臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1362號上 訴 人即 被 告 謝昌寶
陳淑華謝昌永前三人共同選任辯護人 姜 震律師上列上訴人等因毀損案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字第96號，中華民國105 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第9038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝昌寶、陳淑華部分均撤銷。
謝昌寶共同犯損害債權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳淑華共同犯損害債權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣謝昌寶之堂妹婿周濬騰（原名周新淦）因經營新祥汽車有限公司（下稱新祥供司）積欠郭任益新台幣（下同）4,100萬元債務，雙方約定於民國103 年10月5 日晚上在新竹市○○路○ 段○○○ 號新祥公司辦公室內協商。周濬騰邀謝昌寶前來協助，郭益任則偕同施永興到場，雙方協調結果，由4 人簽具協議書1 份，同意郭益任將4,100 萬元債權轉讓予施永興，謝昌寶簽發第CR0000000 號、面額2,000 萬元之本票1張、周濬騰簽發面額2,100 萬元之本票1 張交付予施永興清償債務。嗣施永興持上開謝昌寶所簽發之本票向原審法院聲請本票裁定，業經原審於103 年11月7 日以103 年度司票字第800 號裁定准許強制執行，並於同年12月2 日確定，施永興因而取得強制執行名義。詎謝昌寶於103 年11月17日收受上開本票裁定後，明知其對施永興之票款尚未支付，於將受強制執行之際，竟先後與配偶陳淑華2 人及胞兄謝昌永3 人共同基於損害施永興債權之犯意聯絡，而分別為下列犯行：㈠同年11月27日，謝昌寶與陳淑華至新竹縣竹北市○○路○○○
號之新竹縣竹北地政事務所，以夫妻贈與為由，填寫土地登記申請書，並持向地政事務所人員辦理將謝昌寶名下新竹縣竹北市○○段○○○○○ ○號土地（下稱357-3 土地），移轉所有權予陳淑華，處分上開財產，足生損害於施永興之債權。㈡同年12月17日，謝昌寶、陳淑華又另行起意，徵得謝昌永同
意，基於損害債權犯意聯絡，由謝昌寶、陳淑華二人持謝昌永之印章至竹北地政事務所，填寫土地登記申請書並向地政事務所人員申請辦理上揭已在陳淑華名下之357-3 號土地、謝昌寶名下所持分之新竹縣竹北市○○○段○○○○段000000000000000000地號土地（下稱111-18號等土地），以消費借貸為由，分別設定第二順位抵押權各2,500 萬元予謝昌永，處分其上開財產，足生損害於施永興之債權。
二、案經施永興告訴臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告等及其辯護人對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第54頁反面至55頁反面），且在本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官、被告等及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告等及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、訊據上訴人即被告謝昌寶、陳淑華、謝昌永（以下均逕稱其名）固均坦承前揭簽發本票及移轉土地所有權、設定抵押權之事實，惟均矢口否認有何毀損債權之犯行，謝昌寶辯稱：伊若要脫產，直接將房、地賣掉即可，無須移轉所有權及設定抵押權，周濬騰與郭任益間4,100 萬元之借貸甚為可疑，伊可能遭人陷害，伊已向法院提出確認債務關係不存在之民事訴訟，伊無損害債權之意圖云云；陳淑華辯稱：當初在357-3 號土地上興建房屋時，謝昌寶就承諾該房屋及土地要給伊，但為顧及公公之感受，當時僅房屋登記伊名下，嗣知悉周濬騰欠謝昌寶錢，為保障伊權益，才要謝昌寶將該土地過戶至其名下，伊不知道謝昌寶有收到本票裁定，伊無損害債權之意圖云云；謝昌永辯稱：伊不知本票裁定之事，係接到地檢署傳票後，詢問謝昌寶才知悉云云。惟查：
㈠謝昌寶因堂妹婿周濬騰積欠郭任益4,100 萬元債務，與周濬
騰、郭益任及告訴人施永興四人於103 年10月5 日晚上在新祥公司辦公室內協商，同意郭益任將4,100 萬元債權讓與告訴人，謝昌寶、周濬騰各簽發面額2,000 萬元、2,100 萬元之本票1 張予告訴人清償債務。告訴人持謝昌寶簽發本票向法院聲請本票強制執行，經法院裁定確定，謝昌寶於收受本票裁定後，與陳淑華於同年11月27日至竹北地政事務所，將其所有之357-3 號土地，以夫妻間贈與為由，移轉所有權予陳淑華，又於同年12月17日，謝昌寶、陳淑華持謝昌永之印章至竹北地政事務所，先後辦理將已在陳淑華名下之357-3號土地、謝昌寶名下之111-18號等土地，各設定第二順位抵押權2,500 萬元予謝昌永等情，業據謝昌寶、陳淑華、謝昌永在偵訊及原審審理時均供述在卷（見他字卷第35至39頁、第90至93頁；偵字卷第90至95頁；原審易字卷第48至53頁），核與證人周濬騰在偵訊時證稱其確有積欠郭任益4,100 萬元債務，謝昌寶有在債務協商時簽發2,000 萬元本票為其清償債務等語相符（見他字卷第63至65頁），並有上開協議書、原審103 年度司票字第800 號民事裁定、謝昌寶簽發面額2,000 萬元之本票（票據號碼CR0000000 號）影本、送達證書各1 份、新竹縣竹北地政事務所104 年9 月25日北地所登字第1040006610號函及所附土地登記資料、異動索引謄本等資料在卷可參（見他字卷第33頁；偵字卷第29至31頁、第33頁、第37至84頁），是此部分事實，堪可認定。
㈡雖被告三人均以前詞否認犯行，惟查：
1.犯罪事實一、㈠部分，謝昌寶在偵訊時供稱：103 年10月6日簽本票後，陳淑華知道此事，知道伊借款給周濬騰之金額這麼大，怕債務會與伊有關，要求伊將357-3 號土地過戶給伊等語綦詳（見他字卷第37頁；偵字卷第91頁）；陳淑華在偵訊時亦供稱：因謝昌寶借錢給周濬騰，伊為保護家人，故要求謝昌寶將357-3 號土地過戶給伊等語（見他字卷第39頁）。陳淑華既然知悉謝昌寶出借鉅款予周濬騰，則對借貸之來龍去脈當有所聞，謝昌寶因此簽發2,000 萬本票則屬當中最重要之關鍵，本票裁定係送達謝昌寶、陳淑華夫妻共同居住之新竹縣○○市○○○街○○○ 號，陳淑華豈有不知之理？若非擔心告訴人後續之追索，單純出借鉅額現金，何須有保護家人之說。此由謝昌寶於103 年11月17日收到本票裁定後，謝昌寶與陳淑華旋於10日後即同年月27日到竹北地政事務所辦理謝昌寶之357-3 號土地所有權移轉，即可印證。足徵謝昌寶、陳淑華欲以夫妻贈與為由辦理357-3 號土地所有權移轉避免該土地遭強制執行。雖陳淑華以此舉係謝昌寶履行當初要將357- 3號土地給予陳淑華之承諾，當時因礙於父親感受所以暫未過戶置辯，然謝昌永在原審審理時稱：其父早於95年農曆8 月間去世等語（見原審卷第53頁），若果陳淑華所言屬實，謝昌寶、陳淑華本可於95年間謝昌寶之父過世後擇時辦理，何需拖延8 年之久未辦，卻在謝昌寶收受本案本票裁定後10日立即辦理，所辯顯然臨訟杜撰，又與事理不符，要無可採。是謝昌寶、陳淑華辦理357-3 號土地所有權移轉，主觀上均有避免該土地遭強制執行而損害債權人債權之意圖，此部分犯行，堪可認定。
2.犯罪事實一、㈡部分，被告三人雖均辯稱謝昌寶與謝昌永間有近3,000 萬元之債務關係，故才將土地設定抵押權予謝昌永云云，然查：
⑴謝昌永先在偵訊時供稱：胞弟謝昌寶好像有向伊借錢，金額
約2,800 多萬到3,000 萬元，不記得借款時間，從100 年間陸續借好多次，沒有簽立借據，伊從台新銀行竹北分行之帳戶匯款給謝昌寶，不知匯到謝昌寶何帳戶，亦不清楚匯給謝昌寶多少錢，因為銀行會寄單子通知伊匯款金額；因謝昌寶向伊借太多錢，伊才提議要辦理抵押權登記等語（見他字卷第90至93頁）；嗣在原審審理時改稱：伊係將錢放在謝昌寶處，謝昌寶有需要再提領，伊係依銀行明細計算借款，不清楚放在謝昌寶處之金額有多少等語（見原審卷第60頁）。謝昌永就其借款予謝昌寶之金額、時間、方式係匯款亦或由謝昌寶自行提領，前後不一，可信度甚低。稽之謝昌永所述與謝昌寶間之借款金額達2 、3 千萬，竟然每次借款均無記載借款時間、金額，亦無任何憑據，更是背離常情。若謝昌永辯稱與謝昌寶兄弟間沒計較等情屬實，其對於自100 年間起陸續借給謝昌寶高達近3,000 萬元之金額既然毫不計較在乎，何以突然在103 年12月17日即謝昌寶接獲本票裁定後之1個月內，就謝昌寶名下及甫移轉予陳淑華之土地均要求設定抵押權，所言顯有隱匿真相之情，尚難採信。
⑵謝昌寶就此雖在偵訊時稱：因謝昌永的錢經由伊借給周濬騰
，遭謝昌永知悉，謝昌永要伊還錢，所以才讓謝昌永在伊所持分之土地上設定抵押權，伊與謝昌永間借款都沒有寫借據，謝昌永將存摺交給伊保管，伊如果要借錢就自行提領，但伊沒有算過謝昌永透過伊借款給周濬騰之金額是多少；謝昌永對於伊將錢轉借給周濬騰一些知道，一些不知道，如果是轉帳借出，是謝昌永轉帳給周濬騰，這部分謝昌永知道，若係伊直接領錢借出的，謝昌永不知道等語（見偵字卷92至93頁）；然對照謝昌永所述，謝昌永所言借款對象僅有謝昌寶，從未提及周濬騰，匯款對象亦僅謝昌寶而無周濬騰。依謝昌永所述，係因謝昌寶借款太多始要求設定抵押權，而非知悉謝昌寶借款予周濬騰後始要求設定抵押權。可見謝昌寶、謝昌永二人就以上各節之陳述均無相符之處，所言當非事實。參以證人周濬騰在偵訊時證述：伊不知謝昌寶有無向謝昌永借錢，伊向謝昌寶借錢時都是謝昌寶給伊，並無經過第三人等語（見他字卷第65頁）。姑不論謝昌寶、謝昌永間借貸是否屬實，惟在謝昌寶已經收受本票裁定將受強制執行之際，依謝昌永稱借款約3,000 萬元，卻突然就謝昌寶夫妻名下之財產設定合計5,000 萬元高額抵押權，自難謂無損害告訴人債權之情。
⑶雖謝昌寶提出謝昌永之存摺影本、取款憑條及匯款單等資料
（見他字卷第98至103 頁；本院104 年度重上字第919 號民事影印卷第83至97頁）佐證渠等間有借款關係，然該資料僅能證明有所列金額提領、匯款之資金流向，無法遽此認定係基於謝昌寶向謝昌永借款之關係。且就如此龐大借貸金額，謝昌寶、謝昌永始終無法提出確實交付款項之客觀依據供本院審酌，衡之常情，若果有設定擔保以借款之目的，當於借貸初始即設定抵押，惟本案卻在謝昌寶將受強制執行之際，以擔保債務人謝昌寶、陳淑華於103 年11月20日所立金錢消費借貸契約為抵押權設定之發生原因，有土地登記申請書在卷可稽（見偵卷第50至51頁、第53頁、第56至57頁、第59頁），已顯可疑，而陳淑華從未向謝昌永借款，竟然也設定抵押權與謝昌永，所為顯然除規避告訴人強制執行外，亦使告訴人縱強制執行也將毫無所獲。參以111-18號等土地所為擔保2,500 萬元借款之普通抵押權設定，業經原審以104 年度重訴字第104 號民事判決認定所擔保之抵押債權不存在，抵押權登記應予以塗銷之情，有該判決書在卷可稽，與本院上開認定相符，堪認系爭抵押權之設定係為避免該土地遭強制執行而損害債權人債權之意圖甚明。
⑷從而，謝昌寶、謝昌永間並無渠等所述之債務關係存在，自
無於前開土地設定抵押權之原因；被告三人於357-3 號土地、111-18號等土地設定抵押權顯係為避免遭強制執行之損害債權之行為。陳淑華雖另稱其非債務人，在其所有之357-3號土地上設定抵押權予謝昌永之行為，與刑法第356 條之損害債權罪之構成要件不符云云，然謝昌寶、陳淑華間就357-
3 號土地之移轉所有權行為係基於損害債權人債權之意圖，業如前述，該土地之所有權移轉自非真實，仍有該條之適用。謝昌永另稱其不知有本票裁定之事云云，然觀之前述謝昌永為掩飾犯罪，前後說詞不一，在謝昌寶將受強制執行之際，將印章交給謝昌寶夫妻，除謝昌寶名下土地外，謝昌寶甫移轉登記予陳淑華之土地亦一併辦理抵押權設定，若非為使謝昌寶規避強制執行損害告訴人債權，豈會將謝昌寶夫妻名下土地一併為高額抵押權設定，所辯不知有本票裁定乙節，當屬畏罪卸責之詞，不能憑採。是被告三人辦理上開土地抵押權之設定，主觀上均有避免該土地遭強制執行而損害債權人債權之意圖無誤。
㈢至謝昌寶另辯稱周濬騰與郭任益間4,100 萬元之借貸關係並
不存在，其可能遭人陷害，其已向法院提出確認債務關係不存在之民事訴訟云云。惟按刑法第356 條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4 條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。告訴人對謝昌寶取得之執行名義係原審103年度司票字第800 號本票裁定，屬強制執行法第4 條第1 項第6 款所定「其他依法律之規定，得為強制執行名義者」，自屬強制執行法所定執行名義，告訴人既已取得該本票裁定，即屬強制執行程序之債權人，揆諸前揭意旨，倘有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，損害債權之罪名即成立，謝昌寶徒以該本票之債務不存在云云置辯，與本件是否符合刑法第
356 條之構成要件，要屬二事，況謝昌寶前向原審提出確認本票債權不存在之訴，主張謝昌寶所簽發之上開面額2,000萬本票之債務不存在事件，業經原審以103 年度竹簡字第54
7 號判決駁回在案，有該判決附卷可查，謝昌寶復在本院審理時提出其已再向原審提起協議書所載之2,000 萬元債務不存在之確認之訴（原審105 年度重訴字第113 號民事案件），亦不足為其有利之證明。綜上所述，被告三人上開損害債權之犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、核謝昌寶、陳淑華就事實欄一、㈠所為；謝昌寶、陳淑華、謝昌永就事實欄一、㈡所為，均係犯刑法第356 條之損害債權罪。又本案強制執行之債務人係謝昌寶，被告陳淑華、謝昌永雖非債務人，然被告三人分別就事實欄一、㈠、㈡部分共同實施犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條第1 項、第28條之規定論以共犯，惟審酌陳淑華、謝昌永就上開犯行本不具有債務人身分，犯罪情節較輕，爰依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑。被告三人於事實欄一、㈡所載時、地所為二次設定抵押權之犯行，均係基於單一犯意，於緊密之時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，各應論以一罪。謝昌寶、陳淑華就事實欄一、㈠、㈡所示二次犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
四、原判決撤銷部分（即謝昌寶、陳淑華部分）：原審以謝昌寶、陳淑華所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：事實欄一、㈠與事實欄一、㈡之犯罪時間並非密接（相差20日），犯罪方式亦不相同（分別為所有權移轉及設定抵押權），難認係基於同一犯意所為，原審均論以接續犯之一罪，尚有未洽。謝昌寶、陳淑華均以無損害債權意圖否認犯罪，提起上訴，已經指駁如前，為無理由，然原判決既有上揭可議，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌謝昌寶於收受原審本票裁定後，為避免財產遭強制執行，竟與陳淑華、謝昌永分別移轉土地所有權、以不實借貸關係設定抵押權，嚴重損害告訴之債權，犯罪後未與告訴人達成和解或取得諒解，其等犯後態度難謂良好，暨考量謝昌寶因協助堂妹婿周濬騰處理債務致承擔本案2,00
0 萬元本票債務，陳淑華非債務人身分，犯罪情節較輕及其等智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行之刑及就各該宣告刑、應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分（即謝昌永部分）：原審以謝昌永所犯事證明確，適用刑法第356 條、第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，審酌謝昌永於謝昌寶於收受原審本票裁定後，為使謝昌寶脫免責任，與謝昌寶、陳淑華為本件毀損債權之犯行，犯後未與告訴人達成和解或取得諒解，其犯後態度難謂良好，暨考量其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。謝昌永上訴猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第356條、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英
法 官 簡志龍法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 105 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。