臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1319號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 周一蘭選任辯護人 王世平律師被 告 周曼莉選任辯護人 張和怡律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第668 號，中華民國105 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度調偵字第352 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周一蘭係被告周曼莉之胞妹，周一蘭因與楊呈聰（於民國96年10月11日死亡）熟識，楊呈聰遂於95年5 月26日借用周曼莉之名義，開立寶來證券股份有限公司（後與元大證券亞洲金融有限公司合併，更名為元大寶來證券股份有限公司）衡陽分公司（後併入西門分公司，下稱元大證券）證券存摺帳號第00000000000 號帳戶（下稱系爭證券帳戶），復於95年6 月1 日借用被告周曼莉之名義，開立華僑商業銀行營業部（現已更名為花旗【台灣】商業銀行，下稱花旗銀行）之帳號第00000000000000號活期儲蓄證券存款帳戶（下稱系爭存款帳戶），俾供作個人財產管理之用，並由楊呈聰保管上開帳戶之存摺及印鑑。嗣楊呈聰死亡後，經楊呈聰三姊楊文貞將前述存摺及印鑑均交付告訴人即楊呈聰之配偶童慧懿，並未遺失，且上開帳戶內之存款及股票均屬楊呈聰之遺產，楊呈聰之繼承人始有權處分。詎被告2 人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年11月7 日前往花旗銀行及元大證券，由被告周曼莉向該等公司承辦人員謊稱上開帳戶之印鑑遺失，辦理印鑑掛失暨更換印鑑手續，致相關承辦人員陷於錯誤，同意辦理相關程序，嗣被告周一蘭、周曼莉遂違背其任務，擅自將上開花旗銀行帳戶內存款新臺幣（下同）5,122 萬1,605 元（下稱系爭存款）陸續提領一空，並將同欣公司19萬4,196 股股票（下爭系爭股票）全數變賣花用，致生損害於告訴人及其他楊呈聰之全體繼承人，因認被告2 人涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌、同法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌、同法第342 條第1 項之背信罪嫌，無非以被告2 人先後於警詢及偵查中所為不利於己之供述、證人楊文貞及童慧懿於偵查中之證述、楊呈聰之戶籍謄本、系爭存款帳戶開戶資料及往來明細、系爭證券帳戶開戶約定書、代理委託買賣有價證券等授權書、交易明細及存摺影本、被告周曼莉之綜合所得稅結算申報書及股利憑單、財政部臺北市國稅局綜合所得稅核定通知書89年度申報核定及核定稅額繳款書、花旗銀行97年9 月30日（97）花台銀營字第259 號函附單摺印鑑掛失（更換）申請書影本、元大證券97年10月8 日（97）寶經西門字第11361 號函各1 紙、本院100 年度重訴字第469 號民事判決、102 年度重上字第365 號民事判決、100 年度重上更㈠字第62號民事判決、最高法院103 年度台上字第1244號民事判決、104 年度台上字第790 號民事判決各1 份為其主要論據，另再於上訴書補充略以：㈠訊之被告周一蘭所辯：伊與楊呈聰係男女朋友，共同生活30幾年，楊呈聰曾表示要照顧伊下半輩子，因此楊呈聰安排系爭存款、證券帳戶內之款項給伊作保障等語。然系爭存款、證券帳戶自開戶後均係楊呈聰所使用，周曼莉、周一蘭自開戶後至楊呈聰死亡前，均未接觸前開帳戶之交易過程，亦從未自前開帳戶內領取任何款項，實際上與單純提供印鑑、出借帳戶並無不同，原審僅因周一蘭、周曼莉出借名義遂取得系爭存款、證券帳戶內之款項，實屬誤會。又倘若周一蘭、周曼莉主觀上認定系爭存款、證券帳戶內之款項係其所有，在明知前開帳戶之存摺、印鑑在楊呈聰於96年10月11日死亡後仍由告訴人所持有中等情況下，為何不依法定程序請求告訴人返還，而需亟於96年11月7 日以申報遺失之方式更換印鑑，足認周一蘭、周曼莉為避免前開帳戶內之款項遭告訴人提領，在告訴人因舉辦喪事而無法立即處理遺產之前，將前開帳戶內之款項提領一空，主觀上確有不法所有之意圖。㈡告訴人係於97年8 月13日對周曼莉提起民事訴訟，而系爭存款帳戶往來明細於97年8 月1 日僅存餘款1 萬8,211 元（詳見101 年5 月22日刑事再議聲請狀再證一第4 頁參照），然而將上開往來明細與周曼莉於向臺灣臺北地方法院民事執行處所提出系爭證券、存款存摺勾稽比對，即可得知周曼莉嗣於98年6 月6 日、98年6 月30日、98年7 月1 日、98年7 月2 日因陸續處分系爭證券帳戶內之同欣公司股票，而於98年6 月9 日、98年7 月
2 日、98年7 月3 日、98年7 月6 日得款300 萬1,660 元、
258 萬8,495 元、539 萬9,011 元、289 萬7,720 元（合計1,388 萬6,886 元），此亦有系爭證券存摺之券商所提出之分戶歷史帳查詢表可資比對，而上開處分股票之不法所得，周曼莉亦嗣於98年7 月3 日、98年7 月6 日、98年7 月9 日、98年7 月17日陸續提領500 萬元、600 萬元、174 萬元、47萬元（合計1,321 萬元），且周曼莉亦供稱所得款項係交予周一蘭等情。故周曼莉、周一蘭確有於告訴人提起民事訴訟後持續不法處分系爭借名股票並提領所得款項，原審判決誤認周曼莉、周一蘭所為均係告訴人提起民事訴訟之前，進而錯誤認定其並無主觀不法所有意圖之犯意，要無足採。㈢證人即楊呈聰之胞姐楊文貞自偵查、審理及臺灣臺北地方法院98年度訴字第65號民事案件審理時均證稱：伊並未保管系爭存款、證券帳戶之存摺、印鑑，僅係告訴人在整理楊呈聰遺物時，將前開存摺、印鑑交付予告訴人等語，核與告訴人於偵查及審理時所為之證述相符，原審並未究明楊文貞所述，甚至誤解證述內容，自行認定楊文貞在楊呈聰死後「代為保管」前開存摺及印鑑，顯然與證內證據不符，是原審認定之前提事實已有錯誤。㈣又原審認楊呈聰自94年7 月14日得悉自己罹患癌症迄96年10月11日死亡，從未向告訴人或其他親友提及系爭存款、證券帳戶係借用周曼莉名義，且楊呈聰並非突發猝死，倘若楊呈聰非贈與周一蘭，應可終止借用關係，而回復其所有權，故難以排除楊呈聰確有贈與周一蘭之意，然原審前開推論，並無任何積極證據可資證明，純屬法官自由心證。倘依原審判決之邏輯，楊呈聰若有贈與周一蘭系爭存款、證券帳戶內之款項，亦可在陷入重症前後將存摺、印鑑交由周一蘭或周曼莉供其自由提領，甚或簽立遺囑確認楊呈聰贈與周一蘭之真意，是依據楊呈聰並非突發猝死之同一事實亦可推論出對被告不利之結果，是原審推論僅依據個人好惡，而不符合論理法則及經驗法則，甚至與民事確定判決所認定「系爭存款、證券帳戶內之款項係借名財產、而非贈與關係」之事實大相逕庭等語。
四、訊據被告2 人固坦承有變更系爭存款、證券帳戶印鑑後，將系爭存款帳戶內之存款5,122 萬1,605 元提領殆盡，並將系爭證券帳戶內同欣電公司股票19萬4,196 股進行處分，因而獲得1,000 多萬元之事實，惟均堅詞否認主觀上有何不法所有之意圖，亦無公訴意旨所指之犯行。被告周一蘭辯稱：楊呈聰係伊男友，2 人一起生活30幾年，直至92年間因生育問題楊呈聰方與告訴人結婚，楊呈聰曾承諾要照顧伊下半輩子，系爭存款、證券帳戶即為此而設。95年間，伊、被告周曼莉、楊呈聰及楊文貞4 人第1 次見面，當時楊呈聰即表示要將系爭存款、證券帳戶給伊，但因伊不懂，楊呈聰遂表示股票可由楊文貞代為處理，伊亦同意。嗣楊文貞以書信聯繫伊，要伊趕緊與她聯絡，經聯繫後伊方知楊呈聰已過世，復因系爭存款、證券帳戶存摺、印鑑係由楊文貞代伊進行保管，故伊要求楊文貞須將存摺、印鑑返還，然楊文貞卻表示存摺、印鑑業已交予告訴人，伊因而請楊文貞幫忙將存摺、印鑑要回，此後卻無進一步消息，伊遂向楊文貞表示欲親自向告訴人拿回存摺，楊文貞方回覆告訴人不欲返還，要伊自行處理，掛失並更換印鑑。復因系爭存款、證券帳戶係楊呈聰以被告周曼莉名義開戶，故伊即與被告周曼莉將系爭存款、證券帳戶辦理變更印鑑，並提領系爭存款帳戶之存款及處分系爭證券帳戶之股票等語，辯護人則為其辯稱：㈠楊呈聰之遺產達12億，其與周一蘭結識交往逾30年，自事理以言，從12億之遺產中撥出數千萬元作為被告周一蘭養老金，尚稱合理。㈡告訴人雖指楊呈聰與周曼莉間係借名登記，然借名之動機及目的為何？或謂係因同欣公司股票上市，為股權分散之目的而借名，然楊承聰卻將67萬股均集中於周曼莉名下，並不足以分散股權。又股票移轉時間與同欣電子公司上市時間相距一年，亦徵股權分散並非借名之目的。或謂楊呈聰係因為操作股票而借名，然系爭之同欣公司股票均在同日移轉予周曼莉，嗣後亦沒有股票操作行為；股票售出變現後，得款亦存放於周曼莉系爭帳戶中。況楊呈聰去世時持有58家公司之股票，倘因操作股票而有成立借名登記契約之必要，又為何只有同欣公司股票借用周曼莉之名義？足見所謂因操作股票而借名之說亦不合理。㈢楊呈聰死亡前兩年，經歷腫瘤摘除、放射性治療等手術，早已得預知癌症對其身體健康之影響，原可將系爭證券帳戶、存款帳戶之股票、金錢妥為處理或轉回自己名下，然其亦未為之。又同欣公司股票移轉予周曼莉名義帳戶之時間為95年9月29日，當天恰為楊呈聰腫瘤摘除出院同一日，亦可見被告所辯該等財產係供周一蘭養老之用，並非無據。㈣另證人楊文貞或係為顧及姑嫂情誼，或係因自己亦為楊呈聰之遺產繼承人，與待證事實間有利害關係，證述非無偏頗之虞。又倘該等財產與周一蘭無關，則楊呈聰去世後，楊文貞卻又寫信給周一蘭表示速與他聯絡，並與周一蘭見面？綜上均足徵被告周一蘭並無不法所有意圖等語。被告周曼莉除以同旨置辯外，並辯稱伊系爭證券帳戶、存款帳戶所得款項，均已交付被告周一蘭。辯護人則為其辯稱：㈠本案本質為民事糾紛，民事所涉不當得利與侵權行為請求權之構成要件跟刑事背信、詐欺罪之構成要件並不相同，本案事實認定不應受民事判決之拘束。㈡起訴意旨以被告更換印鑑涉對銀行施用詐術，經原審函請元大證券、花旗銀行後，業據函復更換印鑑僅需本人親自辦理，不需檢附理由、切結書等。足見被告周曼莉更換印鑑不涉施用詐術，與詐欺構成要件不相符合。㈢又背信罪以為他人處理事務為要件，民事判決固認定被告周曼莉為借名，然僅借名登記並不涉為楊呈聰處理事務，自與背信罪之要件並不該當。㈣被告周曼莉提領款項時，主觀上既認該等財物係被告周一蘭所有，僅登記於被告周曼莉名下，亦無不法所有之意圖。㈤又系爭帳戶金錢只入不出，亦可見並非借名等語。
五、經查，楊呈聰於95年6 月間以被告周曼莉名義分別開立系爭存款帳戶、證券帳戶，並陸續於系爭證券帳戶中存入同欣電公司股票，股數至同年10月11日時累計為70萬4,494 股，且系爭存款帳戶及證券帳戶之存摺、印鑑於楊呈聰死亡前，均未曾由周曼莉取得保管；系爭證券帳戶內股票均係楊呈聰所匯入或買入，系爭存款帳戶內存款則係由賣出系爭證券帳戶之股票所匯入或由楊呈聰另行匯入、被告周曼莉自89年起至95年止之綜合所得稅均由楊呈聰代為辦理申報，楊呈聰持有綜合所得稅結算申報書，申報書連絡地址均填寫同欣公司地址。嗣楊呈聰於96年10月11日去世後，被告2 人即於96年11月7 日至花旗銀行及元大證券辦理系爭存款及證券帳戶之印鑑變更（依寶來證券股份有限公司97年10月8 日（97）寶經西門字第11361 號函，證券存摺並未掛失補發；依花旗（臺灣）銀行營業部97年9 月30日（97）花台銀營字第259 號函，僅掛失並更換印鑑。見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續字第479 號卷【下稱偵二卷】第124 至126 頁），並將系爭存款帳戶內之存款5,122 萬1,605 元提領殆盡、處分系爭證券帳戶內同欣電公司股票19萬4,196 股之事實，有楊呈聰之戶籍謄本（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第1252號卷【下稱他卷】第7 頁）、系爭存款帳戶開戶資料及往來明細（他卷第76至91頁；臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第352 號卷【下稱偵五卷】第6 至13頁）、系爭證券帳戶開戶約定書、代理委託買賣有價證券等授權書、交易明細（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵續一字第92號卷【下稱偵三卷】第13至15頁）及存摺影本（見他卷第179至182 頁）、被告周曼莉之綜合所得稅結算申報書及股利憑單（見偵二卷第75至89頁反面）、財政部臺北市國稅局綜合所得稅核定通知書89年度申報核定及核定稅額繳款書（見偵二卷第137 至138 頁）、花旗銀行97年9 月30日（97）花台銀營字第259 號函附單摺印鑑掛失（更換）申請書影本（見偵二卷第123 至125 頁）、元大證券97年10月8 日（97）寶經西門字第11361 號函各1 份（見偵二卷第126 頁）在卷可佐，首堪認定。
六、公訴意旨固認被告2 人前揭所為係犯背信罪、詐欺取財罪，然以：
㈠按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院49年台上第1530號著有判例可參。查借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，並不成立信託關係。此與登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論出於雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），應認雙方有信託關係存在，且出借名義人即係為借用人處理事務有所不同（最高法院86年度台上字第4249號裁判意旨參照）。依檢察官起訴之事實，稽之前揭事證，堪認系爭存款、證券帳戶自開戶後均係楊呈聰所使用，周曼莉、周一蘭自開戶後至楊呈聰死亡前，均未接觸前開帳戶之交易過程，從未支配系爭證券、存款帳戶，楊呈聰顯係單純以被告周曼莉名義分別開立系爭存款帳戶、證券帳戶，被告周曼莉、周一蘭就此等存款帳戶、證券帳戶完全無任何管理處分行為，顯係前揭最高法院裁判意旨所指「單純出借名義」而已，被告2 人並無為楊呈聰處理事務之事實，所為即與背信罪「為他人處理事務」之構成要件並不該當。
㈡公訴意旨又以被告2 人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡
，於96年11月7 日至花旗銀行及元大證券，推由被告周曼莉向該等公司承辦人員謊稱上開帳戶印鑑遺失，辦理印鑑掛失暨更換印鑑手續，致相關承辦人員陷於錯誤，同意辦理相關程序，涉犯詐欺取財罪云云。然刑法詐欺取財罪之成立係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年度台上字第260 號判例可參。查系爭證券帳戶（原元大寶來證券股份有限公司西門分公司業奉主管機關核准更名為元大證券股份有限公司西門分公司）更換印鑑程序，倘係客戶本人臨櫃申請更換印鑑，僅由本人親持身分證正本並填具「更換印鑑申請書」及「印鑑卡」，交經辦人員查驗核對客戶身分及印鑑無誤後辦理，不須檢附具體理由。如客戶以遺失為由請求更換時，亦不須提供切結或報案證明，有元大證券股份有限公司104 年11月24日元證字第1040011425號函在卷可稽（見原審卷第152 頁）；系爭存款帳戶更換印鑑程序，則以：
「『本法稱活期存款，謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之存款』」銀行法第7 條訂有明文。因此銀行與活期存款戶得約定臨櫃憑特定之印鑑取款，而變更取款印鑑時，亦依雙方之約定變更即可，法令並未規定必須有特定理由始能變更，故銀行確認係存戶本人之指示後為其辦理變更印鑑（不要求存戶檢附理由）之作業，符合現行法令規定。有關本行存戶臨櫃要求變更及掛失印鑑之作業程序，分述如下：⑴變更印鑑時，個人戶除7 歲以下之未成年人得由授權之法定代理人辦理外，須由存戶本人親自至任一分行辦理，除有特殊事由外，不接受委託他人代辦，且分行人員受理時，須核對客戶之身分證明文件，並由另一位覆核人員再次確認來行者為本人；⑵若存戶係因原留印鑑遺失而辦理變更者，須先填寫掛失申請書後再辦理變更。但若存戶表明印鑑未遺失，得不附理由變更印鑑等語，有花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司104 年12月7 日（104 ）政查字第0000059393號函可按（見原審卷第153 頁）。準此，被告周曼莉既係系爭證券、存款帳戶之名義人本人，原得不附理由，或選擇是否附具理由變更原留印鑑。花旗銀行、元大公司承辦人員與其係因被告周曼莉稱遺失印鑑而允其所請更換原留印鑑，不如謂係因被告周曼莉為系爭證券、存款帳戶之名義人本人，始允其更換印鑑，並非因「陷於錯誤」所致。被告2 人辦理變更系爭證券、存款帳戶原留印鑑，既與公訴意旨所指施用詐術之行為間並不存在因果關係，即無從就被告2 人此部分所為以詐欺取財罪相繩。
㈢是就公訴意旨所指背信、詐欺取財之犯罪嫌疑事實，關於被
告周曼莉除單純之借名外，是否亦受委任而為楊呈聰處理事務？花旗銀行、元大證券公司承辦人是否因被告2 人施用詐術陷於錯誤而允其變更原留印鑑？凡此爭點，按檢察官起訴之犯罪嫌疑事實，暨前揭調查結果，已不能分別該當背信、詐欺取財罪之構成要件，復未再據檢察官就此等待證事實為積極之舉證，自應為有利被告2 人之認定。
七、起訴書犯罪事實欄所載被告2 人犯罪嫌疑事實，尚不該當刑法背信罪、詐欺取財罪之構成要件，固如前述。然起訴書犯罪事實欄既記載：「周一蘭、周曼莉竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年11月7 日前往花旗銀行及寶來證券公司，由周曼莉向該等公司承辦人員謊稱上開帳戶印鑑遺失，辦理印鑑掛失暨更換印鑑手續，致相關承辦人員陷於錯誤，同意辦理相關程序，嗣周一蘭、周曼莉遂違背其任務，擅自將上開花旗銀行帳戶內存款5,122 萬1,605 元陸續提領一空，並將同欣公司股票19萬4,196 股全數變賣花用，致生損害於童慧懿及其他楊呈聰之全體繼承人。」等語，已敘及侵占罪之具體構成要件事實。倘經檢察官證明該等事實存在，其基本社會事實又屬相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為審判，並為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪，否則即有已受請求事項未予判決之違法（最高法院95年度台上字第5401號刑事判決要旨參照）。然被告2 人是否確有侵占犯罪嫌疑事實，實繫於被告2 人主觀上有無不法所有意圖。
本院基於下述理由，仍認依檢察官之舉證，尚不足以使本院就此待證事實獲致確切之心證至毫無合理可疑之程度：
㈠被告2 人所辯情詞是否有據，關鍵厥為楊呈聰之胞姐楊文貞
之證詞是否可採。而證人楊文貞就被告2 人所辯：楊呈聰如何於95年10月間，約見楊文貞與渠等2 人在臺北市○○路之咖啡店見面，由證人楊文貞在系爭存款帳戶存摺影本背面寫下姓名及電話後，交付被告周一蘭收執；楊文貞如何於楊呈聰去世後，先寫信寄予周曼莉，內容除載明其聯繫電話並註明「請速與我聯絡」外，並未記載楊呈聰之死訊。嗣被告周曼莉不能從告訴人處取回系爭證券、存款帳戶存摺，楊文貞並請被告2 人自己想辦法等節，證人楊文貞係證稱：95年10月間楊呈聰由伊推輪椅至馬可孛羅咖啡店與被告2 人見面，當時楊呈聰請伊在一張白紙上寫下伊手機號碼，那張白紙背面並非系爭存摺影本，當時楊呈聰僅與被告2 人聊及健康問題，並未告稱系爭存摺內財產要贈與被告周一蘭，亦未告知何以要渠留下聯絡資料，伊亦不清楚楊呈聰要求伊留下的資料究竟要給何人；伊亦不記得何人取走該聯絡方式之紙條，楊呈聰亦未給伊對方的電話號碼。伊於楊呈聰過世後，在楊呈聰抽屜中發現一張身分證影本，當時該身分證影本就放在存摺外面的塑膠封套內，因伊曾見過被告2 人，伊就照身分證上地址，以信函通知被告2 人楊呈聰過世之訊息。伊不知道何以楊呈聰將被告身分證影本放在存摺封套上。當時楊呈聰僅與被告2 人聊及健康問題等語（原審卷第234 至235 頁反面）。然查：
⒈證人楊文貞前於偵查中已明確結證稱當時伊留下自己姓名、
電話之白紙，係楊呈聰拿出來的系爭存款帳戶存摺影本背面（偵二卷第157 頁），與其在原審所證「是一張白紙」云云，並不相符。而此節係將當次會面與被告2 人之辯詞相互聯結之重要非供述證據，則其不符於證據評價上當屬重要之點。
⒉另於臺北市○○路馬可孛羅咖啡店見面當日，證人楊文貞與
被告2 人原不相識，當時楊呈聰又已婚，儘管楊呈聰與被告
2 人之關係匪淺，卻仍特意約見被告2 人，並要求楊文貞推輪椅帶其前往，陪同在場，甚且要求楊文貞留下聯絡電話，則楊呈聰豈會就此舉毫無交代其原因？楊文貞又會毫不過問？審酌上開背景事實，暨楊呈聰要求證人楊文貞填載個人之姓名與聯絡電話，並交予被告周一蘭收執以供被告周一蘭往後得以與證人楊文貞聯繫，且該紙留有楊文貞聯繫方式之紙條又係系爭存摺帳戶影本等節，堪認被告2 人所辯係因楊呈聰認為楊文貞值得信任，可為其處理楊呈聰、周一蘭系爭存款、證券帳戶事宜，反非無憑。證人楊文貞於原審所證否認係在系爭存摺帳戶影本後留下聯繫電話交予被告2 人之周曼莉收執、完全不知何以留下自己聯繫電話予不曾見面亦不相識之被告云云，未免顯得不自然而與常情不符。
⒊況楊文貞不知被告2 人電話，除據其結證在卷外，從其於楊
呈聰去世後，必須另依存摺封套內所留被告周曼莉身分證影本所示戶籍地址，以寄發信函留下自己聯繫電話之方式，請周曼莉主動與其聯繫等情（見偵二卷第142 頁），亦得獲佐證。倘楊呈聰當次會面之真意，係為便利楊文貞為其日後處理財產事宜時，恐需被告2 人之協力為約見目的，豈有特意請楊文貞留下聯繫電話予被告2 人，卻未將被告2 人之聯繫電話告知楊文貞之理？⒋又證人楊文貞於楊呈聰去世後，就系爭存摺之處理，顯然有
別於楊呈聰其他遺產，係另行交付予告訴人，此亦據證人即告訴人童慧懿於偵查、原審審理時先後證稱：渠於楊呈聰過世後前往同興實業有限公司（下稱同興公司）整理楊呈聰辦公室內之遺物時，因渠整理不完，且因楊文貞之辦公室就在隔壁，故渠離開時有到隔壁與楊文貞打招呼，楊文貞隨即自其辦公室內拿出系爭存款、證券帳戶之存摺及印鑑給渠，並向渠表示該帳戶為楊呈聰之財產等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第868 號卷【下稱偵一卷】第13至14頁、原審卷第236 至237 頁），益徵系爭帳戶表徵之財產與其他楊呈聰之遺產有別。
⒌另證人楊文貞於楊呈聰去世後，即於96年10月17日致函被告
周曼莉，有該信函及信封在卷可稽。其內容略以：「我是呈聰的三姐，因不知妳的電話，因此根據你留存的身分證影本之地址冒昧致函，敬請收信後，速與我聯絡」等語（見偵二卷第142 、143 頁）。證人楊文貞固證稱致函被告周曼莉之用意係為告知楊呈聰死訊並寄發訃文，而非為處理系爭證券、存款帳戶事宜；然倘被告2 人與之毫無關係，僅曾於馬可孛羅咖啡廳曾有一面之緣，何不逕依地址寄發訃文？另證人楊文貞就被告2 人所辯楊呈聰死後，周一蘭如何屢屢電請渠代為約見告訴人，返還系爭存摺，並實際於97年1 月份又在馬可孛羅咖啡店見面，約見之前與被告周一蘭之通話內容為何，亦於民事庭審理時，證稱：「（問：有無在97年1 月份約周一蘭及原告（按：即本案告訴人童慧懿）在馬可孛羅咖啡店見面？）有約，是周一蘭他打電話來跟我要存摺，他要我約原告出來。」「（問：有無在電話中跟周一蘭提到他可以去掛失存摺與印鑑？）沒有，我只說請她自己去想辦法。」等語（見臺灣臺北地方法98年度重訴字第65號返還不當得利事件98年4 月21日言詞辯論筆錄；原審影卷民一卷第254-1頁），以其與告訴人間之關係，卻出此言，亦可徵被告2人所辯確非無存立之空間。
⒍證人楊文貞原審所證既有上開疑義，可認對本案相關重要情
節非無保留，參以其與告訴人間有姑嫂關係，自己復為楊呈聰遺產之共同繼承人，與待證事實間具有緊密之利害關係，其所證證明力即應嚴格予以檢視，尚不得逕採其證詞而為不利被告2 人之論據。
㈡又楊呈聰於95年以前，固另曾於90年9 月間以周曼莉名義為
和欣建業投資股份有限公司（下稱和欣公司）之發起人，及於89年6 月13日以周曼莉名義承接同欣電公司股票歐勵力（OLEARY）、藍達水（NA TATSOEY）之股份等情，有同欣電子工業股份有限公司101 年6 月5 日同欣字第014 號函暨檢附股東歐勵力、藍達水股份轉讓通報表（原審影卷民六卷第62至69頁），固可認楊呈聰早於89年間即有借用周曼莉名義登記為同欣電公司股東而持有股票之情事，斯時楊呈聰既未發現自己罹患絕症，自當所謂遺願或贈與之安排。然楊呈聰於94年7 月4 日因頭暈初至國泰綜合醫院耳鼻喉科門診，始發現橋腦有囊狀腫瘤，94年7 月27日施行開顱手術，94年8 月
2 日病理檢查發現為來自肺癌的轉移性腺癌等情，則楊呈聰於94年7 月已知自己罹患癌症；又依國泰綜合醫院103 年2月7 日函復之楊呈聰病情說明及門診、住院日期統計資料（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵續二字第29號卷【下稱偵四卷】第56至58頁），系爭證券帳戶內股票又均是95年
9 月29日楊呈聰送存移轉至周曼莉系爭證券帳戶，該日為楊呈聰第二次腫瘤摘除出院之日，在此之前，楊呈聰已做二次腫瘤摘除、一次放射性治療，此一時點又接近前開楊呈聰特意約出被告2 人，在系爭存款帳戶存摺影本背面留下楊文貞聯繫方式之時點，則楊呈聰何須於此時辦理此等事宜？則或於89年時，楊呈聰尚未有藉此借名登記給付被告周一蘭養老金之議，然迄95年間，已不能完全排除有此安排之可能性。
㈢此外，楊呈聰固曾以被告周一蘭名義辦理花旗銀行信用卡附
卡、匯款或存款亦匯入或存入被告周一蘭名義之帳戶，所匯款項每次數十萬元，甚至上百萬元，另又曾於91、92年間購買系不動產直接登記被告周一蘭為所有權人，倘有意贈與周一蘭財產，固非不得逕自以被告周一蘭名義開設該等帳戶，然楊呈聰或有其考量，亦未可知。被告周一蘭、周曼莉復就此已釋稱楊呈聰如此安排係因被告周一蘭罹有恐慌症之故，並提出診斷證明書一紙為證（他卷第41頁）。況被告周曼莉就系爭帳戶內之財產，事後亦均轉交被告周一蘭，因認尚不得以楊呈聰未逕以周一蘭名義開設系爭帳戶，即認被告2 人所辯不實。
㈣又楊呈聰持有58家公司股票，有其遺產稅申報書（見他卷第
150 至173 頁）、財政部臺北國稅局98年10月7 日財北國稅資字第0980254273號函暨檢送楊呈聰遺產稅申報及核定資料影本（見原審影卷民二卷第62至87頁）可稽，卻僅曾借用周曼莉名義持有股票，且就股票或變賣股票所得資金均未再行轉出系爭證券、存款帳戶。則楊呈聰究竟為何向被告周曼莉借名？除被告2 人所辯外，可否舉出其他借名之原因？即應究明，始足以論斷被告2 人所辯無主觀不法意圖之辯解是否仍存有合理懷疑。惟證人楊文貞就此證稱：伊並不知借名原因；告訴人則稱或係為使同欣電股票上市，為使公司之股權分散之故（見偵二卷第132 頁）、或係為操作股票之便。然細繹系爭證券帳戶交易明細資料，楊呈聰送存同欣電公司股票至系爭證券帳戶情形，係於95年9 月29日單日送存達671380股，即未再送存轉入；嗣96年4 月3 日起至同年7 月24日止，則陸續賣出股數總計520000股，股數僅餘184949股，賣股所得資金又全數存入系爭存款帳戶，除此以外，並無頻繁之股票進出紀錄，有系爭證券帳戶存摺交易明細、寶來證券公司101 年3 月30日（101 ）保經西門字第02085 號函暨檢附周曼莉開戶資料及交易明細可稽（見他卷第179 至182 頁；偵三卷第66至68頁；原審影卷民五卷第185 至194 頁）可稽。然同欣電公司上市時間係96年11月16日，與楊呈聰送存股票至系爭帳戶之時點即95年9 月29日，期間相隔甚久，則是否為公司上市分散股權而有此舉，已堪置疑。況依國內公司上市申請標準有關股權分散之規定，「記名股東人數在1,000人以上，其中持有股數1,000股至50,000股之股東人數不少於500人，且其所持股份合計占發行股份總額百分之20以上或滿10,000,000股者」。然楊呈聰單日累計移轉送存至系爭證券帳戶支股數總計達671380股予一人，亦與上開股權分散標準不符，則楊呈聰借名之原因是否係為公司上市分散股權，已非無疑。又依系爭證券帳戶交易情形，主要係先「送存」再陸續「賣出」換成現金，即存入系爭存款帳戶，顯見其操作目的主要在將累積於系爭證券帳戶之股票擇時換現，並無頻繁操作情事，則又無所謂借名操作股票之情形。而楊呈聰固早於89年間即有借用周曼莉名義之情形，當時或係單純為有不在自己名下，不受管制，可得支用之財產。然嗣於95年間上開交易情形，佐以前開各情，已不能排除楊呈聰另有規劃。被告2人又執前詞辯解，檢察官除被告2人辯詞外，又未能合理說明楊呈聰借名原因，即應為被告2人有利之認定。
㈤參以被告周一蘭與楊呈聰長年相處，有被告周一蘭提出其與
楊呈聰間相片，及其於97年11月18日所書寫「周一蘭和楊呈聰相知相伴三十二年的真情告白」等書證，堪認被告周一蘭並無工作，經濟上仰賴楊呈聰之供給；楊呈聰並辦理花旗銀行信用卡附卡供周一蘭使用，另於91、92年購買價值不斐不動產贈與被告周一蘭等情，有被告周一蘭與楊呈聰相處之照片、被告周一蘭合作金庫銀行建國分行帳號0000000000000帳戶交易明細表、楊呈聰手寫匯款委託書、花旗銀行楊呈聰信用卡附卡月結單、建物第二類登記謄本足憑，可見楊呈聰確為被告周一蘭財務支柱等前揭各情，則被告2 人辯稱主觀上認為該等財產係楊呈聰為被告周一蘭預為準備，主觀上並無不法所有意圖，即非全然無憑。
㈥又楊呈聰並未立有遺囑（見本院卷第109 頁），其課稅遺產
淨額達9 億9, 558萬2,440 元，應納遺產稅為4 億8,164 萬1,720 元，有其遺產稅申報書（見他卷第150 至173 頁）、財政部臺北國稅局98年10月7 日財北國稅資字第0980254273號函暨檢送楊呈聰遺產稅申報及核定資料影本（原審影卷民二卷第62至87頁）可稽，檢察官並據此推論楊呈聰去世前未及就財產進行妥適之租稅規劃。然楊呈聰自94年7 月4 日得悉自己罹患癌症迄96年10月11日死亡，卻從未向告訴人及其他親友提及系爭存款、證券帳戶係借用被告周曼莉名義之情事。依證人楊文貞於偵查中所證（見偵三卷第104 至106 頁），縱楊呈聰於96年10月10日因感染病情加重，其胞姊楊文貞前往探視亦未提及，此亦據告訴人陳明在卷。佐以楊呈聰自94年7月21日至96年10月11日在國泰醫療財團法人國泰綜合醫院死亡止，共6次住進該醫院，住院期間分別為21日、23日、9日、8日、12日、4日，有上開醫院103年2月7日（103）管歷字第220號函在卷可按（見偵三卷第127至130頁），足見楊呈聰並非突發猝死，且楊呈聰所持有之財產甚鉅，其亦非不得於陷入重症前後自行安排終止該借名登記之關係，或交待告訴人、親屬、楊文貞或好友代為處置，然卻未見其有回復所有權之作為，甚且並未告知告訴人，尤徵本件尚難排除被告2人所辯之可能性。檢察官雖論稱：倘依此邏輯，楊呈聰若有贈與周一蘭系爭存款、證券帳戶內之款項，亦可在陷入重症前後將存摺、印鑑交由還周一蘭或周曼莉供其自由提領，甚或簽立遺囑確認楊呈聰贈與周一蘭之真意，而自楊呈聰並非突發猝死之同一事實推論出不利被告2人之結果云云。惟倘同一事實同時得為有利、不利被告之推論，則該事實已不足為不利被告認定之依據。況刑事訴訟上被告於事實真偽不明時，其利益應歸被告，自應為有利被告2人之認定。
㈦刑法上財產犯罪所謂「不法所有意圖」，必行為人自知對於
該項財物並無法律上正當權源，圖以巧取掠奪之手段，占為己有，始足當之。若行為人自信確有法律上正當所有之原因，縱其取物之際，手段涉於不法，仍與該等犯罪構成要件之意思要件不合（最高法院27年上字第1404號刑事判例意旨參照）。換言之，所謂「不法所有意圖」，乃指行為人並無請求或保有該物的法律依據。如果行為人取得該物是法秩序所允許，或是並未違反法秩序對於財產利益的分配規範，則此一取得他人之物不能認為具有不法性。被告2人既以所為並無不法所有意圖置辯，即應由檢察官舉證以排除合理之可疑。被告2人知悉系爭帳戶之存摺、印鑑在楊呈聰96年10月11日死亡後已由告訴人持有，一再洽請楊文貞約見告訴人請求返還未果後，設法更換印鑑而有起訴書所載行為，未循法律途徑為之；另又於告訴人提起民事訴訟後，就系爭存款、證券帳戶內之財產仍有處分行為，然被告2人既以前詞置辯，認就系爭存款、證券帳戶有法律上正當所有之原因，即無從當然以「未循法律途徑請求」、「經提起民事訴訟後仍處分系爭證券帳戶內股票、提領系爭存款帳戶內之款項」等事實，逕推認被告2人主觀上有不法所有之意圖。
㈧至本院100 年度重上更㈠字第62號、102 年度重上字第365
號民事確定判決，除均認定周曼莉與楊呈聰間係借名契約，楊呈聰嗣且無藉贈與周一蘭系爭證券、存款帳戶內財產之意。然其事實認定原不拘束本院。況民事訴訟法有關舉證責任之規定，其證明程度採用有相當程度足以使法院取得蓋然性心證之優勢證據法則（Preponderance of Evidence ）；此與刑事審判之舉證責任在檢察官，且有罪認定應採用超越合理懷疑（Beyond Reasonable Doubt ）而形成確信心證之嚴格證明法則，迥然不同。民事確定判決基於比較原、被告所提證據，本於優勢證據法則所為之事實認定，其結果與刑事庭依法律規定應本於超越合理懷疑之嚴格證明法則認定事實之結果未必盡同。是民事庭綜合比較有利、不利被告事證後，固已可得心證，然本案於刑事訴訟程序經檢察官舉證後，既就若干爭點仍存疑義，即未能完全排除被告2 人所辯之可能性，而存有合理懷疑，即應為有利被告2 人之認定。
㈨綜上，被告2 人主觀上是否確有不法所有意圖，既未經檢察
官舉證證明至毫無合理懷疑之程度，本院因認無從依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條改依侵占罪而為審理。
八、綜上，檢察官起訴之事實與刑法背信罪、詐欺取財罪之構成要件並不該當；又起訴書犯罪事實欄已敘及侵占罪之具體構成要件事實，倘經檢察官舉證證明，本院原非不得於社會基本事實同一性之範圍內，變更起訴法條而為審理。然被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1 項定有明文。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。另與無罪推定原則息息相關之「罪疑唯輕原則」，則要求法院依法調查證據並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵並非在指導法官如何評價證據之證明力，資為指導法院於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則。準此，關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法院在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定。本案依檢察官之舉證，尚不足以完全排除被告2 人所辯之可能性，不足以使本院獲致確切心證，即應為有利被告2 人之認定，而無從援引刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，改依侵占罪而為審理。檢察官執前揭情詞上訴，核無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵中 華 民 國 106 年 1 月 19 日