臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1250號上 訴 人即 被 告 劉秋梅
葉春代共 同選任辯護人 李如龍律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第676號，中華民國105年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉秋梅犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，緩刑貳年；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
葉春代共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年；被訴詐欺取財部分，無罪。
犯罪事實劉秋梅與鄭泉榮前在同一報社任職，進而交往同居十餘年。劉
秋梅並無還款意願，且明知鄭泉榮無贈與金錢之意，其於民國102年8月11日亦已悉原欲購買之臺北市○○區○○路○○號房地（下稱萬大路房地）已出售他人，其並未簽約購屋，亦未支付頭期款或斡旋金予房屋仲介，亦無出售其所有門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號4樓之5建物及座落土地（座落土地：新北市○○區○○段○○○號；權利範圍65/100000；房屋建號：
新北市○○區○○段○○○○號；下稱汐止房地）清償債務之意，竟基於為自己不法所有之意圖，於102年8月下旬至同年9月12日間，先後數度對鄭泉榮佯稱：急需新臺幣（下同）300萬元款項，以支付所簽約購買萬大路房地之頭期款，且伊名下之汐止房地現已兜售中，待賣出即可得款清償此筆債務云云，致使鄭泉榮陷於錯誤，遂以其名下房地設定抵押向渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）貸款300萬元，並於貸款核撥後依劉秋梅指示，於102年9月16日將300萬元匯入不知情之劉國霖（葉春代之子、劉秋梅之弟）所有彰化商業銀行（下稱彰化銀行）臺北雙園分行帳號00000000000000號帳戶，劉國霖並於102年10月2日、3日、4日、11日、16日、17日將該300萬元分批全數提領，並轉存入不知情之葉春代所有臺北永吉郵局帳號00000000000000號帳戶內，葉春代並於102年11月1日將該300萬元轉為郵局定存。嗣鄭泉榮察覺劉秋梅並未購置萬大路房地，而向劉秋梅催討債款時，劉秋梅竟表示該筆款項是鄭泉榮無條件贈與，並拒絕償還云云，鄭泉榮始知受騙。
鄭泉榮知悉受騙後，遂於103年2月5日寄發郵局存證信函，要
求劉秋梅於同年月16日前清償上開款項，劉秋梅為避免鄭泉榮向法院聲請強制執行其名下前述汐止房地，其與其母葉春代均明知2人間並無設定抵押權之真意，亦無該抵押權所擔保之債權存在，2人竟仍與亦悉上情之劉國樑（葉春代之子、劉秋梅之弟，未據起訴）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由劉秋梅、葉春代將辦理抵押權設定所需之印章及房地權狀等文件資料交予劉國樑，再由劉國樑於103年2月21日上午10時許，前往新北市汐止地政事務所，代為申請辦理上開汐止房地之設定抵押權登記事宜，將劉秋梅所有上開汐止房地虛偽設定擔保債權總金額300萬元之抵押權予葉春代，致使該地政事務所之承辦公務員於形式審查後，將前述不實之債權債務關係及抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上，足生損害於地政機關對土地及建物登記事項管理之正確性。
案經鄭泉榮訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：查證人鄭泉榮於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述
，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告劉秋梅、葉春代及其等辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議（本院卷第113頁、第161頁背面），依同法第159條第1項規定無證據能力。
其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為
之陳述（含書面供述），檢察官、被告2人及其等選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第113至117頁、第161頁、第161頁背面至164頁背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告2人及其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：犯罪事實欄詐欺取財部分：
訊據上訴人即被告劉秋梅，固坦承收受告訴人前述匯入之300萬元，該款項後以定期存款之方式存在其母葉春代郵局帳戶內等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：94年底時告訴人承諾於伊要買屋時會給伊250萬元，伊於101、102年間看屋時，要求告訴人多給50萬元，告訴人亦應允。匯入劉國霖帳戶之300萬元就是告訴人所贈與伊買屋之款項。當時伊確實要買萬大路房地，只是告訴人原要以其銀行定存付款，但該定存遭其妻領走，告訴人方改向銀行貸款給伊，因而拖了2個月才匯款，此時萬大路房地已被他人買走，伊雖有再看屋，但因沒看到喜歡的房子，才請劉國霖提領該300萬元，並以葉春代名義為定存云云。經查：
㈠告訴人以其所有房地設定抵押，向渣打銀行申辦貸款300萬
元，並於102年9月16日貸款核撥後，於該日將300萬元分3筆匯入劉國霖所有之彰化銀行臺北雙園分行帳號00000000000000號帳戶，嗣劉國霖於102年10月2日、3日、4日、11日、16日、17日分批將該300萬元全數提領，轉存入葉春代所有之臺北永吉郵局帳號00000000000000號帳戶，葉春代繼於102年11月1日將該300萬元轉為郵局定期儲金存單續存至今等情，為被告劉秋梅不爭執，並有渣打銀行放款通知函、告訴人渣打銀行帳戶存摺內頁資料、劉國霖上開彰化銀行帳戶帳號及交易明細資料、葉春代上開臺北永吉郵局帳戶歷史交易清單及定期儲金存單交易活動詳情表、告訴人名下房屋建物登記第二類謄本、被告2人提出之郵政定期儲金存單、彰化銀行松山分行105年1月20日回函檢附之劉國霖上開帳戶前述日期現金提款交易傳票、臺北永吉郵局105年1月21日回函暨檢附之存款單在卷可佐（他字卷第8至10、44至53、152、155至156、207頁；原審卷一第64至65、158至160、163、167至
17 0頁），堪可認定。㈡告訴人即證人鄭泉榮於原審證稱：伊與劉秋梅曾為聯合報同
事，2人交情不錯。劉秋梅於102年8月間說要買萬大路70號房屋房地，向伊借300萬元，劉秋梅說等她所有之汐止房地委託劉國樑賣掉，就可以還款，還帶伊去看該屋，看屋後一星期，劉秋梅打電話說已經和仲介簽約且定金也付了，如果未支付剩餘頭期款，定金會被沒收，急著要伊借款；因伊已退休沒收入，跑了4家銀行都不願借款，劉秋梅說她小弟跟渣打銀行有認識，可以幫忙，伊就向渣打銀行借款，伊想說劉秋梅有困難要周轉，就同意去銀行借款給劉秋梅；事後伊看到萬大路70號房屋貼出租廣告，打電話去問才知道劉秋梅沒有買該屋，才發覺被騙，伊問劉秋梅原因，劉秋梅說因其他買方出價較高被買走了等語（原審卷一第136至138頁）；參以被告劉秋梅提出之其於102年9月12日與告訴人在臺北市○○區○○街公園之對話錄音及譯文內容顯示：告訴人詢問劉秋梅與仲介約見面時間為何，劉秋梅回答禮拜二下午（指102年9月16日）；劉秋梅並主動向告訴人表示「你以後每個月1萬塊不用給我了」，告訴人則回應「好呀，可以呀！那我就去繳利息，我要繳利息」，告訴人並表示若以3%計算，300萬元之貸款利息每月約9000多元；劉秋梅向告訴人道謝稱「謝謝你啦！給我300萬這麼傷腦筋，買這房子沒有心情好高興」，告訴人則回答「妳就把它當成說：其實妳汐止那邊房子（按指汐止房地）租金也大概只有1萬塊、1萬2啊，妳現在換這店面（指萬大路70號房地）的話，租金也比較高吧對不對！大概有3萬塊左右對不對」，劉秋梅回稱「這樣划得來喔！」，告訴人則稱「那以後就等妳的事情都弄好了，以後我們再來商量，是說看要怎麼怎麼去..去..還這貸款！我意思說：前面如果有錢的話我們先慢慢的還」；劉秋梅對告訴人說「可能我們當初之間講話誤解，不然的話不用那麼急」，告訴人回稱「不是！因為怎麼講，因為第一可能是我們在電話中講沒有聽清楚，因為我有跟你講說，如果你要簽約的時候一定要跟我講，我心裡在想說：我一定要去看銀行保險箱，那個…在不在，雖然鑰匙在我這裡，但是我怕會被動手腳這樣子，知道嘛！就真是被我猜到，因為我是想說，妳要的時候我才會去看，才去銀行解約這樣，結果她先動，那個無所謂啦！真的是貸款也是很麻煩…」；告訴人又對劉秋梅說「剛剛我就跟妳講，妳就把它當成房租小的換成大的，再來就租金也比較多，要不然汐止那一間說實在一些大概1萬2，頂多租1萬2，那妳現在換大的也比較好啦！」；劉秋梅並和告訴人討論萬大路70號房地未來可能之合建事宜，且討論該屋現在租給檳榔攤，過戶後之租金給付、是否續租及重簽租約等情事等語（見原審卷一第42至48頁）。由前述譯文內容，足以佐證告訴人上開關於被告劉秋梅以萬大路70號房地已簽約並支付定金，急需支付頭期款避免定金遭沒收，並打算將汐止房地售出換屋等理由向告訴人借款等證述，堪可採信。另由上開對話中，告訴人向被告劉秋梅表示：待劉秋梅事情處理完後，兩人再來商量如何償還銀行貸款此節，及被告劉秋梅向告訴人表示：原本每月要給她之1萬元就不用給了，告訴人則同意並表示該1萬元就拿來抵繳300萬元貸款之利息等節，可徵被告劉秋梅明知告訴人交付之300萬元並無贈與之意，被告劉秋梅亦確向告訴人提及欲出售汐止房地，並與告訴人約定以原本按月給予之1萬元作為償還銀行貸款之利息。是被告劉秋梅辯稱：該300萬元係告訴人無條件贈與，沒有跟告訴人說過要將汐止房地出售，也未曾和告訴人商談過銀行貸款利息如何償還之事云云，實屬卸責之詞，核無可採。
㈢參以證人即房屋仲介黃益勝證稱：102年7月左右劉秋梅來電
詢問物件，依照伊的紀錄，伊是102年7月30日第2次帶劉秋梅看萬大路70號房地，7月31日伊電詢劉秋梅意願，劉秋梅表示要再跟母親商量，8月3日伊跟劉秋梅聯絡說萬大路房地已有同事收其他買方斡旋，但其他買方還要送貸款評估，所以還有機會，劉秋梅表示週一會給消息，8月9日伊向劉秋梅說其他買方已經出價近2,000萬元，就等貸款評估而已，劉秋梅表示只願意加至1,450萬元，8月11日因萬大路70號房地其他買方已經成交，所以伊跟劉秋梅電話聯絡介紹其他物件，但因業務關係伊不能直接告訴劉秋梅已成交之事，所以就直接跟劉秋梅說萬大路70號房地不能再談了，8月29日伊電話聯絡劉秋梅，劉秋梅表示已經知道萬大路70號房地出售了，10月10日店內同事介紹康定路的透天房屋，劉秋梅說如果要看會再聯絡，10月17日同事介紹某不動產，但劉秋梅說61坪太小不用；伊和劉秋梅接洽的過程連斡旋的階段都還沒到，只有口頭談，也沒有談過萬大路70號房地頭期款要支付多少；客戶若請伊保留房屋，原則上要有斡旋金伊才會保留，若有其他買方口頭出價，伊會告訴客戶其他人口頭出價大約數額，若其他買方已經出斡旋但與賣家價差過大，伊才會跟客戶說其他買方確實之出價價格，但價差過大沒成交，但如果其他買方斡旋出的價格與賣家價格接近，基於業務道德考量，會跟自己的客戶說此案有別人再談，現在無法再跟自己的客戶談；此案劉秋梅沒有支付斡旋金也沒有簽約，萬大路70號房地售出後，劉秋梅也沒有跟伊抗議說當時有要買等語（原審卷一第143至145頁），並有證人黃益勝提出之紀錄檔及電子郵件紀錄檔列印資料附卷為佐（原審卷一第149至151頁）。是被告劉秋梅於102年8月11日已知萬大路房地另出售他人，且被告劉秋梅並未簽約，亦未曾支付任何頭期款或斡旋金予仲介，卻仍向告訴人謊稱上開情事，並於102年9月12日前述錄音對話時仍以已簽約購屋，與告訴人討論關於萬大路70號房地合建及出租之事，益彰被告劉秋梅辯稱：告訴人匯款300萬後伊打電話詢問仲介，仲介才說萬大路房地已另售他人，伊還跟仲介抗議為何答應保留給伊卻賣給他人云云，為事後矯飾之詞，與事實不符。
㈣再觀諸劉秋梅所提其於103年2月7日、2月10日與告訴人之電
話錄音及譯文內容（原審卷一第202至208頁），雖可認告訴人於與劉秋梅交往期間，曾提及可資助劉秋梅買屋之事，然告訴人交付前述300萬元並無贈與之意，已如前述，且依被告向告訴人謊稱已簽約購屋急需支付款項，提及打算出售汐止房地等情，益堪認劉秋梅明知告訴人並非基於贈與交付該300萬元。另告訴人與劉秋梅前揭對話中，劉秋梅曾數次向告訴人提及「謝謝你給我這300萬元買房子」，告訴人則未反駁，而回答「不會啦！」、「沒關係啦！」等語，然該次對話係於告訴人匯款300萬元前，劉秋梅私下錄音，劉秋梅知悉要錄音存證，刻意使用「給」之用語，然「給」字依一般社會通常對話係指「交付」之意，非必指「贈與」或「借貸」之意，是縱告訴人聽聞未反駁，然綜觀當時對話全文，可認告訴人並無贈與之意，均已如前述，是此亦不足為有利劉秋梅之認定。至告訴人於偵查及原審作證時，雖不願承認與劉秋梅之交往關係，並就是否明白約定還款期限及利息、原是否按月給予劉秋梅1萬元之事為不實證述，然告訴人與劉秋梅因各有婚姻關係存在，各有其顧慮及考量，且證人證述雖有部分不實，然其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不實之處，即應認其全部均不可採信。是告訴人雖就上開部分為不實之陳述，亦難執此否認其所述全部證詞之可信度。
㈤綜上所述，被告劉秋梅所辯，顯係卸責之詞，無足採信。其所犯本件詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
犯罪事實欄使公務員登載不實部分：
訊據上訴人即被告劉秋梅、葉春代，固不否認委請劉國樑辦理設定抵押權事宜，惟矢口否認有使公務員登載不實之犯行，被告劉秋梅辯稱：103年過年期間，伊因要買永和莊敬路店面，遂向葉春代借錢，劉國樑希望能提供房地擔保，伊因而將印章及汐止房地資料交予劉國樑辦理，葉春代遂於103年4月2日及22日各匯150萬元至伊帳戶。因伊未找到合適之房子，劉國樑於103年3月間遂邀伊投資基隆土地，伊因而將葉春代103年4月2日所匯之150萬元匯至劉國樑之妻陳惠貞帳戶；葉春代另匯之150萬元，伊原要交予劉國樑，但因劉國樑說所要投資之基隆土地有糾紛，伊遂將該款存回葉春代帳戶，至匯給陳惠貞之150萬元就轉為清償伊前購買汐止房地時向陳惠貞之借款云云；被告劉葉春代則辯稱：劉秋梅向伊借錢買房子，伊就匯款300萬元至劉秋梅帳戶，因劉國樑說要辦理房屋抵押設定，才由劉國樑處理抵押權設定事宜云云。經查：
㈠被告劉秋梅、葉春代將印章及汐止房地權狀等文件資料交予
劉國樑，由劉國樑於103年2月21日上午10時許，至新北市汐止地政事務所，申請辦理抵押權設定登記事宜，將劉秋梅所有前述汐止房地設定擔保債權總金額300萬元之抵押權予葉春代，該地政事務所承辦公務員於形式審查後，將前述債權債務關係及抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上等情，為被告劉秋梅、葉春代所不爭執，並有上開汐止房地建物謄本資料、新北市汐止地政事務所103年7月3日新北汐地籍字第1034000751號函所附登記資料在卷可佐（他字卷第14至15、23至27、212頁），堪可認定。
㈡次查，雖葉春代所有之帳號00000000000000號臺北永吉郵局
帳戶於103年4月2日13時04分21秒，及同年月22日13時59分24秒，分別在臺北永吉郵局各匯150萬元至被告劉秋梅所有之帳號00000000000000號臺北永吉郵局帳戶內等情，有劉秋梅、葉春代前述帳戶客戶歷史交易清單（他字卷第52、152頁）；而證人劉國樑亦證稱：103年1月29日過年前小年夜晚上，在永吉路老家拜拜時，劉秋梅說要買中和莊敬路店面資金不夠，要向葉春代借款300萬元，伊就要求劉秋梅借款要拿劉秋梅所有之汐止房屋設定抵押，以後分財產比較好算，當日劉秋梅就將權狀及印章給伊，伊過年後就送件去辦理抵押登記云云（原審卷一第187頁），惟查：
1.細繹被告2人間之金錢流向，葉春代前開帳戶，於102年11月1日將告訴人交付之開300萬元轉存為郵局定期儲金存單後，交易往來金額均僅有數萬元，結存金額至多亦僅有20餘萬元；直至103年3月25日、26日、28日始由葉春代存入各為88萬元、23萬元、47萬元之現金3 筆，葉春代上開帳戶餘額始增為172萬餘元；葉春代於103年4月2日13時04分21秒轉匯150 萬元至劉秋梅上開臺北永吉郵局帳戶後，劉秋梅旋於同日13時27分04秒如數轉匯150 萬元至證人劉國樑之妻陳惠貞所有之星展（臺灣）商業銀行（下稱星展銀行）帳號000000000000號帳戶內，陳惠貞即於翌(3)日提領現金150萬元；被告葉春代則於103年4月7日8時25分（103年4月3日為當年清明連續假期開始前1日，4月7日為假期結束後第1日）以現金存入130萬元至其前開臺北永吉郵局帳戶，此時葉春代該帳戶始有152萬餘元之餘額；嗣葉春代該帳戶於103年4月22日13時59分24秒轉匯150萬元至劉秋梅前開臺北永吉郵局帳戶後，葉春代則以代理人身分旋於同（22）日14時01分52秒自劉秋梅前開帳戶如數提領150萬元現金，葉春代於103年4月24日15時43分41秒再將現金150萬元存回其自己之郵局帳戶，該150萬元嗣於103年5月22日再與5月21日由陳惠貞匯入之99萬元、5月22日以現金存入之5萬元，合計湊足250萬元轉為定期儲金存單續存至今，此有葉春代及劉秋梅上開臺北永吉郵局帳戶歷史交易清單、定期儲金存單資料、被告2人提出之103年4月2日郵政跨行匯款申請書、臺北永吉郵局104年11月3日回函暨檢附之交易傳票、臺北永吉郵局105年1月21日回函暨檢附之存提款單、大額通報單登記簿及定期儲金資料、陳惠貞上開星展銀行帳戶交易明細、星展銀行資訊與營業處104年11月10日回函暨檢附之取款憑條、臺北永吉郵局105年3月15日回函暨檢附之提款單在卷可參（他字卷第52、152至153、155、183、221頁，原審卷一第125至126、128至129、163至166、171至173頁，原審卷二第4至6頁）。
2.從上開交易金流資料，可徵葉春代雖於103年4月2日匯款150萬元至劉秋梅之帳戶，但劉秋梅於葉春代匯入後20餘分鐘立即將150萬元全數轉匯至其弟媳陳惠貞帳戶內，陳惠貞翌（3）日即提領該150萬元，葉春代則於連續假期結束後103年4月7日一早，將130萬元現金存回其前開帳戶，而該筆存入之130萬元現金來源為何，葉春代則無法說明（原審卷一第94頁背面），證人劉國樑雖證稱：103年4月25日伊基隆土地要拆屋，需要費用，劉秋梅沒找到房子，伊跟劉秋梅說讓劉秋梅投資基隆土地一半約600萬，所以劉秋梅先匯150萬元至陳惠貞星展銀行帳戶，拆房子結構補強要給營造廠50幾萬元現金，陳惠貞就領了150萬元現金，剩下的現金去向伊不清楚；劉秋梅於103年4月22日說要再匯150萬元，但因基隆土地之無權占有人說要買回土地，伊就要劉秋梅先不要匯款云云（他字卷第130至131頁，原審卷一第187倍面至188、192頁）。惟150萬元現金並非小額款項，以現金保管亦有風險，若非有立即使用之需求，衡情當無一次提領遠多於需求之現金，依證人劉國樑所述，欲給付營造廠之50餘萬現金既係103年4月25日拆屋時始有需要，陳惠貞何需於劉秋梅匯款翌日（103年4月3日）即將該150萬元全數提出，卻又無法交代該150萬元之現金去向，證人劉國樑前開所述，顯不合常理，實難採信。
3.另葉春代雖於103年4月22日又匯款150 萬元至劉秋梅之帳戶，惟葉春代卻以代理人身分於2分鐘後又自劉秋梅帳戶如數提領出150萬元現金，再於同年月24日將150萬元存回其前開郵局帳戶，顯見葉春代根本無意將該筆150萬元借予劉秋梅，被告2人間核無借貸之真意。雖證人劉國樑證稱：因該筆基隆土地出售給無權占有人，故要劉秋梅暫時不要匯款云云，劉秋梅則陳稱：向葉春代借錢後，因房子沒找好，劉國樑於103年3月間邀我投資基隆的土地。葉春代匯錢後，伊於103年4月2日和葉春代去郵局辦理匯款，從劉葉春代戶頭先匯150萬元至伊帳戶，再從伊帳戶匯給陳惠貞星展銀行帳戶，準備投資劉國樑基隆土地；103年4月22日伊再與葉春代至郵局，葉春代先把150萬元匯至伊帳戶，伊再提出現金要給劉國樑，但劉國樑說基隆土地要賣給原屋主，叫伊錢先不要給，150萬元現金就放在葉春代家，隔兩天伊叫葉春代存回帳戶，等伊找到房子再跟葉春代拿云云（原審卷一第95頁背面、181頁背面）。惟查劉國樑於102年6月13日購買基隆土地時，該土地即有遭人無權占有之事實，此參該不動產買賣契約書（他字卷第222至224頁）之記載自明，而劉國樑之妻陳惠貞於103年4月25日將該基隆土地以1200萬元出售王金枝，該份契約於簽訂前已於4月20日經買方攜回審閱，此有該不動產買賣契約書可徵（他字卷第225至227頁），而1,200萬元之土地交易非小事，衡無於103年4月20日始磋商協議之理，劉國樑既早知基隆土地遭人無權占有，且早已磋商協議賣基隆土地之舉，豈會於103年3月間邀劉秋梅出資投資？又依劉秋梅前開所述，其於103年4月2日、4月22日均與葉春代一起至郵局辦理匯款交易，倘劉秋梅確有以葉春代交付之款項作為投資劉國樑上開基隆土地之意，則直接由葉春代帳戶將款項匯入陳惠貞帳戶，或直接自葉春代帳戶提領出現金交給劉國樑即可，何需大費周章地先自葉春代帳戶匯款入劉秋梅帳戶內，再由劉秋梅全數轉匯予陳惠貞，或先自葉春代帳戶匯款入劉秋梅帳戶，再由被告葉春代自劉秋梅帳戶提領現金交給劉秋梅，渠等上開疊床架屋之舉措顯係為刻意製造匯款金流，以規避日後查緝至明。
4.加以劉秋梅於103年7月11日偵查中係供稱：汐止房地會設定抵押權予葉春代，係因當時要購買萬大路70號房地，需向葉春代借款，葉春代怕伊兄弟有意見，故希望汐止房地能抵押做為擔保；葉春代匯給伊的借款，其中150萬元伊直接匯款給陳惠貞償還欠款，其他150萬元伊就定存云云；又於103年7月28日警詢時改稱：伊收到鄭泉榮贈與之300萬元時，萬大路70號房地已經售出，伊就將其中150萬元匯予陳惠貞清償借款，另外150萬元存至葉春代名下郵局定存云云（見他字卷第35至36、74頁），全然未提及向葉春代借款購買中和莊敬路店面或轉為投資證人劉國樑基隆土地等情事，而葉春代於103年7月28日警詢時，經警方告知劉秋梅上開警詢陳述，葉春代更配合供稱：上開存入伊郵局之150萬元定存，係劉秋梅償還向伊借款之款項云云（他字卷第77頁），此均與被告2人及證人劉國樑嗣後供稱劉秋梅向葉春代借款300萬元之原因、劉秋梅一開始匯款150萬元至陳惠貞帳戶之理由、回存150萬元至葉春代帳戶之原因及目的等節互有齟齬。從而，被告2人上開陳述與舉措均與一般借貸常情相悖甚遠，當可推斷係劉秋梅接獲鄭泉榮103年2月5日寄發之郵局存證信函要求清償借款（參他字卷第68頁背面至69頁背面）後，劉秋梅為避免鄭泉榮向法院聲請強制執行其名下之汐止房地，與葉春代、劉國樑共謀刻意製造消費借貸金流，以資為設定抵押權之憑證一情，至為明確。
㈢綜上，被告劉秋梅、葉春代間並無借貸之事實，被告2人所
辯均係臨訟飾責之詞，尚難採信。被告2人並無因借款而設定抵押權之情，竟以此為原因，由知情之證人劉國樑代為向地政事務所申辦設定抵押權，使承辦之公務員形式審查後，將前述不實之債權債務關係及抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上，自足以生損害於地政機關對土地及建物登記事項管理之正確性。被告2 人犯使公務員登載不實犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪：查被告劉秋梅於犯罪事實欄之行為後，刑法第339條業於103
年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」是修正後刑法第339條就罰金之數額已較舊法提高，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前刑法第339條之規定。
次按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實
之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年臺上字第732號、73年臺上字第1710號判例意旨參照）。又按聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段圖或土地他項權利證明書；聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就該書狀內加以註明；申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。土地法第74條、第75條第1項、土地登記規則第111條之1定有明文。準此，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將普通抵押權設定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上所掌管製作登記簿之公文書上，就當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意，並無實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記載內容。
核被告劉秋梅就犯罪事實欄所為，係犯修正前刑法第339條
第1項詐欺取財罪；被告劉秋梅、葉春代就犯罪事實欄所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告2人及劉國樑就犯罪事實欄之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告劉秋梅所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告劉秋梅、葉春代上開犯行，予以論罪科刑，固
非無見。惟查被告葉春代並未參與被告劉秋梅上開詐欺取財之犯行（詳如下述），原審論被告葉春代為被告劉秋梅此部分犯行之共同正犯，尚有未合。次查被告劉秋梅、葉春代於前述犯行後，業於105年5月27日匯款3,038,100元（其中300萬元為借款之本金，其餘38,100元為利息）予告訴人等情，已據告訴人具狀陳明在卷（本院卷第104頁），堪認被告2人犯行後，已彌補告訴人所受之損害，原審量刑時未及審酌上開事項，致使量刑偏重，亦有未洽。被告劉秋梅、葉春代上訴仍執陳詞，指稱被告2人間確有300萬元之借貸，且地政機關之公務員應有實質審查之義務；被告劉秋梅並指稱告訴人交付之300萬元，乃告訴人贈與其購屋之用云云，雖均無可採（業據本院於理由欄說明甚詳），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於劉秋梅部分、葉春代偽造文書部分撤銷改判。
㈡爰分別審酌被告劉秋梅與告訴人原為男女交往關係，劉秋梅
因不甘多年付出未獲實際回報，擔憂告訴人不肯兌現交往期間之口頭承諾，而以急需支付購屋頭期款、避免定金遭沒收等事由，匡騙告訴人取得款項，嗣遭告訴人催討，為避免其名下房地遭強制執行，竟與被告葉春代、證人劉國樑共謀製造虛假之金流，以不實債權債務關係就其名下汐止房地虛偽設定抵押權，損害地政機關對於土地抵押權登記事項管理之正確性，紊亂地政公示與公信效能，及被告2人犯罪之手段、告訴人所受之損害、被告2人犯後雖否認犯行，惟業已將300萬元返還告訴人，並支付利息38,100元（詳如前述），賠償告訴人所受損害之犯後態度，兼衡被告2人俱無前科，素行良好（此有本院被告前案紀錄表可參），暨劉秋梅高職畢業，現在陽明教養院擔任約雇保育員，家境小康、葉春代國小畢業，職業為工，家境小康之智識程度及生活狀況（參他字卷第73、76頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，就被告2人判處有期徒刑4月部分，並諭知易科罰金之折算標準。再查，被告2人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告2人雖未坦認犯行，然業已賠償告訴人，彌補告訴人所受之損害，堪認已有悔悟之心，本院認被告2人經此刑之宣告應已知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均各予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈢又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。被告劉秋梅犯罪所得之300萬元，業已返還告訴人，已無犯罪所得，依前開規定，自無諭知沒收或追徵之必要，附此敘明。
乙、無罪部分：公訴意旨略以：被告葉春代明知劉秋梅明無償款意願，仍與被
告劉秋梅共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告劉秋梅對告訴人鄭泉榮佯以急需300萬元款項，用以支付所購買萬大路房地之頭期款，且被告劉秋梅所有汐止房地現已兜售中，待該房地出售後即可得款清償此筆債務等詞，繼而由被告葉春代向告訴人苦苦哀求，並訛稱請務必借款以免先前已付款項遭沒收云云，且被告葉春代與劉秋梅隨後又向告訴人謊稱願意代為繳付日後每月銀行利息，致使告訴人陷於錯誤，誤以為被告葉春代與劉秋梅確有還款之意，而於102年9月16日將向銀行申貸之300萬元，匯入劉國霖前述彰化商業銀行臺北雙園分行帳戶內。因認被告葉春代亦涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院69年台上字第4913號、52年台上字第1300號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。次按，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人有不法所有之意圖，且施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始足當之，如行為人無不法所有之意圖，亦未施用詐術，即與該條之構成要件有間，難以該罪相繩。
公訴人認被告葉春代涉上開犯行，無非以證人即告訴人鄭泉榮
、證人陳全興之證述，及渣打銀行放款通知函、告訴人渣打銀行帳戶存摺之內頁登錄資料、劉國霖彰化銀行臺北雙園分行帳戶之交易明細資料、被告劉秋梅與告訴人間對話之錄音檔案為據。訊據被告葉春代固不否認告訴人有匯300萬元至劉國霖前述帳戶予被告劉秋梅等情不諱，惟堅決否認詐欺取財之犯行，辯稱：錢是告訴人要給劉秋梅的，伊只是打電話給告訴人說如果你有錢就給劉秋梅，沒有錢就直接告訴劉秋梅，讓她自己想辦法而已。伊未詐騙告訴人，不知告訴人為何告伊云云。
經查，依公訴人所提渣打銀行放款通知函、告訴人渣打銀行帳
戶存摺之內頁登錄資料、劉國霖彰化銀行臺北雙園分行帳戶之交易明細資料、告訴人之證述，及本院前引證據，可徵告訴人以其所有房地設定抵押，向渣打銀行申辦貸款300萬元，並於102年9月16日貸款核撥後，於該日將300萬元匯入劉國霖前述帳戶，嗣劉國霖分批將該300萬元全數提領，轉存入葉春代所有之上開臺北永吉郵局帳戶，葉春代並於102年11月1日將該300萬元轉為郵局定期儲金存單等情，固堪認定。惟查：
㈠依證人鄭泉榮證述，可徵以急需300萬元款項，以支付劉秋
梅簽約購買之萬大路房地頭期款，且劉秋梅名下汐止房地現已兜售中，待賣出即可得款清償債務，而向告訴人聯繫借款者，均為被告劉秋梅，被告葉春代僅於劉秋梅向告訴人借款後撥打一通電話予告訴人（參他自卷第38至40、71至72頁，偵字卷第7至8頁背面，原審卷一第37頁背面、107至112、134至146頁背面、179頁背面至193頁背面）。而該通電話之內容，告訴人於原審證稱：葉春代打電話叫伊有錢就借劉秋梅，因劉秋梅每天下班回來就哭哭啼啼等語（原審卷一第136頁），告訴人於102年9月12日與被告在臺北市○○區○○街公園對話時，則稱：她只是說（按指葉春代打電話）看妳每天這樣哭哭啼啼，看了都心疼啦，她說如果我可以的話幫妳一下忙等語（原審卷一第47頁）。無論葉春代於電話中是要告訴人借錢給劉秋梅乙語，抑或稱告訴人如果可以的話幫一下忙乙語，核均非詐術，難謂被告葉春代有為詐欺取財罪構成要件之行為。
㈡次按雖以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外
之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，亦均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋參照）。惟就行為人有以自己共同犯罪之意思，為犯罪構成要件以外之行為，或未為任何行為，而推由其他共犯為之，仍須有證據證明之。查被告葉春代雖曾致電告訴人為上開各語，然檢察官並未舉證證明被告葉春代知悉被告劉秋梅對告訴人為上開詐術行為，而與劉秋梅有犯意聯絡。再參以依前述告訴人於103年2月7日、2月10日與被告劉秋梅間電話錄音之譯文內容（原審卷一第202至208頁），可徵認告訴人於與劉秋梅交往期間，曾提及可資助劉秋梅買屋之事；而劉秋梅曾告知其母葉春代上情，亦不違常情；況當時劉秋梅確有買屋之意，此參證人即房屋仲介黃益勝證述自明。從而，被告葉春代撥打電話請告訴人給款，其主觀上非無可能是要促使告訴人履行其承諾，難謂其與劉秋梅有詐欺犯意之聯絡。又證人陳全興雖證稱：告訴人提告前，和葉春代、劉秋梅有先行調解，葉春代在103年3月19日調解會議時有說錢已賭光了，沒有錢還等語（他字卷第99至100頁）。惟查本件詐欺取財罪在告訴人於102年9月16日將300萬元匯入劉國霖帳戶時成立犯罪。是縱被告葉春代於103年3月19日調解會議時為上開各語，亦難以此為不利葉春代之認定。至葉春代於告訴人103年2月5日寄發存證信函，要求劉秋梅於同年月16日清償300萬元之款項後，有與劉秋梅共謀以假債權為不實之抵押權設定，而共犯前述使公務員登載不實罪。惟此均為上開詐欺取財罪完成後所為，難執此推認葉春代就劉秋梅所犯詐欺取財罪有犯意聯絡。
綜上，被告葉春代未為詐欺取財罪構成要件之行為，檢察官亦
未舉證證明被告葉春代就上開詐欺取財之犯行，與劉秋梅有犯意聯絡。此外，本院亦查無積極證據證明被告葉春代有檢察官起訴之此部分犯行，揆諸前開說明，自難認被告成立犯罪。原審未予詳查，遽認被告葉春代成立詐欺取財罪，並予論罪科刑，自有未洽，被告葉春代上訴否認此部分之犯行，為有理由，自應由本院將原判決判處被告葉春代詐欺取財罪刑部分撤銷，改諭知被告葉春代被訴詐欺取財罪部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第214條、第41第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋中 華 民 國 105 年 11 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。