臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2479號上 訴 人即 被 告 張揚傑
洪雅玲上二人共同選任辯護人 林財生律師
方南山律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第1116號，中華民國105 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第18214 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張揚傑部分暨定應執行刑部分，及洪雅玲有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
張揚傑犯如附表編號1 至4 主文欄所示之罪，各處如附表編號1至4 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪雅玲犯如附表編號1 、4 主文欄所示之罪，各處如附表編號1、4 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張揚傑、洪雅玲係夫妻，其2 人與林建維間為朋友關係，於民國102 年9 月至10月初，張揚傑、洪雅玲與林建維約定共同出資新臺幣（下同）100 萬元合夥成立美髮店，由雙方共同經營，其中張揚傑、洪雅玲出資70萬元，林建維則出資30萬元，並分別由張揚傑負責展店企劃及裝潢、洪雅玲負責店內美髮事務、林建維負責網路行銷及帳務管理，惟張揚傑、洪雅玲因資金不足，乃由林建維先行代墊其等約定之出資額70萬元，而在張揚傑、洪雅玲償還前開出資額前，100 萬元合夥資金由林建維先行保管在閒置之郵局帳戶，相關美髮店籌備所需支出均需由林建維審核同意後支付。而於102 年10月間，即承租址設臺北市○○區○○路○○巷○ 號之店面作為營業處所，同年月23日登記設立「辛妮美髮工作室」（下稱系爭美髮店），嗣因前址店面裝潢費用所需，原資本額不足支應，雙方遂另約定按原出資本比例於同年11月6 日增資50萬元（張揚傑、洪雅玲所需負擔之35萬元增資款，仍由林建維先行墊付），詎張揚傑因資金周轉不靈，為供生活所需，竟利用裝潢系爭美髮店及採購美髮設備之機會，獨自（即如附表編號2 、3 所示部分）或與洪雅玲共同（即如附表編號
1 、4 所示部分）為如附表編號1 至4 所示之犯行（詳如附表犯罪事實欄所載）。嗣因林建維查覺有異，透過友人向廠商查詢店面裝潢及美髮設備之實際價格，始悉上情。
二、案經林建維告訴暨臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告張揚傑、洪雅玲就如附表編號1 至4 所示均涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，而經原審審理後，就被告張揚傑被訴如附表編號1 至4 所示部分及被告洪雅玲被訴如附表編號1 、4 所示部分，均判處罪刑，另就被告洪雅玲被訴如附表編號2 、3 所示部分均為無罪之諭知。嗣於原審判決後，被告張揚傑、洪雅玲不服原判決均提起上訴，而檢察官則未上訴，從而，本院審理範圍應為原判決關於被告張揚傑部分及被告洪雅玲有罪部分，另被告洪雅玲被訴如附表編號2 、3 所示部分，因檢察官未上訴，而告確定，合先說明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告張揚傑、洪雅玲及其等選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第58頁反面至第60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張揚傑、洪雅玲固均就伊等有開設系爭美髮店，被告張揚傑負責展店企劃及裝潢、被告洪雅玲負責店內美髮事務、告訴人林建維負責網路行銷及帳務管理，而於如附表所示時間，自告訴人處收取如附表所示之金額，並交付如附表所示之單據予告訴人等情坦認在卷，惟均否認有何詐欺或行使業務登載不實文書犯行，而分別辯以下列情詞：
（一）被告張揚傑辯稱：伊等係向告訴人借100 萬元，30萬元則是要付給告訴人的利息，嗣因裝潢所需的錢不足，伊等又再向告訴人借50萬元。附表編號1 部分，伊跟告訴人說要
5 萬元購買美髮材料，另15萬元作為洪雅玲的薪水。附表編號2 部分，伊確實有支付陳鈞昊6,000 元垃圾清運費。
附表編號3 部分，系爭美髮店裝潢工程確實估價86萬元，伊匯款及現金也實際支付陳鈞昊86萬元。附表編號4 部分，美髮設備確實支付陳榮豐12萬3,000 元，並無向陳榮豐取回差額云云。
（二）被告洪雅玲辯稱：伊等係向告訴人借款開設系爭美髮店。附表編號1 部分，20萬元是張揚傑請伊去提款，其中5 萬元部分是要去購買美髮材料，15萬元部分張揚傑跟伊說是借款用來支應生活所需，代替伊的薪水。附表編號4 部分，伊並不知情，係告訴人將款項用信封袋裝拿至系爭美髮店給伊，伊不知道裏面的數額，伊就當面將錢交給廠商陳榮豐，並將陳榮豐交給伊的估價單交給告訴人云云。
（三）辯護人復為被告2 人辯護以：附表編號1 部分，其中15萬元係借貸關係，而為民事糾紛與刑事詐欺無涉，告訴人所發之103 年3 月3 日存證信函亦載明「借款」，告訴人之指述具有瑕疵，難以採信。附表編號2 、3 部分，告訴人於聲請傳訊證人陳鈞昊前，已透過第三人與證人陳鈞昊有所接觸，而告訴人所述發現此事之過程，亦與證人陳鈞昊所證不符，該證人之公正性殊值懷疑，又被告張揚傑與證人陳鈞昊執行該裝修工程之過程，曾有爭執，故證人陳鈞昊難免挾怨報復，且證人陳鈞昊之證述有重大瑕疵，無法補強告訴人之指述。附表編號4 部分，證人陳榮豐之證詞違背經驗法則、論理法則，且與其所開立之2 紙估價單不相符合，又與告訴人指述部分內容不同，要難採信。況億昌美髮椅工廠查無商業登記、營業稅籍資料，倘證人陳榮豐被舉報違反商業登記法等規定，其所受損失非輕，較諸其於偵查及審理中所為證述，致自己受緩起訴處分，期間一年，僅繳納2 萬元公庫，兩相比較難謂有何不利益，且案外人程威盛與陳克超也打算去億昌買設備致證人陳榮豐亦受有利益，洵認證人陳榮豐所述非屬違背利益之陳述，難認特具證據價值等詞。
二、經查：
（一）證人即告訴人林建維於原審審理時具結證稱：伊於102 年
7 、8 月間在釣具行認識張揚傑、洪雅玲，2 人開始約伊見面吃飯，經2 人遊說後伊同意合夥開立美髮店，伊與2人於102 年10月3 日確定合夥，資本額100 萬，約定伊出資百分之30，2 人出資百分之70，張揚傑負責裝潢、洪雅玲負責剪髮，伊負責網路行銷及做帳，後來約定依上開出資比例再增資50萬，但因2 人表示102 年底始有資金到位，約定由伊先代墊2 人應出資部分，故全部出資額實際上均為伊支付，原本伊提議要開聯名帳戶，但2 人表示公司成立後再開立公司帳戶，並約定由伊提供閒置郵局帳戶使用，後來系爭美髮店沒有登記為公司，登記成行號、工作室，伊向2 人反應，2 人表示行號可以免開立發票，且說
2 人討論過不用再開公司帳戶，伊與2 人並非單純借款之關係等語明確（見原審卷第126 至127 頁），而觀諸告訴人郵局帳戶存摺明細，亦可見該帳戶約2 年餘未交易，餘額為1 萬4,207 元，於102 年10月4 日現金存入98萬5,79
3 元，帳戶餘額湊足100 萬元，嗣於102 年11月6 日再存入現金50萬元等情，此有告訴人提出之郵局帳戶存摺在卷足考（見他卷第11至12頁），復參以卷附102 年10月6 日被告張揚傑發送予告訴人之簡訊、102 年10月7 日至15日及102 年11月22日被告張揚傑與告訴人Skype 對話紀錄，其內容包含被告張揚傑傳送簡訊予告訴人討論系爭美髮店之店名，被告張揚傑與告訴人討論系爭美髮店租屋營業地址及租屋簽約事宜、店內裝潢設計擺設細節、洗頭檯價格、裝潢工程款第三期款及尾款給付時程等節（見他卷第13
7 至141 頁、第142 至143 頁、第147 至150 頁），且證人王俏菁於偵查中亦證稱：告訴人與張揚傑、洪雅玲會在伊店裡集合，討論去看店面之事及提及美髮店成立之相關事項等語；證人劉文貴於偵查中亦證稱：美髮店之店面為告訴人與張揚傑一起找，美髮店設備及裝潢亦為告訴人與張揚傑先在釣具店會合，才一起去看，美髮店之空調為告訴人請伊安裝及保養，店裡由張揚傑、洪雅玲看店，但付維修費則為告訴人等語（見他卷第189 頁反面至190 頁）。稽此，足見告訴人除與被告張揚傑討論系爭美髮店之店址、店名，對於店內裝潢設計、擺設及設備採購價格、工程款給付進程、空調安裝及維修等節，均積極涉入參與，被告張揚傑亦會與告訴人溝通系爭美髮店裝潢擺設細節，此與一般社會交易單純借款之情形顯然不同，是告訴人上開所證其與被告2 人係合夥成立系爭美髮店，並非單純借貸金錢等情堪認符實可採，而被告2 人及其等辯護人辯稱被告2 人係向告訴人借款，並無合夥關係云云，尚難採信。
（二）附表編號1 部分：
（１）證人即告訴人林建維於原審審理時具結證稱：張揚傑、洪雅玲一起來找伊，洪雅玲說購買美髮材料需5 萬元、美髮設備需15萬元，張揚傑在旁則說美髮設備需訂做，故需先預支款項，且2 人表示認識做美髮設備之朋友，會較便宜，洪雅玲親手寫下轉帳帳號紙條給伊，伊在紙條上註記「15+5」，意思是設備15萬、材料5 萬，伊就於102 年10月
4 日自郵局帳戶轉帳20萬元至2 人之子張權帳戶，但因原本預定102 年10月4 日簽約之店面租約未談成，後來伊向張揚傑要這20萬時，張揚傑說15萬設備款其中12萬被洪雅玲挪用償還私人借款，並要求先將該筆15萬當作借款，待翌年1 月資金到位就會償還15萬公款，但在102 年12月底伊向洪雅玲提及此事，洪雅玲否認並說是張揚傑將款項轉借他人，並要求將該筆款項抵扣作為洪雅玲之薪水，所以後來伊存證信函才會寫洪雅玲向公款借貸15萬，但一開始合夥時伊就與2 人約定大家都不支薪，系爭美髮店於102年12月11日開始試營運，同年月22日正式開幕營運直到10
3 年2 月5 日等語（見原審卷第128 頁至129 頁、第136頁），並有告訴人提出之102 年10月4 日張權郵局帳戶20萬元無摺存款單、洪雅玲手寫之郵局帳號紙條1 紙在卷可佐（見他卷第14、215 頁）。
（２）被告張揚傑雖辯稱：伊只有向告訴人說借5 萬元購買美髮材料，沒有設備，且於借款時就向告訴人表明該筆15萬元係借來支付洪雅玲薪水云云（見他卷第61頁；原審卷第51頁反面；本院卷第159 頁反面）；被告洪雅玲先於警詢時辯稱：開店之設備費用均由張揚傑負責，伊僅實際從事美髮作業，該筆20萬元之借款用途已經忘記云云（見他卷第64頁），後於偵查中改稱：購買美髮材料是張揚傑向告訴人說的，不是伊說的，購買材料確實花5 萬元，剩餘15萬作何用途伊不記得云云（見他卷第195 頁反面），於原審準備程序中改稱：伊至張權帳戶提款時才知道有部分是薪水，部分購買美髮材料等語（原審卷第51頁反面），而於本院審理時則供稱：20萬元是張揚傑請伊去提款，其中5萬元部分是要去購買美髮材料，15萬元部分張揚傑跟伊說是借款用來支應生活所需，代替伊的薪水等語（見本院卷第159 頁反面）。惟系爭美髮店於102 年12月11日開始試營運，在此之前店面均仍在裝潢尚未營業，此觀系爭美髮店零用紀錄金、營業收支紀錄日期亦足佐證（見他卷第12
4 至125 頁、第198 頁），是已無由支付薪水，況倘被告張揚傑、洪雅玲於102 年10月4 日即告知告訴人該筆15萬元將用於支付洪雅玲薪水，則系爭美髮店於借款當時根本尚未能營運，為何需於試營運2 個多月以前就預先支付洪雅玲從事美髮工作之薪水，尚非無疑，且依前揭被告2 人所辯情節，其等與告訴人間並非合夥關係，而係單純借款，若為單純借款關係，表示該筆借款仍需返還告訴人，衡情實亦無需特地以借款方式支付被告洪雅玲之薪水，益徵告訴人上開證述應屬非虛，足以採信，而被告2 人上開所辯，無可採信。
（３）再者，經原審調閱張權郵局帳戶交易明細顯示，該帳戶餘額原為5,000 餘元，該筆20萬元款項匯入張權帳戶後，自
102 年10月4 日起至同年11月3 日止，陸續以3,000 元、5,000 元、1 萬元至2 萬元不等之小額現金提款至餘額剩5,000 餘元，其中102 年10月12日更有1 筆3,000 元款項轉帳至案外人丘宗輝郵局帳戶，此有張權郵局帳戶交易明細、郵局帳戶開戶資料在卷可考（見原審卷第164 、175頁），而被告張揚傑亦於原審審理時供稱：張權郵局帳戶為伊保管，伊指示洪雅玲提款、轉帳，部分款項是供伊與洪雅玲之生活費用，匯款給丘宗輝是要請他幫忙繳罰單等語（見原審卷第200 頁），依上開交易明細款項提領狀況及被告張揚傑上開所述，可知被告2 人係將該筆15萬元款項挪為私用，並未用於購買美髮設備。又被告洪雅玲雖曾辯稱伊不知情，提款時始知悉部分款項購買美髮材料、部分是薪水云云，惟核與上開各項事證有間，是被告洪雅玲此部分所辯亦難以逕採。
（４）辯護意旨固辯以：附表編號1 部分，其中15萬元係借貸關係，告訴人所發之103 年3 月3 日存證信函（見他卷第69頁）亦載明「借款」，告訴人之指述具有瑕疵，難以採信等節，而觀以上開存證信函內容，其中有記載「洪雅玲向公款借貸十五萬元，以執行業務所得抵扣後剩餘十萬零三千五百七十四元借款」等語。惟證人即告訴人林建維於原審審理時具結證稱：（【提示他卷第69頁】存證信函為何會寫到洪雅玲向公款借貸十五萬元？）這筆錢就是我剛講到挪用的那些，張揚傑跟我說要轉成洪雅玲的借貸，洪雅玲說要轉成薪資抵扣，所以我後來存證信函才這樣寫等語（見原審卷第136 頁），復參諸前揭存證信函記載之內容，其中亦記明「以執行業務所得抵扣後剩餘十萬零三千五百七十四元借款」部分，可見該筆15萬元之款項應係供系爭美髮店業務使用，而非單純借款，是認證人林建維此部分證述應非子虛。況告訴人前揭指述情節符實可採，而被告2 人上開所辯15萬元係借貸關係一節，並非足取等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，從而，尚無足徒憑上開存證信函即為被告2 人有利之認定。
（三）附表編號2部分：
（１）證人即告訴人林建維於原審審理時具結證稱：伊於102 年10月21日交付5 萬5,000 元現金給張揚傑、洪雅玲，作為系爭美髮店原裝潢之拆除費用，事後張揚傑告知伊議價後拆除費變成4 萬9,000 元，並拿了1 張4 萬3,000 元單據給伊，伊跟張揚傑催討剩餘6,000 元之單據，張揚傑說因為垃圾太多還有1 車廢棄物要清理，就再拿1 張陳鈞昊開立之6,000 元請款單給伊，至於5 萬5,000 元與4 萬9,00
0 元之差額，伊跟洪雅玲說就抵扣作為申請行號費用，事後伊找到陳鈞昊時，陳鈞昊才告訴伊6,000 元請款單係應張揚傑要求開立之不實單據，實際並未取得報酬等語（見原審卷第129 頁反面至130 頁、第137 頁），並核與證人陳鈞昊於原審審理時具結證稱：伊雖然有於102 年11月20日幫張揚傑清運垃圾，但張揚傑並未支付垃圾清運報酬，伊也不打算向張揚傑收取，張揚傑打電話要求伊開立6,00
0 元之請款單，因為伊裝潢尾款還沒拿，只好配合張揚傑於102 年11月21日開立6,000 元之不實請款單等語一致（見原審卷第150 頁反面、第153 頁），復有陳鈞昊開立之6,000 元不實請款單、裝潢拆除4 萬3,000 元估價單在卷可稽（見他卷第15、16頁），足認告訴人上開指述實屬有據，而被告張揚傑所辯無以逕取。
（２）辯護意旨固辯稱：告訴人於聲請傳訊證人陳鈞昊前，已透過第三人與證人陳鈞昊有所接觸，而告訴人所述發現此事之過程，亦與證人陳鈞昊所證不符，該證人之公正性殊值懷疑，又被告張揚傑與證人陳鈞昊執行該裝修工程之過程，曾有爭執，故證人陳鈞昊難免挾怨報復等節。惟證人陳鈞昊於原審審理時證稱：承包本件裝潢工程前，伊不認識張揚傑，張揚傑係經由網路刊登之廣告與伊聯繫接洽，伊僅就裝潢尾款拖款催討之事與張揚傑有糾紛，告訴人透過友人找到伊，告訴伊事情來龍去脈，伊才知道告訴人與張揚傑之關係等情（見原審卷第151 、153 頁），復於本院審理時證稱：有一位告訴人的友人來找伊詢問伊與張揚傑間工程的問題，該人自稱「大飛」，伊不認識「大飛」，係經與「大飛」聊過這件事情的始末，伊始知林建維是張揚傑的合夥人等語（見本院卷第110 頁反面至第111 頁）；而告訴人亦於原審審理時證稱：張揚傑、洪雅玲跑掉後，伊請桃園之友人依收據上地址去找陳鈞昊，陳鈞昊在10
3 年2 月21日跑來臺北找伊，伊才知道單據不實之事等情（見原審卷第135 頁）；本院審理時證稱：伊去桃園找陳鈞昊的朋友就是程威盛，於103 年2 月21日，陳鈞昊來臺北找伊等語（見本院卷第130 頁反面至第131 頁），可知證人陳鈞昊與被告張揚傑及告訴人原均不相識，亦無任何舊怨，其於原審、本院審理時之證述並經具結擔保其真實性，且其證述自己開立不實請款單之內容，亦使自身受到業務登載不實文書罪之刑事追訴，嗣經檢察官以104 年度偵字第22898 號為緩起訴處分確定，衡常證人陳鈞昊實無由僅因曾與被告張揚傑就執行該裝修工程之過程，發生爭執不愉快，而於款項結清1 、2 年後，於偵查及審理中又刻意捏造不實證詞使自身因此受到刑事追訴。另證人陳鈞昊、告訴人前揭所證關於告訴人係透過友人至桃園找到證人陳鈞昊而發現本案之經過情形，互核大致相合，堪認證人陳鈞昊上開證述應屬可採，況告訴人於案發後如何循線找尋相關人士進而查知被告涉有本案犯行，亦與本案被告是否有為上開詐欺取財犯行無關，更無礙本院依據卷內相關事證所為前揭犯罪事實之認定，是以辯護意旨所辯前揭各節，尚屬臆測之詞，並非足取。
（四）附表編號3 部分：
（１）證人即告訴人林建維於原審審理時具結證稱：伊於102 年11月11日匯款裝潢訂金25萬加租金5 萬至張權帳戶，同年月22日匯第2 期裝潢款25萬至張權帳戶，張揚傑說10天付
1 期，並拿卷附86萬元之裝潢估價單給伊，伊拿該估價單詢問別人，別人說可能被灌水，伊就要求張揚傑帶裝潢的陳鈞昊來說明，張揚傑說再不付錢，陳鈞昊會跳票，所以伊才在同年12月16日匯款15萬至陳鈞昊帳戶，但沒有付足額，伊當時也不知陳鈞昊是誰，張揚傑說陳鈞昊是他配合認識多年的設計師，伊向張揚傑要求對方收款之收據，張揚傑於103 年1 月間一次給伊4 張收據，即卷附訂金15萬、中期工程款25萬、中期工程款25萬及被告提出之尾款21萬收據，張揚傑說尾款21萬他已經先付了，伊跟張揚傑說要付21萬要請陳鈞昊來說清楚，伊覺得沒經過伊同意，款項有爭議，就將21萬收據丟還張揚傑，張揚傑就說伊欠他21萬，後來伊找到陳鈞昊時，陳鈞昊說沒有這筆錢，且說張揚傑是在網路上找到他，給伊看卷附之真正的估價單，一開始是估價30幾萬，最後實際裝潢費用只有43萬餘元，86萬元估價單及上開收據都是應張揚傑要求開立的等語（原審卷第130 頁反面至131 頁、第137 頁），而證人陳鈞昊於檢察官訊問及原審審理時亦具結證稱：102 年10月間伊承包系爭美髮店之裝潢施工，同年12月間完工，裝潢費用依卷附36萬9,500 元、37萬8,100 元估價單順序議價及修改，最後談定實際工程為102 年12月9 日之43萬5,000元估價單，張揚傑自稱為張杰，工程進行到一半，張揚傑說要拿估價單抵制房東，希望我開高額一點的估價單給他，讓他跟房東談租期，如果他違約，希望房東看在裝潢費比較高的份上可以賠償他，伊就在102 年12月5 日開立86萬元的高額估價單給張揚傑，張揚傑要伊開立一高一低的估價單，如果伊不開，張揚傑就不讓伊請款，但本件裝潢工程伊實際上僅收到真實估價單費用加上幾千元雜項費用共43萬7,000 元，卷附訂金15萬、中期工程款25萬、中期工程款25萬及尾款21萬共4 張收據都是伊分段開立的，開立日期就如同收據上所載，因為後期張揚傑希望伊開立實際單據給伊當證據，伊就依照張揚傑要求開立較高額之收據，但張揚傑付款都是轉帳到伊個人帳戶，沒有拿現金，伊沒有對張揚傑說過匯款是張姓合夥人收取、現金伊收等語，張揚傑也沒有幫伊墊付過材料錢，伊的往來廠商都是月結，本件工程款是分批收取，伊實做實算的部分都已經付清了，因為伊希望能得到這份工作，希望拿到報酬，所以才替張揚傑開立不實估價單及收據等語甚詳（見偵卷第
9 至10頁；原審卷第149 至154 頁），復有告訴人提出之
102 年11月11日、同年月22日張權郵局帳戶30萬元、25萬元無摺匯款單；102 年12月16日陳鈞昊日盛銀行帳戶15萬元匯款單；陳鈞昊開立之102 年11月15日訂金15萬元、10
2 年11月25日中期工程款25萬元、102 年12月13日中期工程款25萬元、102 年12月25日尾款21萬元（共4 張）之不實收據，及陳鈞昊開立之36萬9,500 元、37萬8,100 元、43萬5,000 元真實裝潢估價單與86萬元不實估價單在卷可稽（見他卷第17至26頁；原審卷第81頁）。再參諸原審調閱陳鈞昊新光銀行八德分行帳戶交易明細及被告2 人提出之匯款申請書顯示，102 年11月12日（翌日入帳）洪雅玲匯入12萬元、同年12月2 日洪雅玲匯入10萬元、同年12月16日告訴人匯入15萬元、103 年2 月17日自張權郵局帳戶轉入3 萬元、同年2 月24日洪雅玲匯入3 萬7,000 元（見原審卷第78至80頁、第117 頁反面至119 頁），是本件裝潢工程款含雜費僅匯予陳鈞昊共43萬7,000 元，核與證人陳鈞昊前開證述情節相合，益徵證人陳鈞昊前揭證述有憑可信。
（２）被告張揚傑雖於原審準備程序中辯稱：除匯款外，其他裝潢款都是給陳鈞昊現金，裝潢費有給足陳鈞昊86萬元，每次3 萬、5 萬、10萬元現金，因為陳鈞昊說有一個張姓合夥人，匯款進去是合夥人公司的帳，現金才是給他的，且伊會先幫陳鈞昊付材料錢，材料廠商給伊收據，伊再將收據給陳鈞昊抵扣裝潢費云云（見原審卷第52頁反面、第64頁），惟據前述，此節已為證人陳鈞昊所否認，且被告張揚傑亦自承其並未紀錄何時給付陳鈞昊多少現金，更供稱自己係由告訴人給付金額計算應給陳鈞昊之裝潢費云云（見原審卷第65頁），惟告訴人就系爭美髮店裝潢工程部分前後共僅給付65萬元，並未付足86萬元不實估價單金額，被告張揚傑又何以計算已給足證人陳鈞昊86萬元之裝潢款？況被告張揚傑於警詢時先辯稱：86萬元其中約50萬元給裝潢，其餘15萬元係伊應收之設計展店費云云，於檢察事務官詢問時改稱：伊用匯款或現金共給付陳鈞昊70萬元云云（見他卷第61頁、108 頁反面），後於原審準備程序始又翻異前詞改稱：已付足86萬元裝潢款給陳鈞昊云云，是以被告張揚傑上開辯解並不足採信，而被告張揚傑確實藉系爭美髮店裝潢之機會，以行使不實估價單及收據之方式向告訴人佯報高額裝潢款，藉此詐取差額挪為私用等節，堪以認定。
（３）至辯護意旨復辯以：系爭美髮店實際裝修工程中，工程項目有「門口文化石」乙項，惟僅估價金額86萬元之估價單（即上訴理由（一）狀附件七）載有此項工程項目。又系爭美髮店裝有「水晶燈二盞」，而該二盞水晶燈為告訴人偕同被告張揚傑至向燈具公司購買後，提供予證人陳鈞昊安裝，是上開水晶燈之購買費用，應不得列於估價單之工程項目費用中，而僅附件七估價單未列有此項工程項目，另就吧檯、拉門等工程項目之記載，亦以附件七之內容與實際內容相符。是足證附件七估價單始為系爭美髮店裝潢工程之實際估價單等語，並提出系爭美髮店現場照片為證（見本院卷第31至32頁【即上訴理由（一）狀附件三】、第85至89頁【即上訴理由（二）狀附件八至十一】）。惟證人陳鈞昊於本院審理時具結證稱：（【提示上訴理由狀
（一）狀附件三照片】照片所示工程是否是你幫被告所做的工程內容？工程項目？）是我做的工程，名稱是文化石造型牆；（【提示上訴理由（二）狀附件八照片】被告說這個照片所示的水晶燈是他與告訴人買來由你安裝，是否實在？）我要回去看一下，不確定；（【提示上訴理由（二）狀附件九照片】照片所示吧台是否是你為美髮工作室所施作？）是我施作，上面是馬賽克，具體施作項目名稱我要看估價單才知道；（你為美髮工作室所做的工程，裡面有一個視聽室的門，那個門是什麼形式，是公開還是隱藏式？）拉門。正確的項目名稱要看估價單；（【提示上訴理由（一）狀附件四至七估價單】名稱為何？）附件六（即43萬5,000 元估價單）第7 項名稱叫休息室的拉門。
附件六第31項也有水晶燈具，這是我附帶在內的，因為我跟料商可以拿到比較便宜的，應該有出貨紀錄；（【提示上訴理由（一）狀附件六、七估價單】你先前說附件六是真正的估價單，附件七是不正確的估價單，但你剛才又說文化石牆面有施作，但只有在附件七才有記載文化石牆面，為何如此？）那個是被張揚傑凹的，文化石牆面他另外請我免費施作；（附件六的估價單，上面有記載你的名字，附件七沒有，裝潢公司名稱也不同為何如此？）因為附件七的估價單是假的，當下他叫我做的時候我覺得有點怪怪的，才想說不要用自己名字，裝潢公司也寫別家名稱。實際上沒有附件七所說的天下裝潢公司；（你為何願意被凹文化石牆面？）關係到後面請款，因為當時款一直下不來，他要我把外面部分搞定他才願意撥款，為了要取得尾款；（尾款金額？）13萬多，就是林先生（指林建維）付給我的錢等語（見本院卷第109 至112 頁），而證人林建維於本院審理時亦具結證稱：（被告說在系爭美髮院所使用的水晶燈具是由你與被告一起購買，且是由你付錢？）不是由我們一起去買的等語（見本院卷第129 頁），則以辯護意旨上開所指上開水晶燈之購買費用，應不得列於估價單之工程項目費用一節，即非有據可採。復觀諸附件六估價單所示，辯護意旨前揭所辯關於吧檯、拉門等工程項目，亦於附件六估價單編號7 、8 部分記明。另就門口文化石造型牆部分工程，依證人陳鈞昊上開所為之證述，可知該項工程係其為了要取得尾款而應被告張揚傑之要求免費施作，衡以工程尾款為13萬多元，金額非低，證人陳鈞昊為承包工程商，為支應工程所需成本費用，因而急於取得尾款，遂同意增加免費工程項目，要難謂與交易常情有違，則縱附件七估價單有記載「門口文化石」該項工程，仍無從遽認附件七估價單始屬真實，而未記載該項工程之附件六估價單為不實。從而，辯護意旨此部分所辯各節，尚無法作為被告張揚傑有利認定之依憑。
（五）附表編號4 部分：
（１）證人即告訴人林建維於原審審理時具結證稱：102 年10月
3 日約定合夥時，張揚傑、洪雅玲就說要先訂美髮設備，
102 年12月10日前幾天張揚傑、洪雅玲說美髮設備要12萬3,000 元，102 年12月10日廠商將設備送來店裡安裝，洪雅玲就直接拿卷附之12萬3,000 元報價單給伊，伊交付現金12萬3,000 給洪雅玲，洪雅玲清點無誤，但伊不知洪雅玲拿多少錢給廠商，因為伊看到洪雅玲將裝錢之信封袋給廠商，但廠商沒清點就離開，伊詢問洪雅玲交錢為何未清點，洪雅玲才跑出去清點，之後才回來說沒錯，送貨安裝之廠商為一老一少；後來伊詢問做美髮中古器材相關之釣友，拿單據並請釣友至店裡看，釣友說單據好像有問題，設備是二手的，釣友說陳榮豐是他父親的朋友，陳榮豐應該不是張揚傑、洪雅玲的朋友，叫伊直接去找陳榮豐問，伊找到陳榮豐，陳榮豐告訴伊實際購買費用為5 萬2,400元，上開12萬3,000 元報價單是依照張揚傑要求開立的，陳榮豐的店員才拿真實存根聯給伊拍照等語（見原審卷第
132 至133 頁、第136 頁反面），並於本院審理時具結證稱：102 年12月10日上午，張揚傑、洪雅玲先到伊家樓下，說當天東西會送到，下午洪雅玲跟伊說設備到了要伊過去系爭美髮店付錢。伊當天帶12萬3 千元現金交給洪雅玲，洪雅玲有點收，伊是裝在現金袋裡給洪雅玲。陳榮豐要走的時候洪雅玲拿錢給他，伊就跟洪雅玲說，你錢給他不用點嗎，洪雅玲就跑出店面，後來洪雅玲就跑回來說錢沒錯等語（見本院卷第129 至130 頁），而證人陳榮豐於檢察官訊問及原審審理時亦具結證稱：張揚傑、洪雅玲於10
2 年11月26日一起到伊店裡買東西，伊開1 張5 萬2,400元之報價單，2 人當場給付伊訂金1 萬元，張揚傑又要求開立另1 張金額較高的12萬3,000 元報價單，可能要從中賺取佣金，伊就照張揚傑要求開立，但實際交易金額約6、7 萬，實際送貨品項是12萬3,000 元報價單的設備，但各項設備實際單價以5 萬2,400 元報價單為正確：即沖水椅1 張7,500 元、買2 張，美髮椅1 張4,800 元、買5 台，蒸汽機1 台2,300 元、買2 台，車台1 張4,000 元、買
1 台，品質不同之車台1 張900 元、買2 台，孩童坐墊1台400 元、買1 台，美髮器具「1T」1 台1 萬2,000 元、買1 台，紫外線1 台3,400 元、買1 台（實際加總為6 萬5,200 元），不到1 個月伊分2 次將貨送至店裡，但沒有更換過設備，第2 次送貨時有1 位不知名男子拿高額報價單的餘款給伊，結算餘款時伊好像不是用卷附之5 萬2,40
0 元報價單或12萬3,000 元報價單，之後隔1 個月張揚傑到伊店裡拿回多餘的差額約4 、5 萬現金，伊不認識告訴人，告訴人與伊共同的釣魚朋友一起到工廠找伊，說價錢怪怪的不符合行情，伊才把實際的單據給告訴人看等語（見偵卷第10頁；原審卷第144 至148 頁），復有陳榮豐10
2 年11月26日開立之12萬3,000 元不實報價單、5 萬2,40
0 元真實報價單在卷可證（見他卷第27、28頁）。佐以證人陳榮豐與被告張揚傑及告訴人原均不相識，亦無任何糾紛或怨隙，其於偵查及原審審理時之證述不但經具結擔保其真實性，且其證述自己開立不實請款單之內容，亦使自身受到業務登載不實文書罪之刑事追訴，嗣經檢察官為緩起訴處分確定，是認證人陳榮豐實無理由於偵查及審理中刻意捏造不實證詞使自身因此受到刑事追訴，證人陳榮豐上開證述應屬符實可採。基此，被告2 人確實藉採購美髮設備之機會，以行使不實報價單之方式向告訴人佯報高額設備款，藉此詐取差額挪為私用。
（２）被告張揚傑、洪雅玲雖分別以前揭情詞置辯，然被告張揚傑於警詢時先辯稱：伊忘記給億昌美髮椅的陳榮豐多少錢，其中部分包含伊應收取的設計費用云云，而於檢察事務官詢問時改稱：5 萬多元是第一批設備，後來更換設備有再付款給陳榮豐，前後2 次相加總共付款11萬餘元云云，後始於原審準備程序中改稱：第一批美髮設備是二手的5萬多元，後來覺得款式顏色與店內不符改用訂做第二批，12萬3,000 元款項全部付款給陳榮豐云云（見他卷第61頁反面、108 頁反面；原審卷第52頁反面），足見被告張揚傑上開辯解前後矛盾，亦與證人陳榮豐前開證述情節有間，顯不足採信；被告洪雅玲固辯稱其不知情，然據告訴人及證人陳榮豐前開證述，可知被告洪雅玲係與張揚傑一同至陳榮豐工廠訂購美髮設備，於被告張揚傑要求陳榮豐開立不實報價單時亦在場，並向告訴人表示美髮設備共需12萬3,000 元，亦將不實報價單交付告訴人，況被告洪雅玲從事美髮工作，負責店內美髮事務，與其專業相關之美髮設備行情及採購，衡常被告洪雅玲應無可能完全不知情而未參與，是認被告洪雅玲所辯上情，亦非可取。
（３）辯護意旨雖指稱證人陳榮豐之證詞與其所開立之2 紙估價單不相符合，且與告訴人指述部分內容不同，要難採信等節。惟證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，自無法僅因證人一部分陳述之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供述內容之憑信性。查證人陳榮豐先後證述被告張揚傑要求其開立高額之不實報價單、僅收取實際美髮設備金額及被告張揚傑事後取回報價單差額等重要事項，均非有未合，且證人陳榮豐於原審審理時對於被告2 人實際購買之美髮設備單價及品項亦能一一明確指陳，其證詞自具有相當之可信度，尚難以僅謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均為不可採信。從而，辯護意旨前揭指稱證人陳榮豐之證詞不具憑信性各節，難認可採，亦無足執為被告2 人有利之認定。
（４）辯護意旨另辯稱：億昌美髮椅工廠查無商業登記、營業稅籍資料，倘證人陳榮豐被舉報違反商業登記法等規定，其所受損失非輕，較諸其於偵查及審理中所為證述，致自己受緩起訴處分，難謂有何不利益，且案外人程威盛與陳克超也打算去億昌買設備致證人陳榮豐亦受有利益，洵認證人陳榮豐所述非屬違背利益之陳述，難認特具證據價值等詞，並提出億昌美髮椅工廠之營業稅籍查詢資料、商工登記公示資料查詢服務等件為佐。惟億昌美髮椅工廠是否因查無商業登記、營業稅籍資料，而將受有違反商業登記法等規定之處罰，致受有損失等節，依卷內現存事證尚無從遽以論斷，辯護意旨上開所指乃屬臆測之詞，自非可取，且因違反商業登記法等規定所受之損失，與因擔負刑事責任受有緩起訴處分相較，是否難謂有何不利益，亦為辯護人個人意見，亦非得以逕取。況證人林建維於本院審理時係證稱：伊與程威盛與陳克超於103 年2 月21日下午去板橋億昌，當時程威盛與陳克超好像有說他們要買設備，伊就說可不可以去板橋億昌看，伊要順便去問伊原本店裏的事等語（見本院卷第131 頁），而未證及案外人程威盛與陳克超是否確有向證人陳榮豐購買設備，自無足憑以認定案外人程威盛與陳克超也打算去億昌買設備致證人陳榮豐受有利益一節。且案發後，案外人程威盛與陳克超是否有與證人陳榮豐進行設備交易，亦與本案難認有何關聯性，更不影響前揭證人陳榮豐證詞憑信性之認定。職是，辯護意旨上開所辯證人陳榮豐所述非屬違背利益之陳述，難認特具證據價值等語，要無可取。
三、至被告2 人及其等辯護人雖聲請再次傳喚證人陳榮豐，蓋因證人陳榮豐於原審所陳前後矛盾等節。惟證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文，而證人陳榮豐已於原審審理時到庭具結作證，並經檢察官、被告之辯護人進行交互詰問（見原審卷第143 頁反面至第
148 頁），且證人陳榮豐陳述明確，被告2 人及其等辯護人所聲請再次傳喚證人陳榮豐之待證事項，亦業於原審審理時對證人陳榮豐進行詰問，至證人陳榮豐所證是否前後矛盾，則涉及證人陳榮豐證詞之證明力及可信度，要非屬再次傳喚之理由，況證人陳榮豐之證詞應為可採，業由本院認定詳如前述，是以被告2 人及其等辯護人上開聲請再次傳喚證人陳榮豐應受前揭規定之限制，尚難准許，應予駁回。
四、綜上，被告張揚傑、洪雅玲及其等辯護人前開所執之辯解，均無足取。本件事證明確，被告張揚傑上揭如附表編號1 至
4 所示，及被告洪雅玲關於如附表編號1 、4 所示詐欺等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告2 人行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條並無較有利於被告2 人之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告2 人行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條之規定。
肆、論罪部分：
一、按刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項之規定，而論以共同正犯之必要（最高法院91年度台上字第6877號裁判意旨參照），先予敘明。
二、核被告張揚傑就附表編號1 所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；就附表編號2 所為，係犯修正前刑法第
339 條第2 項詐欺得利罪及同法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪；就附表編號3 、4 所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪及同法第216 條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告洪雅玲就附表編號1 所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；就附表編號4 所為，則係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪及同法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪。
三、次按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年台上字第3534號裁判要旨參照），故詐欺得利罪，以使用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件。
本件如附表編號2 所示部分，依告訴人前開證述可知，告訴人因被告張揚傑告知拆除裝潢費需5 萬5,000 元，故於102年10月21日如數交付現金，事後被告張揚傑復告知議價後為
4 萬9,000 元，並拿了1 張4 萬3,000 元單據給告訴人，而告訴人復向被告張揚傑催討剩餘6,000 元之單據，被告張揚傑始再拿1 張證人陳鈞昊開立之6,000 元請款單給告訴人，且原本5 萬5,000 元與4 萬9,000 元之差額，亦經告訴人同意抵扣申請行號費用，是就被告張揚傑為保留其餘6,000 元之差額而行使不實請款單部分，係被告張揚傑事後為免除返還6,000 元差額予公款之債務，遂以行使不實請款單方式圖得財產上不法利益。公訴意旨認被告張揚傑就附表編號2 所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有誤會，然本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（本院卷第57頁反頁、第67頁反面、第108 頁反面、第128 頁反面、第154頁反面），無礙被告張揚傑防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、又就附表編號1 所示詐欺取財犯行，被告2 人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而就附表編號2 、3 所示行使業務上登載不實文書部分，被告張揚傑與陳鈞昊間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另就附表編號4關於詐欺取財部分，被告2 人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；附表編號4 關於行使業務上登載不實文書部分，被告2 人與陳榮豐間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告張揚傑就附表編號2 所犯詐欺得利與行使業務上登載不實文書罪；附表編號3 及4 所犯詐欺取財與行使業務上登載不實文書罪，均係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，附表編號2 部分從一重之詐欺得利罪處斷、附表編號3 及4 部分則從一重之詐欺取財罪處斷。
被告洪雅玲就附表編號4 所犯詐欺取財及行使業務上登載不實文書罪，亦係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
六、被告張揚傑所犯如附表編號1 至4 所示共4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告洪雅玲所犯如附表編號1 、
4 所示共2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、起訴書證據並所犯法條欄雖僅論及被告2 人均涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪名，惟起訴書事實欄所載附表編號2 至4 之內容均已敘及被告2 人行使證人陳鈞昊、陳榮豐業務上登載不實估價單、收據及報價單等文書之犯罪事實，且此部分犯罪事實與本院論罪科刑部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，而原審、本院業均諭知刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪名，俾使被告2 人及辯護人為充分之答辯防禦，是此部分依法本院自得併予審理，附此敘明。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告張揚傑犯如附表編號1 至4 所示犯行，及被告洪雅玲犯如附表編號1 、4 所示犯行，均罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決就被告張揚傑犯如附表編號1 至4 主文欄所示之罪，及被告洪雅玲犯如附表編號1 、
4 主文欄所示之罪，雖均為沒收犯罪所得之諭知，然於上開各罪主文欄併諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，核與修正後刑法第38條之1 第3 項之條文規定不合（詳如後述），尚有違誤。
二、被告張揚傑、洪雅玲上訴仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，固無理由，業如前述，然原判決既就被告張揚傑犯如附表編號1 至4 所示部分，及被告洪雅玲犯如附表編號1 、
4 所示部分，有上開可議之處，是原判決就此部分即無可維持，被告張揚傑、洪雅玲定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被告張揚傑、洪雅玲與告訴人間原為朋友關係，並合夥美髮事業，而被告2 人因資金周轉不靈，為供生活所需，不思以正途取得所需財物及利益，竟為本件詐欺取財等犯行，利用美髮店裝潢或購買美髮設備等機會，以不實估價單、收據及報價單等單據詐騙告訴人，致告訴人多次受騙交付款項，被告2 人收取款項後則擅自挪用其中差額，且被告2 人迄未賠償告訴人所受損害，所為非是，及被告2 人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、分別參與犯罪之情節，兼衡被告2 人之素行、智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告張揚傑、洪雅玲各量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，併定其等之應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
陸、沒收部分：
一、被告張揚傑等人行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之，合先說明。
二、本件被告張揚傑因遂行如附表編號2 、3 所示犯行，而均自告訴人處詐得款項（詳如附表編號2 、3 犯罪所得欄所載），詳如前述，各該款項其性質即屬於被告張揚傑之犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於如附表編號2 、3 主文欄所示罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、本件被告張揚傑、洪雅玲因共同遂行如附表編號1 、4 所示犯行，亦均自告訴人處詐得款項（詳如附表編號1 、4 犯罪所得欄所載），如前所述，各該款項其性質即屬於被告張揚傑、洪雅玲之犯罪所得，雖因其等否認犯罪，自未能釋明2人間所得分配之比例，是本件具體認定被告2 人各自之實際犯罪所得顯有困難，而參酌被告2 人於本院審理時就伊等家庭生活需要收入，自告訴人處取得如附表編號1 所示款項其中15萬元，係為支應生活所需等情供明在卷（見本院卷第15
9 頁反面），爰依刑法第38條之2 第1 項規定估算認定由被告2 人平分，就被告2 人平分獲取之詐欺所得款項，亦應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告張揚傑、洪雅玲如附表編號1 、4 主文欄所示罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至於被告張揚傑所犯如附表編號1 至4 所示之罪，及於被告洪雅玲所犯如附表編號1 、4 所示之罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其等應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第339 條第1 項、第
2 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第216 條、第
215 條、第55條、第51條第1 項第5 款、第41條第1 項前段、第
8 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 106 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬──┬────┬────────────┬───┬─────┬─────┬─────┬───────────┐│編│告 訴 人 │告訴│告訴人支│犯罪事實 │犯罪所│行使之業務│行使之業務│真實估價單│ 主 文 ││號│付款日期 │人支│付方式 │ │得（新│上登載不實│上登載不實│ │ ││ │ │付金│ │ │臺幣）│文書（不實│文書（不實│ │ ││ │ │額 │ │ │ │收據） │估價單） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼──┼────┼────────────┼───┼─────┼─────┼─────┼───────────┤│1 │102/10/04 │20萬│轉帳至三│張揚傑、洪雅玲均明知購買│15萬元│ 無 │ 無 │ 無 │張揚傑共同犯詐欺取財罪││ │ │元 │芝郵局帳│相關美髮材料僅需5 萬元，│ │ │ │ │，處有期徒刑伍月，如易││ │ │ │號244133│且斯時尚不須購買美髮設備│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │ │00000000│，竟為自林建維處多取得款│ │ │ │ │折算壹日。未扣案之犯罪││ │ │ │號張權帳│項，而共同基於意圖為自己│ │ │ │ │所得新臺幣柒萬伍仟元沒││ │ │ │戶（張權│不法所有之犯意聯絡，向林│ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒││ │ │ │為張揚傑│建維佯稱除購買美髮材料5 │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │、洪雅玲│萬元外，尚須購買美髮設備│ │ │ │ │徵其價額。 ││ │ │ │之子） │15萬元，致林建維陷於錯誤│ │ │ │ │洪雅玲共同犯詐欺取財罪││ │ │ │ │，於左列時間轉帳20萬元（│ │ │ │ │，處有期徒刑伍月，如易││ │ │ │ │其中僅15萬元為詐得之財物│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │ │ │）至2 人指示之帳戶，惟2 │ │ │ │ │折算壹日。未扣案之犯罪││ │ │ │ │人僅將其中5 萬元訂購美髮│ │ │ │ │所得新臺幣柒萬伍仟元沒││ │ │ │ │材料，其餘15萬則遭2 人挪│ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒││ │ │ │ │為私用。 │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼──┼────┼────────────┼───┼─────┼─────┼─────┼───────────┤│2 │102/10/21 │5 萬│現金交付│張揚傑先告知林建維系爭美│6,000 │102/11/21 │ 無 │ 無 │張揚傑犯詐欺得利罪，處││ │ │5,00│ │髮店裝潢拆除費用需5 萬5,│元 │：6,000 元│ │ │有期徒刑參月，如易科罰││ │ │0元 │ │000 元，後則向林建維改稱│ │請款單（他│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │經其議價後需4 萬9,000元 │ │卷p16 ） │ │ │壹日。未扣案之犯罪所得││ │ │ │ │，6,000 元之差額經林建維│ │ │ │ │新臺幣陸仟元沒收，於全││ │ │ │ │同意後轉為申請系爭美髮店│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │行號費用使用，惟實際之拆│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │除裝潢費僅需4 萬3,000 元│ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │，張揚傑為免除返還其餘6,│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │000 元差額予公款之債務，│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │明知展邑裝潢企業社之負責│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │人陳鈞昊嗣後並未收取垃圾│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │清運費，竟基於意圖為自己│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │不法利益，及與陳鈞昊共同│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │基於行使業務上登載不實文│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │書之犯意聯絡，由陳鈞昊於│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │102 年11月21日開立垃圾清│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │運費6,000 元之不實請款單│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │，交由張揚傑持該請款單交│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │付林建維而行使之，使張揚│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │傑得以保留6,000 元而無庸│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │返還之財產上不法利益，足│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │生損害於林建維。 │ │ │ │ │ │├─┼─────┼──┼────┼────────────┼───┼─────┼─────┼─────┼───────────┤│3 │102/11/11 │30萬│轉帳至張│張揚傑明知陳鈞昊就系爭美│21萬 │① │102/12/05 │102/12/09 │張揚傑犯詐欺取財罪，處││ │ │元（│權上開帳│髮店進行裝潢事宜僅報價43│3,000 │102/11/15 │：86萬元估│：43萬5,00│有期徒刑陸月，如易科罰││ │ │含租│戶 │萬5,000 元（事後因追加雜│元【65│：訂金15萬│價單（他卷│0 元估價單│金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │金5 │ │項而增至43萬7,000 元），│萬－43│元收據（他│p17 ） │（他卷p26 │壹日。未扣案之犯罪所得││ │ │萬元│ │竟基於意圖為自己不法所有│萬7,00│卷p21 ） │ │） │新臺幣貳拾壹萬參仟元沒││ │ │） │ │之犯意，及與陳鈞昊共同基│0 （實│② │ │ │收，於全部或一部不能沒││ │ │ │ │於行使業務上登載不實文書│際給付│102/11/25 │ │ │收或不宜執行沒收時，追││ ├─────┼──┼────┤之犯意聯絡，向林建維佯稱│陳鈞昊│：中期工程│ │ │徵其價額。 ││ │102/11/22 │25萬│轉帳至張│系爭美髮店裝潢費需86萬元│之金額│款25萬元收│ │ │ ││ │ │元 │權上開帳│，致林建維陷於錯誤而於左│）＝21│據（他卷 │ │ │ ││ │ │ │戶 │列時間分期交付25萬、25萬│萬3, │p22 ） │ │ │ ││ │ │ │ │、15萬，共65萬元至張揚傑│000 】│③ │ │ │ ││ │ │ │ │指定之帳戶，張揚傑並要求│ │102/12/13 │ │ │ ││ │ │ │ │陳鈞昊開立右列86萬元之不│ │：中期工程│ │ │ ││ │ │ │ │實裝潢估價單，隨後由其交│ │款25萬元收│ │ │ ││ │ │ │ │付林建維而行使之，為應付│ │據（他卷 │ │ │ ││ ├─────┼──┼────┤林建維要求之收據，並於10│ │p23 ） │ │ │ ││ │102/12/16 │15萬│轉帳至新│3 年1 月間交付林建維右列│ │④ │ │ │ ││ │ │元 │光銀行八│由陳鈞昊所開立15萬、25萬│ │102/12/25 │ │ │ ││ │ │ │德分行帳│、25萬、21萬元之不實收據│ │：尾款21萬│ │ │ ││ │ │ │號059650│共4 紙而行使之，惟實際裝│ │元收據（原│ │ │ ││ │ │ │0000000 │潢費用估價僅為43萬5,000 │ │審卷p81 ）│ │ │ ││ │ │ │號陳鈞昊│元，張揚傑亦僅實際給付陳│ │（被告於原│ │ │ ││ │ │ │帳戶 │鈞昊裝潢及雜項費用共43萬│ │審準備程序│ │ │ ││ │ │ │ │7,000 元，差額21萬3,000 │ │提出） │ │ │ ││ │ │ │ │元則遭張揚傑詐得挪為私用│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │，足生損害於林建維。 │ │ │ │ │ │├─┼─────┼──┼────┼────────────┼───┼─────┼─────┼─────┼───────────┤│4 │102/12/10 │12萬│現金交付│張揚傑、洪雅玲均明知購買│5 萬 │ 無 │102/11/26 │102/11/26 │張揚傑共同犯詐欺取財罪││ │ │3,00│洪雅玲 │相關美髮設備經億昌美髮椅│7,800 │ │：12萬3,00│：5 萬2,40│，處有期徒刑肆月，如易││ │ │0元 │ │工廠之負責人陳榮豐報價僅│元【12│ │0 估價單（│0 元估價單│科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │ │ │需6 萬5,200 元即可購得，│萬3,00│ │他卷p27 ）│（他卷p28 │折算壹日。未扣案之犯罪││ │ │ │ │竟共同基於意圖為自己不法│0 －6 │ │ │），惟依據│所得新臺幣貳萬捌仟玖佰││ │ │ │ │所有之犯意聯絡，及與陳榮│萬5,20│ │ │證人陳榮豐│元沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │豐共同基於行使業務上登載│0（實 │ │ │於原審之證│能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │不實文書之犯意聯絡，於10│際給付│ │ │述，各項設│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │2 年12月10日數日前，張揚│陳榮豐│ │ │備之實際單│洪雅玲共同犯詐欺取財罪││ │ │ │ │傑、洪雅玲向林建維佯稱購│之金額│ │ │價以此份估│，處有期徒刑肆月，如易││ │ │ │ │買美髮設備需支付12萬3,00│）＝5 │ │ │價單為真實│科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │ │ │0 元，並由洪雅玲將陳榮豐│萬7,80│ │ │，實際購買│折算壹日。未扣案之犯罪││ │ │ │ │開立之右列12萬3,000 元高│0】 │ │ │品項則以12│所得新臺幣貳萬捌仟玖佰││ │ │ │ │估各項設備單價之不實估價│ │ │ │萬3,000 元│元沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │單交付林建維而行使之，致│ │ │ │估價單為正│能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │林建維陷於錯誤，而於左列│ │ │ │確。 │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │時間交付12萬3,000 元予洪│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │雅玲，惟各項設備之實際單│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │價費用乘以實際購買品項僅│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │需6 萬5,200 元，張揚傑嗣│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │於1 個月後至陳榮豐處取回│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │詐得之現金差額5 萬7,800 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │元挪為私用，足生損害於林│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │建維。 │ │ │ │ │ │└─┴─────┴──┴────┴────────────┴───┴─────┴─────┴─────┴───────────┘