢，被告2 人就稱該本票只要去警局報案就失效，便拿走90萬元，只退還80萬元給伊；伊不同意王文仕拿該90萬元；伊當天沒有拿回90萬元便離去，是因為若伊不同意的話，可能連80萬元都拿不回來，只好讓王文仕先拿走90萬元；伊回到家後，伊母親林春美有打電話給王文仕，質問為何可以拿走90萬元，應該要拿回在楊兆麟那的本票才可以拿錢，但王文仕說他喝醉了，便把電話掛斷，隔天伊跟母親去找王文仕要錢，他不給，並以本票只要到警局備案就失效等語敷衍，因此才對被告2 人提出侵占告訴等語在卷（見原審卷第84背面、87至88、92背面等頁），核與證人林春美於原審證述：103 年12月30日晚上12點多，告訴人回到家只拿80萬元給伊，80萬元是一疊一疊的，伊問說還有90萬元呢，告訴人說因為楊兆麟沒有出來，90萬元被王文仕他們拿走了，之後伊跟告訴人有去王文仕的店裡面，想要拿回90萬元，伊跟王文仕說30萬元拿走沒關係，但是90萬元要還來，王文仕就很不高興，還拍桌子說「你說什麼，我替你們做了很多事情，我拿這些錢已經很少」，伊被王文仕這樣一嚇，跟告訴人都沒有說什麼就回家了等語（見原審卷第108至110頁），及被告賴宥任於原審以證人身分證稱：103 年12月30日告訴人離開王文仕的店後，林春美有打電話給伊，問告訴人為何沒有把錢帶回去，並表示她要打電話問王文仕等語（見原審卷第139 頁）相符；此外，並有被告賴宥任與告訴人以通訊軟體LINE聯繫對話內容之翻拍照片可佐（附於他字卷第42至43、46、47頁），觀諸該對話內容，告訴人多次向被告賴宥任表示自己被拿走120 萬元（即包含第1筆之活動費30 萬元）要不回來，並表示其母親對於被告王文仕先收30萬元後，又遭拿走90萬元部分不能接受，被告賴宥任聽聞後，反一再以告訴人來積欠自己的錢要如何處理回應，並表示：一件歸一件，復要告訴人到警局備案及告以本票已經失效，且要告訴人母親直接跟其大哥（指被告王文仕）談等情，觀其回應，均未否認告訴人有遭拿走120 萬元之事實，且所述要告訴人到警局備案及本票已經失效乙情，亦與告訴人證稱其表示反對被告2人拿走90萬元時，被告2人即係以到警局備案後，本票就失效之說詞虛應乙節相符，參以證人程怡中於原審審理時證述：告訴人有跟伊說有給對方120萬元，告訴人母親林春美於103年12月31日下午有到公司來，跟伊說她得癌症，保險金都拿出來給告訴人處理債務，還被騙，希望伊幫忙要回120 萬元，當時賴宥任已經下班，所以隔年1 月的時候，伊找賴宥任到伊辦公室談，賴宥任說他沒有拿錢，錢都是給他大哥，並要伊不要插手，不然伊會出事等語（見原審卷第130、131頁），及證人王自允亦於原審證述：因告訴人有跟伊提過給綽號「友哥」的人120 萬元之事，伊也有跟賴宥任談過很多次，問那120 萬元的事情，但賴宥任說這沒有辦法，錢是「友哥」拿走了等語（見原審卷第111背面、113背面等頁），除均證明被告賴宥任於審判外曾向證人等承認告訴人遭其大哥（指被告王文仕）拿走
120 萬元，且要證人不要插手，而有迴護其大哥即被告王文仕繼續保有該筆款項之意，核與告訴人前開證述相符，況衡情告訴人如未遭被告2 人取走90萬元，殊難想像告訴人有何必要聯絡被告賴宥任要求取回款項，甚至委由公司主管程怡中、王自允協助取回。是告訴人此部分之指證應屬可信，被告2 人確有將170萬元中之90萬元取走之事實無訛，被告2人否認取走該90萬元，所辯均非可採。至於被告王文仕辯護人指摘告訴人於本案提出之告訴狀係指訴「...現金170萬元已由被告2 人保管，告訴人迫不得已，僅能黯然離去。『事後』被告2人從中扣留90萬元，其餘歸還告訴人...」等語，與告訴人嗣後證稱被告2 人係當場扣走90萬元，有所不符，然本院認為上開告訴狀之陳述僅在指明被告2人有將170萬元中之90萬元取走不予歸還之犯行，所述與其後述之偵、審證詞尚無重大出入瑕疵，自無從據此認定告訴人此部分之證述無可採。
⒋又查，被告2 人係與告訴人約妥由被告王文仕出面幫告訴人
處理積欠楊兆麟之400 萬元債務，再抽取減免債務之百分之30作為酬勞，業據認定如前，被告王文仕並於本院坦承須於協商債務完成，楊兆麟將告訴人簽發之本票返還後，才可以領取剩餘之90萬元（見本院卷第111 頁背面），被告賴宥任在庭亦未對此表示否認，且以被告賴宥任自始居中牽線此事，對於約定之該等報酬取得條件當無可能不知。然當晚因楊兆麟並未前來協商債務，業據認定如前，告訴人非僅無法獲楊兆麟同意減免債務，更無可能取回其簽發予楊兆麟之本票，自屬至明，是被告2 人應已明知其等尚未完成約定之委託事項，故無權取得該90萬元，竟仍將持有170 萬元中之90萬元扣留不還，且屢經告訴人催討，仍拒不返還，甚且於訴訟中否認取走該筆款項，被告2 人主觀上有意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，將該筆90萬元變易持有為所有而予侵占之意思，應甚明確，堪以認定，至於被告2 人當場主張因楊兆麟未出現，表示已同意免除債務，告訴人簽發予楊兆麟之本票，僅需前往警局備案便失效云云，顯係被告2人敷衍應付告訴人之無稽之詞，要無從依此認定被告2 人主觀上係確信自己完成任務而有權取得該90萬元，進而排除其等不法所有之意圖。另告訴人固曾表示因擔心剩餘80萬元也拿不回來，只好同意被告2 人拿走90萬元，被告王文仕辯護人並以此辯稱縱令被告王文仕有取走90萬元，然由告訴人提出本案告訴時，係主張遭被告2 人「詐欺」以觀，可見告訴人當場並非不同意被告2 人取走該筆款項，此由告訴人事後以LINE傳送簡訊予被告賴宥任，表示「你大哥要拿可以，問題是不要拿那（麼）多嗎？」等語益明。然以，刑法第335條第1 項之侵占罪，僅須行為人意圖為自己或他人不法之所有，就所持有他人之物，主觀上變易持有為所有之意思，犯罪即告成立，本案被告2 人係明知自己無權取得90萬元之報酬，仍意圖為自己不法所有之意思，逕向告訴人表明取走所持有170萬元中之90萬元，被告2人所為表示，顯非欲與告訴人協商變更報酬給付條件，而徵求告訴人同意之意，毋寧係將款項變易為自己所有後，「通知」告訴人該90萬元已屬其2人所有，是至少於被告2人表明取走該90萬元之時，其等侵占犯行即已成立，嗣告訴人要求被告2 人返還該筆款項未果，復唯恐剩餘80萬元併遭取走，乃不得已任由被告2 人取走該90萬元，又事後為求儘可能取回款項以減少損失，僅能退而求其次表示「要拿可以，但不要拿那麼多」，均無從解為告訴人已自始同意被告2 人取走該筆90萬元款項，揆諸前開說明，被告2 人仍該當侵占90萬元之犯行；又告訴人於告訴狀中已指訴該90 萬遭被告2人「扣留」之犯罪事實，至於告訴人陳述該筆款項係遭被告2 人騙取，應係主張自己誤信被告2人有意為其處理債務（惟此部分尚無從證明被告2人自始有假借協商債務為名，而行詐欺取財之實）而將第一筆30萬元及後續湊足之170萬元「交予被告2人保管」之意，並非指其於楊兆麟未出現後，復進一步同意被告2 人以委託事務業已完成為由，取得該90萬元之所有權，是被告2 人此部分所辯，均非可採。又被告賴宥任辯稱：該170 萬元中，有2萬5千元係伊借予告訴人，且伊與告訴人為多年同事，感情很好，本案出於好意無償協助告訴人處理債務，與告訴人間亦無委任關係，當無可能成立侵占犯行云云，然以，被告賴宥任如何與被告王文仕基於犯意聯絡及行為分擔，涉犯本案犯行，所為顯非僅係幫忙友人之角色，業據認定如前，被告王文仕為被告賴宥任之道上大哥，其2 人關係匪淺，被告賴宥任利用與告訴人間之同事信賴關係，與其「大哥」共同實行侵占犯行，本無悖於常情，此觀諸前開告訴人事後與被告賴宥任以LINE對話請求協助取回遭取走之款項，被告賴宥任卻態度消極，反與被告王文仕口徑一致，仍以楊兆麟手中之本票僅須至警局備案即失效之無稽之詞虛應，甚且數次提及告訴人另有積欠其債務等情甚明，另被告2 人侵占告訴人之款項90萬元，與被告賴宥任出借告訴人2萬5千元，因該筆債權不因被告2 人侵占告訴人款項而消滅，兩者應屬二事，並得兩立，是被告賴宥任此部分之辯解，亦非可採。
㈥、關於被告2人侵占本票3張（面額各500萬元）之認定⒈告訴人依被告王文仕之指示簽發面額各500 萬元之本票3 張
，並當場將本票交予被告賴宥任保管，供作告訴人與被告王文仕間有1,500 萬元假債權之證明，業據認定如前；又參諸前述原審勘驗被告賴宥任與告訴人間對話錄音光碟之內容，及證人王自允於偵訊時證稱：伊是公司主管，伊知道告訴人因為債務問題有去找賴宥任的大哥；賴宥任沒有否認有簽1,
500 萬元的本票，伊有跟賴宥任說叫他把本票拿回來，賴宥任也沒有否認這件事情等語（見他字卷第35頁背面）、於原審證稱伊跟賴宥任說處理事情錢拿去沒有關係，但是票要還給人家，但是賴宥任堅持告訴人欠他20幾萬元，要等告訴人還他錢，才要將票還給告訴人，伊說一碼歸一碼，但是賴宥任不聽等語（見原審卷第111 背面至112 頁），及證人程怡中於原審證述：賴宥任在伊辦公室有承認告訴人的1,500 萬元本票假債權之事，伊與王自允跟賴宥任說，希望他把1,50
0 萬元的本票還給告訴人，這樣告訴人就不告賴宥任等語（見原審卷第128 頁背面至129 頁背面），足認證人即告訴人於原審指證：伊簽500 萬元之本票共3 張，伊將3 張本票交給王文仕保管，後來王文仕有交給賴宥任保管，伊之後有跟賴宥任要回本票，但是要不回來，這部分伊有錄音，事後伊經理王自允也有叫賴宥任將本票還給伊，但賴宥任說不要告他，他才要返還本票等情（見原審卷第84背面、86、91等頁）應屬可信，即被告2 人將告訴人簽發後交予其等持有，供作與楊兆麟協商債務之假債權證明即面額500 萬元支票3 紙取走後，迄今仍拒絕返還予告訴人之事實應甚明確，被告2人否認取走該等本票，所辯並非可採。
⒉而查，前揭本票3 紙，告訴人係應被告王文仕之要求所簽發
，目的係為於被告王文仕出面與楊兆麟協商告訴人之債務時時，以該本票佯稱告訴人亦積欠被告王文仕1,500 萬元，以此方式阻止楊兆麟向告訴人催討債務，業據認定如前。是告訴人與被告王文仕間，就該3 張本票之票據債權實係出於通謀虛偽意思表示，告訴人並無簽發該等本票予被告王文仕之意思，此並為被告王文仕收取該等本票時所明知，是被告王文仕並無告訴人簽發本票而因此取得該3 紙本票之所有權，毋寧僅係暫時保管而已，又因楊兆麟並未前來協商債務，業據說明如前，被告2 人自當將該本票返還告訴人，參以被告
2 人均於本院審理中坦承告訴人之後與楊兆麟達成和解，其
2 人並未介入協商乙情明確（見本院卷第111 頁），可見被告2 人取走該等本票後，亦未再以該本票為告訴人處理任何與楊兆麟間之債務協商事宜，是被告2 人扣留該等本票拒不返還，甚且於法院審理中全盤否認有告訴人簽發該等本票之事實，被告2 人係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將所持有該3 紙本票，於主觀上變易持有意思為所有意思，予以侵占入己，應甚明確，堪以認定。至於被告王文仕辯護人以縱令告訴人有簽發3 紙本票予王文仕，基於票據之無因性，該3 紙本票應屬王文仕所有，並非「他人之物」，主張被告王文仕並無該當侵占支票犯行，經核所辯係誤解票據「無因性」僅存在於發票（背書）人與善意取得票據之第三人間，本案被告王文仕係明知告訴人為虛偽簽發本票，業據說明如前，即非善意第三人，自無從主張已取得該等本票之所有權，是辯護人此部分所辯並非可採。至於被告賴宥任以其與告訴人間之同事情誼，係基於好意協助告訴人處理債務，並未受告訴人委任，亦未收取任何報酬為由，否認侵占本票犯行，本院基於前述相同理由（見㈤⒋項下所載），認此辯解並非可採。
㈦、另被告王文仕之辯護人主張證人林春美、王自允及程怡中所證均係轉述聽聞他人之傳聞證言，不足採為證明被告犯罪之證據云云，然本院前揭認定被告2 人犯罪事實所採用該等證人之證詞，均為其等證述中關於陳述自身經歷及聽聞被告2人（非屬被告以外之人於審判外之陳述）部分，是辯護人此部分之主張，並非可取。
三、綜上所述，本案事證明確，其等所辯並非可採，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。
四、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年臺上字第402 號判例參照）。本案被告2 人，受告訴人之託為其向債權人楊兆麟協商處理債務，被告2 人利用其等持有告訴人為處理債務所交付之90萬元現金及簽發面額各500 萬元本票3 張之機會，易持有為所有之意思，據為己有，拒絕返還告訴人，予以侵占入己，是核其等2 人所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，被告2 人係於同一時、地，將所持有告訴人之現金90萬元及本票3 紙變易持有為所有之意思，予以侵占入己，雖侵占之財物兼有現金及有價證券，然同屬侵害告訴人之同一財產法益，應論以侵占罪之單純一罪。被告2 人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、撤銷改判之理由
一、原審審理後，以被告2 人侵占犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告2 人行為後，刑法關於沒收規定業經修正，原審未及依被告2 人行為後始修正之刑法第38條之1 規定宣告沒收（理由詳如後述），尚有未洽。被告2 人上訴否認犯行，所辯並非可採，業經指駁如前，上訴均無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告賴宥任與告訴人係多年同事關係，其介紹被告王文仕為告訴人處理債務，與被告王文仕均明知並未解決告訴人之債務，卻為圖私利，侵占告訴人交付之現金90萬元及面額各500 萬元之本票3 紙，事後屢經催討，均不返還，且被告2 人迄今尚未與告訴人成立和解，賠償告訴人損失，犯罪所生損害非輕，然本案發生，係起因於告訴人圖以不正手段免除債務，告訴人對損害之發生，非全無可責，及被告2 人否認犯罪之犯後態度，被告王又仕並無前科、被告賴宥任曾因違反個人資料保護法，經法院判處拘役20日確定（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行，並其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分被告2 人行為後，刑法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效，依修正後之刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本案自應適用沒收新制。本案被告2人侵占之90萬元及面額均500萬元之本票3紙，均係被告2 人共同犯本案之犯罪所得之物，又因如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，且因被告2 人均否認犯行而無從認定其等如何分配該等侵占所得，應認被告2 人係共同取得，故就其等所得前揭現金90萬元及面額均為500萬元之本票3紙之沒收、追徵，依刑法第38 條之1第1項、第3項規定諭知共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第335 條第1項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 105 年 11 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。