臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第24號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 毛振飛上列上訴人因被告違反集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院104年易字第361號，中華民國 104年11月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第16033號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告毛振飛係桃園縣產業總工會理事長，緣因臺灣鐵路工會理事長陳漢卿以「捍衛勞工權利，反對年金修憲」之社會議題，前向臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）申請舉行集會遊行，經中正第一分局於民國102年4月22日核定許可在案，准其集會遊行時間：「10
2 年5月1日（星期三）10時起至17時止」、集會地點：「⑴濟南路一段【鎮江街車（不含）至濟南基督長老教會側門（不含）間】。⑵忠孝東路一段【杭州北路（不含）至林森北路（不含）間】北側人行道暨東向西車道」、遊行路線：「濟南路一段（立法院群賢樓前，集合後出發）→濟南路一段→（左轉）杭州南路→（左轉）忠孝東路一段→林森北路、忠孝東路口（集合後解散）」，並於許可附帶限制事項中特別記載「集會遊行活動，代理人或糾察員及參加人員均不得攜帶足以危害他人生命、身體、自由或財產安全之物品、器械，亦不可有戴面具或其他妨害身分辨識之化裝事項，以確保集會遊行活動順利進行。集會遊行活動，不可攜帶妨害衛生、污染環境或用以實施攻擊他人、破壞建物設備之物品及不可有暴力衝突或違法脫序之行為，並不得違反其他相關法令及限制事項；違反者，本分局（即中正第一分局）將依行政程序法及集會遊行法第25條之規定，予以舉牌『警告』；再有違反者，舉牌『命令解散』同時廢止本處分」等事項。
嗣於102年5月1日下午1時許，勞工團體陸續至濟南路一段集結，於同日下午 1時30分許，由被告擔任該階段集會遊行活動之總指揮，負責全場活動之指揮，宣布活動開始，於同日下午 2時50分許，自濟南路一段立法院群賢樓前，由被告帶領群眾出發，攜帶旗幟、布條標語、繩線及鐵勾等物品，依上開許可集會遊行之路線行進，於同日下午 3時15分許，集會遊行之群眾進入臺北市○○區○○○路與林森北口，惟集會遊行之群眾未停止前進，續由被告號令群眾繼續往前推進至行政院前，占據屬集會遊○○○區○○○○○道路，於同日下午 3時20分許，現場指揮官即中正第一分局之分局長方仰寧旋以擴音器向被告及參與集會遊行之群眾告知：「申請集會遊行的解散地點是在忠孝林森，已經逾越申請核准範圍，進入集會遊行管制區，違反集會遊行，第一次依法舉牌警告」等語，並由中正第一分局之員警舉牌「警告」、「行為違法」，後參與集會遊行之群眾未有任何解散動作，方仰寧為維護秩序及安全，即於同日下午 3時30分許，再以擴音器向被告及參與集會遊行之群眾告知：「你們已經違反集會遊行法，逾越核准解散地點，請你立刻解散群眾，把群眾帶離，不要煽惑群眾拉鐵拒馬，你們已進入集會遊行管制區，請你們立刻解散」等語，請被告解散該次集會遊行，詎被告明知此次集會業經主管機關命令解散，竟基於違反集會遊行法之犯意，無視於主管機關解散集會遊行之命令，猶率眾集結上址，於同日下午 3時31分許，在宣傳車上，以麥克風向參與集會遊行之群眾表示：「…旗子往後退，除在拒馬前不要動，請協助後面隊伍再往前走，不要傷害到任何警察，聽我的指揮，注意自己的安全…」等語，以此抗拒解散命令，被告號令群眾將繩線以鐵勾繫在警方架設的鐵拒馬上，被告以麥克風向參與集會遊行之群眾呼喊：「1、2、3、1、2、3…」，並由數十人為一組以拔河方式拉扯破壞鐵拒馬，於同日下午 3時35分許，方仰寧遂再以擴音器要求被告制止群眾之違法行為，告知：「你們帶頭用繩索扣住我們的拒馬，我們的拒馬已遭受到嚴重的破壞，請你們繼續理性、自制，不要繼續破壞拒馬，不要攻擊警察，我是現場指揮官，我現在第二次舉牌，舉牌命令解散，解散群眾」，由中正第一分局之員警舉牌「命令解散」、「行為違法」，惟被告等人不予理會，仍號令群眾繼續拉扯破壞警方的鐵拒馬，現場有四具鐵拒馬不堪群眾拉扯，發生扭曲斷裂情形，甚至有群眾向警方丟擲玻璃瓶，於同日下午 3時40分許，方仰寧復以擴音器要求被告制止群眾之違法行為，告知：「…你們一再違法，恣意破壞拒馬，這是嚴重妨害公務，造成公帑浪費，立刻停止違法行為，占據馬路也是癱瘓交通，第三次舉牌制止」等語，並由中正第一分局之員警舉牌「制止」、「行為違法」，而被告均未遵從解散，並在上開宣傳車上以麥克風帶領參與集會遊行之群眾高喊「廢話、廢話」等語，於同日下午 3時50分許，宣布集會遊行活動結束，在場集結群眾、宣傳車始陸續散去，因認被告涉犯集會遊行法第29條首謀者違法不解散罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯集會遊行法第29條首謀者違法不解散罪等犯行，無非係以：證人即臺北市政府警察局中正第一分局局長方仰寧之證述、臺北市政府警察局中正第一分局核定集會遊行變更通知書、現場蒐證光碟六片、翻拍照片十八張、10
2 年5月1日聚眾活動詳細資料、蒐證錄影帶蒐證概況紀錄表、檢察官勘驗筆錄、勘驗翻拍照片十一張、臺北市政府警察局中正第一分局集會遊行申請書、臺北市政府警察局中正第一分局執行0501專案勤務規劃表、臺北市政府警察局中正第一分局保安科簽呈、中辰興業有限公司估價單、照片五張、現場相關照片十八張、現場指揮官與被告等人對話內容之照片及譯文九張、群眾毀損拒馬照片七張等資料，為其論據。
四、訊據被告固坦承於案發時擔任桃園縣產業總工會理事長，並坦承擔任此次集會遊行之總指揮，帶領群眾遊行，且在場有下令群眾拉扯拒馬之行為，警察也有舉了三、四次牌子，待群眾拉完拒馬其才宣布解散等事實，惟堅決否認有何違反集會遊行法第29條之犯行，辯稱：我們的行為是和平理性的遊行，完全沒有傷害其他人，當初申請要遊行時曾與中正第一分局進行協商，我們有告訴中正第一分局的方仰寧局長我們會在現場拉拒馬，他雖然有表示不行，但我們也有表示我們還是會這麼做以表達我們的訴求，所以方仰寧事先就知道我們會拉拒馬，他已有所防備，而且最後我們還是有解散云云。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院之認定：
（一）刑事法上所稱之「首謀」者，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手，而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間，不以商議同謀為必要，此觀刑法第136條第1項後段，將「首謀」及「下手實施強暴、脅迫者」分別規範，列為不同類型之犯罪構成要件自明。又刑法理論上，固有所謂「社會相當性原則」，然此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言（最高法院96年度台上字第1436號判決意旨參照）。被告確有參與前揭集會遊行，並為該次集會遊行擔任遊行隊伍之現場總指揮，且於該集會現場參與指揮群眾，過程中現場參與群眾逾越申請核准範圍，進入集會遊行管制區後，經該遊行區域轄區主管機關即中正第一分局之分局長方仰寧依法率領中正第一分局之員警於現場舉牌警告，並告知其等已經違反集會遊行法，逾越核准解散地點，請被告解散該次集會遊行，但被告並未立即解散，且於嗣後過程中，指揮集結之群眾將繩線以鐵勾繫在警方架設的鐵拒馬上，以拔河方式拉扯破壞鐵拒馬，復經中正第一分局之分局長方仰寧再次警告命令被告及群眾停止破壞鐵拒馬，並要求被告解散該次集會遊行，然集結之群眾仍繼續拉扯破壞警方的鐵拒馬，致現場四具鐵拒馬不堪群眾拉扯，發生扭曲斷裂情形，直至同日下午 3時50分許，被告始宣布集會遊行活動結束，在場集結群眾、宣傳車始陸續散去等情，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所是認（見偵查卷第5頁至第6頁、第52頁至第53頁，原審卷第15頁至第 16頁、第29頁至第30頁，本院卷第21頁至第23頁、第29頁反面、第50頁反面），核與證人方仰寧於偵查中、原審及本院審理時分別到庭證述之情節大致相符（見偵查卷第78頁至第81頁，原審卷第96頁至第 100頁，本院卷第46頁反面至第47頁反面），復有現場蒐證光碟六片、翻拍照片十八張、102年5月 1日聚眾活動詳細資料、蒐證錄影帶蒐證概況紀錄表、檢察官勘驗筆錄、勘驗翻拍照片十一張、現場相關照片十八張、現場指揮官與被告等人對話內容之照片及譯文九張、群眾毀損拒馬照片七張（見偵查卷第13頁至第21頁、第23頁、第37頁至第44頁、第91頁、第92頁至第 101頁，原審卷第51頁至第73頁）等在卷可稽，足見被告所率領之集會遊行群眾占據屬集會遊○○○區○○○○○道路後，轄區主管機關中正第一分局已由分局長對於上開非法集會，分別已於102年5月1日下午3時20分許、下午 3時35分許、下午 3時40分許各為一次舉牌「警告」、「命令解散」及「制止」之行為，而被告及群眾並未於警方三次舉牌後立即離去或散去，甚有參與集會遊行之群眾持續拉扯破壞警方鐵拒馬之行為，直至同日下午 3時50分許，被告宣布集會遊行活動結束，在場集結群眾、宣傳車始陸續散去之事實，固堪認定。而被告依上開相關實務見解，其於上開集會現場參與指揮群眾，並對集會群眾處於領導地位狀態，是被告所做之行為，固該當「首謀」之要件。
（二）惟：
１．按集會遊行法第29條之首謀不解散罪係以集會、遊行經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從為其成立要件；換言之，經許可之集會、遊行而有違反許可事項或許可限制事項之情事者，主管機關固得依集會遊行法第25條第1項第3款之規定予以命令解散，然並非一經主管機關命令解散而不解散時，其首謀者即構成犯罪，而係必須經命令解散而不解散，仍繼續舉行並經主管機關制止而不遵從，始成立該條之犯罪；又所謂經制止而不遵從，自必須有明確而積極之意思表示始足當之。
２．又社會運動型之集會，其成員並無一定之資格限制，參加者因對於集會之目的或訴求有所認同，而自動前來參與，彼此間未必相識，故成員間之統屬性相對較為薄弱。至於約制型集會，例如特定機關員工、企業員工、學生或軍隊等團體，皆有一定之上屬人員得以領導約制，故其集會之集合、解散均呈現迅速、規律之狀態。相較於此，參與者僅因認同集會目的或訴求而前來之社會運動型集會，其集會之人員會合通常呈現陸陸續續到場之狀態，而其解散亦呈現陸陸續續離開之狀態，此性質集會之集合及解散顯不能要求其行動之規律及時間之迅速，因此對於社會運動型集會解散之時限，法律應予較大之容忍。又人民集會之自由，屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要之基本權，若以法律限制集會、遊行之權利，則須符合明確性原則與憲法第23條之規定。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為及違反集會遊行法之犯罪故意外，主管機關所採取短促期間通知屬非召集該等群眾之人逕命其解散之手段，顯難以達到解散該違法集會遊行之目的，尚難據此逕認行為人即確有故意不解散之情。
３．本件集會遊行係以「捍衛勞工權利，反對年金修憲」為主體，主要訴求「堅決反對年金修惡、勞動基準一體適用、資遣退休納入墊償、落實集體協商制度、制度提升基本工資、外勞本勞同工同酬、終結責任制過勞死」等，已據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時一再供述在卷，並有現場提示之標語、旗幟等上開現場照片（見偵查卷第17頁上下，原審卷第53頁反面、第54頁、第55頁）在卷可憑，是本件集會顯係因各勞工團體對政府長期以來關於勞工政策之相關決策所累積之不滿日益升高，而由臺灣鐵路公會理事長陳漢卿所申請之由各勞工團體所屬勞工，自願性的走上街頭表達訴求之方式而形成之集會，並非某特定公司行號參與，顯屬上述社會運動型之集會，故警方對其下達解散命令之後，自宜酌留一段相當時間，以供集會群眾冷卻情緒，以達和平解散之目的，方符集會遊行法第26條之規範意旨。
（三）本件被告是否涉犯集會遊行法第29條首謀者違法不解散罪嫌，須審究者，厥為本次集會遊行主管機關是否有合法命令解散之處分？又本次集會遊行之主管機關為命令解散該集會遊行之處分後，被告是否另有不予解散，且經制止後仍不予遵從之明確而積極之意思表示？爰析述如下：
１．案發當日集會遊行之群眾到達原申請經許可之範圍邊界後，被告號令群眾繼續往前推進至行政院前，占據屬集會遊○○○區○○○○○道路後，現場指揮官即中正第一分局之分局長方仰寧即於當日下午 3時20分許以擴音器向被告及參與集會遊行之群眾告知：「申請集會遊行的解散地點是在忠孝林森，已經逾越申請核准範圍，進入集會遊行管制區，違反集會遊行，第一次依法舉牌警告」等語，並由中正第一分局之員警舉牌「警告」、「行為違法」之事實，已如前述。然此部分中正第一分局之分局長方仰寧口頭之通知及其分局之員警所為之舉牌行為，僅係警告在場人其等之行為已經違法，尚未達下令處分之階段，則被告經此階段之警告後，縱有不予解散，且經制止後仍不予遵從之明確而積極之意思，尚不合於集會遊行法第29條所規定經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從之要件。
２．現場指揮官方仰寧於上開警告行為後，參與集會遊行之群眾並未有任何解散動作，方仰寧即於同日下午 3時30分許，再次以擴音器向被告及參與集會遊行之群眾告知：「你們已經違反集會遊行法，逾越核准解散地點，請你立刻解散群眾，把群眾帶離，不要煽惑群眾拉鐵拒馬，你們已進入集會遊行管制區，請你們立刻解散」等語，請被告解散該次集會遊行之事實，亦經偵查中勘驗現場光碟後如上所述。惟現場指揮官方仰寧該次發言僅屬單純告知、勸離，並未佐以員警舉牌之動作，讓被告及其他在場人明確知悉主管機關確已下達解散之命令。被告雖於同日下午 3時31分許，在宣傳車上，以麥克風向參與集會遊行之群眾表示：「…旗子往後退，除在拒馬前不要動，請協助後面隊伍再往前走，不要傷害到任何警察，聽我的指揮，注意自己的安全…」等語，以此抗拒解散命令，被告並號令群眾將繩線以鐵勾繫在警方架設的鐵拒馬上，再以麥克風向參與集會遊行之群眾呼喊：「1、2、3、1、2、3…」，而指揮群眾拉扯拒馬，警察此時即有持竹竿從拒馬伸出撥開拉扯拒馬之民眾，民眾因此抓住竹竿與警察拉扯，亦有勘驗筆錄及光碟翻拍畫面照片在卷（見偵查卷第88頁，原審卷第59頁）。然至此，現場指揮官方仰寧並未有下令「命令解散」或「制止」之舉牌動作，被告自無經制止後仍不予遵從之行為甚明。
３．同日下午 3時35分許，方仰寧遂再以擴音器要求毛振飛制止群眾之違法行為，告知：「你們帶頭用繩索扣住我們的拒馬，我們的拒馬已遭受到嚴重的破壞，請你們繼續理性、自制，不要繼續破壞拒馬，不要攻擊警察，我是現場指揮官，我現在第二次舉牌，舉牌命令解散，解散群眾」，由中正第一分局之員警舉牌「命令解散」、「行為違法」（原審見卷第60頁），斯時當始屬現場指揮官方仰寧之正式解散命令。在現場中正第一分局員警第二次舉牌命令解散後到第三次舉牌間，現場指揮官方仰寧發言二次，分別為下午 3時37分：「毛振飛先生，剛才你們有群眾向我們丟擲玻璃瓶，請你們約束群眾」；下午 3時39分：「你們拉扯拒馬，是嚴重妨害公務行為，各位勞工朋友不需要跟警察對立」等語，現場指揮官方仰寧要求被告約束參加之群眾、表示不需要跟警察對立等發言內容，應屬對群眾的柔性勸說，與所謂制止並不相當。
４．同日下午 3時40分許，方仰寧復以擴音器要求被告制止群眾之違法行為，告知：「…你們一再違法，恣意破壞拒馬，這是嚴重妨害公務，造成公帑浪費，立刻停止違法行為，占據馬路也是癱瘓交通，第三次舉牌制止」等語，並由中正第一分局之員警舉牌「制止」、「行為違法」，此時方為現場指揮官所為正式之制止行為，在此之後，現場指揮官方仰寧於下午3時47分時告知：「你們不要再拉了，不要受少數人的蠱惑，這是妨害公務的行為。」被告雖然立即回應：「廢話、廢話」，但未有何積極不遵從之行為，被告並於下午3時50分時向群眾表示「…到此結束，把繩子放下…把繩子放下來，收起來，下次還要用…」，現場群眾即開始散去。由上可知，自警方於當日舉牌「命令解散」（錄影光碟顯示時間下午 3時35分）、舉牌「制止」（錄影光碟顯示時間下午 3時40分），至被告持麥克風對群眾說「到此結束」，而群眾即陸續離開（錄影光碟顯示時間為下午 3時50分）止，依錄影蒐證光碟所顯示之時間，歷時僅約15分。換言之，自警方正式命令解散起至群眾實際解散為止，歷時15分鐘，於警方正式提出制止起至群眾實際解散為止，歷時10分鐘，其解散之時間歷程，尚在法律應予容忍之時間限度內。依此，自不能認為群眾有不遵從解散之情形。
（四）綜上所述，原判決認公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使法院確信被告有公訴意旨所指之集會遊行法第29條首謀者違法不解散罪犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，原審依法就此部分為被告無罪判決之諭知，理由雖與本院略有不同，然結果核無不合。
七、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）被告既不否認當日參與之所有行為，顯見主管機關上開警告、命令解散、制止之行政處分，不論是舉牌、或口頭以麥克風表達，均確實分別傳達予被告，而被告在人群中，是動口倡議、指揮他人繼續前進，抗拒解散，顯在集會現場指揮群眾，居於領導地位之人，屬集會遊行法第29條規定之「首謀者」無訛。且被告已帶領群眾至禁止集會遊行地區範圍，且自集會到解散時間已長達約 3小時，倘無警方依法維持秩序制止，人數可能越聚越多，而經警舉牌後亦無人數越來越少之具體證明，是原審推論警方於20分鐘內密集三次舉牌，要求高達約 2萬人之遊行群眾在短暫時間內全部解散完畢已屬困難等情，逕認被告無故意不解散之事實，即悖反於經驗法則及論理法則，並有理由不備之違誤。
（二）承上所述，集會遊行法之案件，主管機關受理人民集會遊行申請時，除應遵守憲法第23條必要性原則外，尚須符合明確性原則，即主管機關決定准駁申請時，應有明確並充分之理由及相關法令規定為依據。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明行為人確有消極聚眾不解散之不作為，並有違反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第26條所規定集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度之具體化比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令之規定，始得以刑事責任相繩。本案主管機關所為之舉牌警告、命令解散、制止之行政處分，不論是舉牌、或口頭以麥克風表達，均確實分別傳達予該集會現場之主謀者即被告知悉，被告在客觀上顯具有消極聚眾不解散之不作為故意，並有違反集會遊行法之主觀故意甚明。
（三）被告負責全場活動之指揮，且手持麥克風向群眾發表演說、帶領呼口號，則以首謀並不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮，並對群眾居於領導地位之人亦應屬之，是被告向群眾演說、率眾高呼口號之行為，顯見其在此集會之中係居於首謀之地位無訛，前已詳述明確，被告明知警方上開四度舉牌並以擴音器請被告解散群眾，被告猶不解散群眾，亦無任何宣示解散之動作，仍與參與集會遊行之群眾繼續停留上開地點集會，直至同日下午約 4時許，，始宣布該集會遊行活動結束，足認中正一分局針對本案被告為首之集會遊行群眾所為前揭四次舉牌警告、命令解散、制止集會之行政通知或行政處分，並無違比例原則，核無不當。是被告居於該次集會之首謀地位，經警方警告、制止、命令解散後仍不解散群眾，繼續舉行，經制止仍不遵從，自與集會遊行法第29條之構成要件相符云云。
八、惟查，
（一）現場指揮官方仰寧指揮中正第一分局警員在場正式舉牌警告、命令解散、制止之行為共僅有三次，已經本院詳述如上，公訴人認有四次，已有誤會。
（二）被告固同經本院認定為本次集會遊行之首謀，惟參照司法院刑事廳針對刑法第149 條之規定曾作如下解釋：「刑法第 149條之罪，係以受該管公務員解散命令三次以上而不解散為其構成要件。所謂受解散命令三次以上不過是最低之限制，如於受四次或五次以上之解散命令而終於聽命解散者，即無論以本罪之餘地。蓋本罪之設，旨在維持秩序，參以該管公務員於下達解散命令三次以後，仍再命令解散，顯係慮及人數擁擠，即行解散勢或不能及操之過急，反足釀成大變而忍讓相勸之情節，社會秩序既因解散而恢復，自無處罰之必要。」（司法院（76）廳刑一字第1669號函參照）。經查，歷經關廠工人事件、勞工年金修憲等國內之勞工政策或政府對勞工事件之態度，確實存有諸多爭議，再觀諸被告及參與本次集會之群眾，雖有以繩線綁住鐵勾以拉扯拒馬之行為，然因其等事先已告知警方將有此動作，中正第一分局員警亦已有防備，並架設二層拒馬，除經證人方仰寧證述在卷外，並有翻拍照片可佐，故現場亦無以傷人之暴力方式為訴求，且自抵達行政院前至離開的時間亦未超過一小時，再依集會遊行法第26條規定：「集會遊行之限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化比例原則，依社會倫理通念，認被告上開行為乃屬相當而得受容忍者，所侵害之法益尚屬微小，不足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性，實質上亦得以阻卻違法，是依上開實務見解，亦難認被告關於此部分所為有處罰之必要。
（三）況被告雖有分別於同日下午 3時35分、39分許、47分許，分別表示「江宜樺出來、江宜樺出來」、「分局長下台、分局長下台」、「廢話、廢話」等個人意見，然並未就主管機關解散及制止之行為更進一步為不解散或不遵從制止之明確意思表示，並旋於同日 3時50分，宣布集會遊行活動結束，在場集結群眾、宣傳車隨即陸續散去，亦難認被告有何「經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從」之積極行為，均詳如前述，是檢察官上訴意旨仍執前詞指摘被告上開行為合於集會遊行法第29條之構成要件等語，容有誤會。
（四）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之違反集會遊行法第29條首謀不解散罪之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
九、原審漏未審判，應補充判決部分：
（一）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第 379條第12款定有明文。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判，否則即有刑事訴訟法第 379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參照）。次按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年台非字第142 號判例亦同此意旨）。再按刑法第135條第1項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之（最高法院著有84年度台非字第333號判決可參）。末按刑法第138條之毀損公務員職務上掌管之物品罪，所稱公務員職務上掌管之物品，除僅供其日常使用之一般物品（例如辦公室之電風扇、鏡
子、茶杯、沙發椅、玻璃墊等），與其職務無直接關係者，不屬於公務員職務上掌管之物品外，舉凡公務員本於職務上之關係而掌管之物（例如警察之配槍、緝捕人犯之偵防車、防暴之拒馬等），均屬之（參見最高法院95年台上字第5675號判決）。
（二）經查，依檢察官起訴書之記載，被告除涉犯集會遊行法第29條首謀者違法不解散罪外，另記載「毛振飛等人不予理會，仍號令群眾繼續拉扯破壞警方的鐵拒馬，現場有四具鐵拒馬不堪群眾拉扯，發生扭曲斷裂情形」等事實，亦經證人方仰寧於本院審理時到庭證述綦詳，是被告應另有涉犯刑法第135條第1項之妨害公務罪及同法第138 條之損壞公務員職務上掌管之物品罪，縱檢察官於聲請書上漏未就此部分記載所犯罪名及法條，亦應認業經起訴。惟就此部分原審並未判決，且本院認與前揭上訴關於被告涉犯集會遊行法第29條首謀者違法不解散罪部分並無裁判上或實質上一罪關係，則此部分既為檢察官起訴之範圍，且未發生消滅訴訟繫屬之事由，原審就此部分顯係漏未審判，自應由原審另行依法審理，補充判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 105 年 5 月 26 日