臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1297號上 訴 人即 被 告 王若喬（原名王喻）上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第2734號，中華民國105年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第22629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王若喬犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。犯罪所得新臺幣壹佰零陸萬柒仟壹佰伍拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王若喬自民國104年2月4日起至同年5月6日止，在耿主恩所開設位於桃園市○○區○○路○○○號1樓之同心圓牙醫診所（下稱同心圓診所）擔任店長，負責諮詢、櫃檯接待、掛號、收費結帳及將每日營業收入存入指定之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）南汐止分行、帳號0000000000000號帳戶（戶名為楊凱進）等事務，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，接續於如附表所示時間，在上開處所，收取如附表所示之營業收入後，未存入上揭帳戶，而以變易持有為所有之意，將該等款項侵占入己。嗣因同心圓診所於104年5月6日察覺有異、清查帳戶，始悉上情。
二、案經同心圓診所即耿主恩訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決認定上訴人即被告（下稱被告）王若喬犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審理中均稱對於卷內各項證據之證據能力沒有意見等語（見本院卷第39頁），本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱，並經告訴代理人謝岳龍律師於偵查中指訴明確，且有履歷表、合作金庫銀行存款存摺影本、侵占款項明細、已還款金額明細等在卷可按，是被告之任意性自白當與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
(一)核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)被告自104年2月4日起至同年5月6日止，在上開診所內先後共59次業務侵占之行為，其犯罪時間密接，地點相同，侵害法益同一，顯係基於單一業務侵占之犯意所為，為接續犯，應僅論以1罪。
四、撤銷原判決改判之理由
(一)原判決應予撤銷改判原審審理後，認被告犯業務侵占罪事證明確，援引刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，均自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用新法予以諭知沒收被告之犯罪所得，尚有未洽，是被告以盼能減輕刑責，判得易科罰金之刑度，使其能還款云云為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有前述未合之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告利用其擔任前開診所店長之機會，將其業務上所收取之款項予以侵吞入己，所為實非足取，所侵占之款項金額為新臺幣（下同）1,177,158元，目前僅返還110,000元，兼衡被告之素行、大學畢業之智識程度（見他卷第4頁履歷表）及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收按被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日經總統修正公布，並自105年7月1日起施行（刑法施行法第10條之3第1項規定參照），本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5章之1章名而以專章規範，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2條第2項中明定沒收適用裁判時之法律。此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、刑法第38條之2第1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」、刑法第38條之3第1項至第3項規定為「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」。準此，被告犯罪所得1,177,158元，於扣除被告已返還之110,000元後，其餘之1,067,158元，經核既無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項所定之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。被告固請求本院給予其緩刑宣告，然自案發迄今被告既未與告訴人達成和解、調解或取得告訴人之諒解，復僅返還侵占款項之其中一小部分，未彌補告訴人所受之損害，核其犯罪情節，自當予以非難，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附表┌──┬───────┬──────┐│編號│日期 │侵占金額 ││ │ │（新臺幣） │├──┼───────┼──────┤│ 1 │104年2月4日 │ 35,668元│├──┼───────┼──────┤│ 2 │104年2月5日 │ 8,900元│├──┼───────┼──────┤│ 3 │104年2月6日 │ 2,650元│├──┼───────┼──────┤│ 4 │104年2月9日 │ 33,700元│├──┼───────┼──────┤│ 5 │104年2月10日 │ 5,460元│├──┼───────┼──────┤│ 6 │104年2月11日 │ 2,800元│├──┼───────┼──────┤│ 7 │104年2月12日 │ 12,270元│├──┼───────┼──────┤│ 8 │104年2月13日 │ 25,040元│├──┼───────┼──────┤│ 9 │104年2月16日 │ 2,700元│├──┼───────┼──────┤│ 10 │104年2月17日 │ 850元│├──┼───────┼──────┤│ 11 │104年2月25日 │ 8,350元│├──┼───────┼──────┤│ 12 │104年2月26日 │ 5,020元│├──┼───────┼──────┤│ 13 │104年2月27日 │ 14,100元│├──┼───────┼──────┤│ 14 │104年3月2日 │ 6,550元│├──┼───────┼──────┤│ 15 │104年3月3日 │ 21,150元│├──┼───────┼──────┤│ 16 │104年3月4日 │ 11,350元│├──┼───────┼──────┤│ 17 │104年3月5日 │ 2,750元│├──┼───────┼──────┤│ 18 │104年3月9日 │ 11,500元│├──┼───────┼──────┤│ 19 │104年3月10日 │ 850元│├──┼───────┼──────┤│ 20 │104年3月11日 │ 21,600元│├──┼───────┼──────┤│ 21 │104年3月12日 │ 7,300元│├──┼───────┼──────┤│ 22 │104年3月13日 │ 65,500元│├──┼───────┼──────┤│ 23 │104年3月16日 │ 5,550元│├──┼───────┼──────┤│ 24 │104年3月17日 │ 7,050元│├──┼───────┼──────┤│ 25 │104年3月18日 │ 37,400元│├──┼───────┼──────┤│ 26 │104年3月19日 │ 12,250元│├──┼───────┼──────┤│ 27 │104年3月20日 │ 61,000元│├──┼───────┼──────┤│ 28 │104年3月23日 │ 3,500元│├──┼───────┼──────┤│ 29 │104年3月24日 │ 2,700元│├──┼───────┼──────┤│ 30 │104年3月25日 │ 9,950元│├──┼───────┼──────┤│ 31 │104年3月26日 │ 16,300元│├──┼───────┼──────┤│ 32 │104年3月30日 │ 15,900元│├──┼───────┼──────┤│ 33 │104年3月31日 │ 18,800元│├──┼───────┼──────┤│ 34 │104年4月1日 │ 34,700元│├──┼───────┼──────┤│ 35 │104年4月2日 │ 1,250元│├──┼───────┼──────┤│ 36 │104年4月3日 │ 59,850元│├──┼───────┼──────┤│ 37 │104年4月6日 │ 39,250元│├──┼───────┼──────┤│ 38 │104年4月7日 │ 1,150元│├──┼───────┼──────┤│ 39 │104年4月8日 │ 12,850元│├──┼───────┼──────┤│ 40 │104年4月9日 │ 900元│├──┼───────┼──────┤│ 41 │104年4月10日 │ 33,650元│├──┼───────┼──────┤│ 42 │104年4月13日 │ 29,750元│├──┼───────┼──────┤│ 43 │104年4月14日 │ 2,200元│├──┼───────┼──────┤│ 44 │104年4月15日 │ 43,200元│├──┼───────┼──────┤│ 45 │104年4月16日 │ 2,050元│├──┼───────┼──────┤│ 46 │104年4月17日 │ 72,450元│├──┼───────┼──────┤│ 47 │104年4月20日 │ 6,100元│├──┼───────┼──────┤│ 48 │104年4月21日 │ 1,950元│├──┼───────┼──────┤│ 49 │104年4月22日 │ 6,700元│├──┼───────┼──────┤│ 50 │104年4月23日 │ 1,650元│├──┼───────┼──────┤│ 51 │104年4月24日 │ 13,800元│├──┼───────┼──────┤│ 52 │104年4月27日 │ 140,900元│├──┼───────┼──────┤│ 53 │104年4月28日 │ 4,050元│├──┼───────┼──────┤│ 54 │104年4月29日 │ 35,550元│├──┼───────┼──────┤│ 55 │104年4月30日 │ 1,800元│├──┼───────┼──────┤│ 56 │104年5月1日 │ 55,950元│├──┼───────┼──────┤│ 57 │104年5月4日 │ 33,650元│├──┼───────┼──────┤│ 58 │104年5月5日 │ 2,350元│├──┼───────┼──────┤│ 59 │104年5月6日 │ 43,000元│├──┼───────┼──────┤│總計│ │ 1,177,158元│└──┴───────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。