臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2583號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 賴玉琪選任辯護人 鍾明達律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第575 號，中華民國105 年9 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第10609 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴玉琪犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣賴玉琪於民國97年5 月30日向柄盛有限公司（址設桃園縣○○鄉○○○街○ 巷○○號，下稱柄盛公司）原負責人劉尤祝以新臺幣（下同）700 萬元之價格買受柄盛公司，而擔任該公司負責人，係從事業務之人。而柄盛公司前於97年3 月間與柯中村、鍾金菊等人共同出資以柄盛公司之名義標得臺灣電力股份有限公司深澳發電廠（下稱深澳發電廠）辦理之「報廢機組報廢廠房拆除」採購案（下稱本案標案），投標時柄盛公司已繳納押標金600 萬元，得標後尚須繳納履約保證金1,350 萬元，除由原押標金轉入之600 萬元外，剩餘750萬元由鍾金菊、柯中村各出資350 萬元、400 萬元繳納而取得97年4 月7 日保證金收據，嗣因柄盛公司未能依約向深澳發電廠繳清全部貨款，經深澳發電廠於97年6 月24、25日通知取消得標資格並沒收押標金600 萬元，剩餘應發還之保證金750 萬元需柄盛公司持繳付保證金之收據方能領取。賴玉琪因知悉保證金收據為鍾金菊所保管，唯恐申訴期間鍾金菊持收據領走保證金，乃先於97年8 月20日與鍾金菊共同書立保管條，將收據交由第三人劉慶壽保管，約定須經雙方簽名同意始能領回該等收據，後又因鍾金菊前揭收據而於98年3月13日變更公司股東登記，使鍾金菊入股持有柄盛公司40％之股份。嗣賴玉琪經深澳發電廠多次通知柄盛公司領取發還之前揭保證金750 萬元，均未知會鍾金菊以共同持收據前往領取，深澳發電廠乃以柄盛公司受領遲延，而將該筆應發還之保證金750 萬元於98年6 月29日發函告知提存至臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提存所。
二、詎賴玉琪於98年6 月30日代表柄盛公司向桃園地院提存所聲請領取上揭保證金750 萬元，經該提存所於同年7 月9 日將該筆款項匯入柄盛公司臺灣銀行帳號000000000000號帳戶，主觀上雖明知該筆款項為柄盛公司所有，卻不甘投入款項再與他人分配，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之犯意，於同日將其中560 萬元匯入其個人申辦之渣打銀行大竹分行帳號00000000000000號帳戶，並將其餘190 萬元分零星多筆匯入其任負責人之鍵鴻營造工程有限公司或其他個人帳戶內，而將上揭750 萬元侵占入己。
三、案經臺灣高等法院檢察署函送桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、起訴合法：按刑事訴訟法第260 條所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年台上字第1256號刑事判例意旨參照）。查本案事實雖曾經告訴人鍾金菊訴請偵辦，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第32609 號就所涉詐欺、侵占罪嫌均處分不起訴，然再議後，經臺灣高等法院檢察署以101 年度上聲議字第2268號處分書駁回關於詐欺部分之再議，惟就被告所涉業務侵占罪嫌，則以被害人係柄盛公司，告訴人並非該公司之董事或執行業務股東，無從代表告訴，認此部分再議不合法（偵字第32609 號卷第10頁），又另以臺灣高等法院檢察署101 年4 月6 日檢紀歲字第1010000350號函令臺灣桃園地方法院檢察署分案偵查（偵字第2304號卷第1 頁）。嗣經偵查後，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第00000 號起訴書，另執鍾金菊入股持有柄盛公司40% 之股份及傳喚柯中村、劉建宏等人相關證據為新事實、新證據，再就被告侵占犯行提起本件公訴，揆之前揭說明，本件起訴核屬適法，先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引之各項供述證據，均據公訴人、被告及辯護人同意具有證據能力（見本院卷第37頁至第39頁），是本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據。
㈡至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法
定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告賴玉琪固坦承伊於98年7 月9 日深澳發電廠將750萬元提存至桃園地院的提存所後，雖於97年8 月20日委託劉慶壽保管收據時，已知悉鍾金菊為此標案亦曾出資350 萬元，並因此讓鍾金菊入股，然於取得該筆款項後，仍將該筆款項全數作為個人私用或渠擔任負責人之鍵鴻公司購買車輛使用，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：鍾金菊出的350萬元跟百分之40股份沒有關係，鍾金菊入股時未再出資。伊認為鍾金菊出資的350 萬元是之前協商談讓渡時，就已經包含在合約中而概括讓渡予伊。伊支出700 萬元購買此一標案，當初大家也承諾標案如未做成，會將750 萬元退還給伊，伊主觀上認為這筆錢歸屬伊所有，並無業務侵占犯意云云；辯護人則為其辯稱：⑴依證人柯中村、劉文忠及鍾金菊於本院所證，堪認柄盛公司讓渡予被告時，被告從未經告知何人出資本案標案之押標金及履約保證金等資訊；另依證人劉國家、劉建宏於偵查中所證，深澳發電廠實係由劉文忠、鍾金菊主導、借牌、投標及執行，簽立股權讓渡契約書時，被告未曾經告知鍾金菊出資或借款350 萬元供為保證金之情事；⑵依卷附柄盛公司股權讓渡契約書就甲方即被告應負擔之義務明確約定：「乙方於簽約日以前所承攬保證金及保固金及工程款於屆滿向業主退還款項時，甲方應盡力配合辦理且款項退回乙方。」等語，此一條款之意旨係指乙方於簽約日以前，柄盛公司所承攬之其他工程，若有保證金及保固金及工程款於屆滿前向業主退還款項之情事，被告應盡力配合辦理且款項退回乙方，不包含本案工程。證人劉國家於偵查中亦證稱：伊是將柄盛公司及600 萬元保證金賣斷給被告，也沒有再向被告拿錢，伊也是這樣跟被告說，之後退下來的款項都歸被告，伊沒有告知被告350 萬元是鍾金菊的，簽讓渡契約書時，鍾金菊也在現場等語，堪認被告簽立柄盛公司讓渡協議書時，告訴人全程均參與知情。自此觀之，被告係遭柄盛公司前手及告訴人設局始出資承接柄盛公司；⑶被告受讓柄盛公司後，被告除出資700 萬元外，另又支付各項相關費用達1,136,023 元，被告承受柄盛公司之交易並非如公訴人所指穩賺不賠；⑷深澳發電廠於97年6 月24日、25日發函解除契約後，通知被告可領回履約保證金時，保證金取回權已經存在，此時柄盛公司之股東僅有被告一人；參以嗣後鍾金菊未再有任何出資，係為向公共工程委員會申訴始入股柄盛公司百分之40股份，並非供擔保返還鍾金菊350 萬元之借款等語。
二、經查，柄盛公司於97年3 月間向深澳發電廠標得電廠標案，柄盛公司原始登記負責人劉尤祝與被告於97年5 月30日簽立股權讓渡契約書，約定將柄盛公司全體股東之股份讓渡被告，電廠標案亦由被告概括承受一節，業據被告自承不諱（見他字第2453號卷，第33頁），且有經濟部97年5月29日經授中字第09732353600號函暨有限公司變更登記表各1份、股權讓渡契約書影本1份在卷為憑（見他字第2453號卷第6至8、35至40頁）。惟因柄盛公司未能繳清全部貨款，遭深澳發電廠於97年6月24日、25日發函解除契約、取消得標資格並沒收押標金，此有深澳發電廠97年6月24日D深澳字第00000000000號及97年6月25日D深澳字第09706001021號函各1份可稽（見他字第2453號卷第9至10頁）。其後深澳發電廠多次通知柄盛公司領取保證金750萬元，惟因柄盛公司受領遲延，深澳發電廠遂於98年6月29日發函表示將750萬元提存於本院提存所，被告即於同年月30日以柄盛公司法定中560萬元匯入其所有之渣打銀行帳戶，其餘190萬則匯付予車商彭碧珠，供作鍵鴻公司購車使用，業據被告坦認不諱（見他字第2453號卷第74頁；原審易字卷，第120頁反面），且有柄盛公司之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶活期存款存摺影本1份、被告之渣打銀行大竹簡易型分行帳號00000000000000號帳戶存摺影本1份、被告提出之98年7月9日臺灣銀行匯款申請書⑵回條聯影本1紙存卷可考（見他字第2304號卷，第40至44頁；原審易字卷第113頁）。是被告領取深澳發電廠為柄盛公司提存之保證金750萬元後，全部挪為己用乙節，首堪認定。
三、又刑法之財產犯罪原係立法者為保護他人之財產法益而設，本即預設行為客體係歸屬於行為人以外之財產法益，否則即無侵害可言。而此一預設又以行為人與財產利益歸屬主體分具獨立人格，各為獨立之權利主體必要。而柄盛公司依法設立登記而成立之公司，具有獨立之法人格，與原出資之自然人在法律上屬於不同之人格主體；屬於公司之權利義務，亦不當然即被告所得享有之權利義務。被告具多年經商之經驗，明知此節，卻將自己持有而應歸屬於柄盛公司之款項據為己用，所為且該當侵占歸屬「他人」之財產權，且行為時復應有侵占柄盛公司款項之認識與意欲，而具業務侵占之故意，且客觀上因已侵犯民事所有權秩序，亦係不法。至依閉鎖性公司之運作實務，公司負責人及股東就公司及個人財務之債權債務關係無明確劃分之認識，固非罕見，如證人劉國家於原審審理時即證稱：柄盛公司的股東就是伊、伊太太、女兒、兒子及媳婦，柄盛公司賺的錢就是伊家族的錢，伊家族的人要用都可以等語（見原審易字卷第106 頁）；證人劉建宏於原審審理時結證稱：柄盛公司原由伊家族持股，持股者有伊和伊太太、伊父母、弟弟及弟媳、妹妹，各自持有之股份伊也不清楚，反正柄盛公司就是伊家族公司，伊父母會給伊及伊弟弟的家庭各自的生活費，一個月約7 、8 萬元，伊父親的薪水沒有實際具體的金額，有需要就拿公司的錢來用，因為公司的錢就等於是伊家族的錢等語（見原審易字卷第
101 頁及反面）為佐。然此一閉鎖性公司常見之公司財產與股東個人財產相互流用之實然現象，亦不表示就當然與法規範之秩序相符，而得以若干公司股東間同居共財所見之慣習而否定本案被告所為之客觀不法性。
四、辯護人雖又以：被告主觀上認為依當時承接柄盛公司議妥之讓渡契約書，該等款項原即應歸屬其所有，被告前開所為並無侵占之不法意圖等語而為被告置辯。則被告所為是否該當刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，仍應探究其主觀上對於持有之750 萬元保證金有無不法所有之意圖。而所謂「不法所有之意圖」係指行為人對該侵占之款項欠缺一個屆期且無抗辯存在的請求權。經查：
㈠柄盛公司投資電廠標案及被告承受柄盛公司之原委，暨被告
允諾概括承受柄盛公司之際，並不知悉另有其他出資之人，迭據被告於偵查及原審、本院審理中供稱：柄盛公司原始登記負責人為劉尤祝，實際負責人為劉國家、劉建宏，當初伊係為電廠標案始以700 萬元買下柄盛公司，因本案標案需以柄盛公司名義操作。伊入主柄盛公司時，不清楚柯中村、鍾金菊共同出資保證金去標電廠標案之事，劉國家及劉建宏也沒有跟伊提過柯中村、鍾金菊與柄盛公司間有何關係。柄盛公司斯時雖已繳了保證金1,350萬元，但是與深澳發電廠簽約之前，還要先繳14億3,600萬元，才會簽約生效，柄盛公司無法繳那麼多錢，才把公司讓渡出來。伊是評估順利承作此標案可以賺幾千萬，若標案未成立，伊亦可取回750萬保證金，才會去買柄盛公司。柄盛公司轉讓給伊時是一個空殼，伊僅單純取得經營權，不含既有資產及員工，目的即為承受電廠標案等語（見偵字第10609號卷，第11頁；原審審易字卷，第26至28、36頁反面至37頁；原審易字卷第17、137至138頁；本院卷第104頁），核與：①證人劉尤祝於偵查中證稱：伊只是掛名負責人等語（見他字第2453號卷第52頁）；②證人即協助被告擬議柄盛公司讓渡契約書之孔令則律師所證略以：依讓渡書第4頁第9小點，當時柄盛應已得標台電標案，但尚未簽約，依約定看來台電標案之後所有的保證金發還都由賴玉琪概括承受，伊當時有看過柄盛公司的會議紀錄，只有看到台電保證金是600萬，賴玉琪的認知是她買下整個柄盛股權跟台電標案的後續權益，我們並不知道保證金不只六百萬，也不知道還有其他的標案合夥人等語（他字第2453號卷第73至75頁）；③證人劉國家於偵查及原審審理時所證：當時柄盛公司出資600萬元付押標金，還有柯中村出資400萬元。後來伊把柄盛公司股權及600萬元保證金全部賣斷給被告，伊沒有告訴被告關於鍾金菊出資350萬元之事。
公司過戶後，被告向伊要保證金收據，伊給了被告600萬元保證金收據後，才告知750萬元保證金收據在鍾金菊處，被告才找到鍾金菊，伊賣掉公司後就不管後續事項。伊於104年年初有中風，中風後身體狀況變差，於原審審理中事情已記不太清楚，伊兒子劉建宏都有一起參與柄盛公司轉讓給被告之事等語（見他字第2453號卷第52至53頁；他字第2304號卷第26至27頁；原審易字卷第106頁反面）；④證人劉建宏於偵查及原審審理中證稱：柄盛公司本來是伊家族的公司，伊母親劉尤祝擔任負責人，實際經營者是伊與父親劉國家。最早是柯中村找到電廠標案，找伊父親以柄盛公司名義投標，因柯中村是伊父親的朋友，原本就有資金往來，所以柯中村請伊父親先支付600萬元押標金，在此之前，伊與伊父親都不認識劉文忠與鍾金菊。後續柯中村、鍾金菊各出資400、350萬元以補足750萬元之保證金，當時柯中村是匯400萬元給伊，由伊去換成支票，劉文忠則拿1張350萬元銀行支票，由伊與劉文忠及他太太鍾金菊一起去深澳發電廠支付保證金750萬元，劉文忠出現時，鍾金菊都會在場。柄盛公司業務是以做銅回收為主，柯中村是做鋼鐵回收，劉文忠對廢棄物處理方面比較清楚，三方是業務合夥關係，由柯中村、劉文忠主導，柄盛公司配合，負責其中一小部分業務，大家一起分工做電廠標案。當時與深澳發電廠聯絡的窗口是劉文忠，協力廠商、環保資料也是劉文忠、鍾金菊在處理，找資金及協力廠商由柯中村、劉文忠接洽。後來伊跟伊父親評估物價太高、一直飆漲，標案執行時間很長，風險太大，且協力廠商需具備特殊環保執照，不是市面上容易取得，執行上可能有困難，伊跟伊父親覺得無法承接這麼大的標案，原本要棄標，但劉文忠、鍾金菊及柯中村堅持要繼續執行電廠標案，所以他們要求伊與伊父母親將柄盛公司轉讓出去，並託介紹人找來被告承接柄盛公司，究竟是劉文忠或柯中村找被告來承接，伊不清楚。柄盛公司轉讓予被告之前，劉文忠、鍾金菊及柯中村沒有入股柄盛公司，股東都是伊家族的人；柄盛公司轉讓給被告時，是單純將公司名稱及伊家族所有持股轉讓給被告，柄盛公司原有資產則是伊家族帶走，因劉文忠他們只是要柄盛公司的名義繼續去執行電廠標案等語（見他字第2304號卷第65頁；原審易字卷第87至93頁反面、101至102頁），互核主要情節大致相符。此外，並有載明：「壹、乙方（指劉尤祝）及其他全體股東經股東會決議，決定將股東名下所有股份全部讓渡與賴玉琪……肆、雙方簽約後乙方應履行以下之義務：…⒐乙方於簽約日前所標得台電深澳發電廠報廢機組、報廢廠房拆除及報廢機組、報廢廠房標售案（案號Z0000000000）目前與台電尚未簽約，於本約簽立後由甲方（指被告）概括承受。」等內容之股權讓渡契約書1份附卷可稽（見他字第2453號卷第61至66頁），堪認被告所述柄盛公司投資電廠標案以及被告買受柄盛公司之原委，係因電廠標案本係由證人柯中村、鍾金菊及其夫劉文忠、柄盛公司三方共同出資保證金，而以柄盛公司名義投標，然柄盛公司標得此標案後迄至與深澳發電廠簽約前之期間，證人即柄盛公司原始實際負責人劉國家、劉建宏因評估承作此標案有執行上之困難、高風險，而不願繼續進行，惟證人鍾金菊及其夫劉文忠、證人柯中村仍有意執行此標案，始引進被告買受柄盛公司，以繼續執行電廠標案；復依證人劉國家、劉建宏上開證詞，可見被告買受柄盛公司時，實際上僅取得柄盛公司全部股東之持股，而不包含柄盛公司原有資產、員工，是被告供陳其取得柄盛公司之目的係為承受電廠標案，轉讓時為柄盛公司唯一股東，且承受時並不知悉本案標案之出資全情，另有柯中村及鍾金菊出資。因此，被告於97年5月30日承接柄盛公司時可能未經明確告知電廠標案尚有其他人出資，導致被告主觀上認其係以700萬元買下柄盛公司並受讓此標案所有權利義務關係及退還之保證金，應符實情。是被告承受柄盛公司及標案時，主觀上確認知其為柄盛公司、台電標案之唯一出資者，縱名義上柄盛公司與其法人格各自獨立，惟在經濟上兩者實屬同一。倘事止於此，就被告所為是否具不法所有意圖之待證事實，似應為有利被告之判斷。㈡然而，被告亦就嗣後之發展供承：伊簽立股權讓渡契約書後
，向劉國家索取收據時，始知鍾金菊持有該750 萬元之收據；雖渠屢屢經由劉建宏、劉文忠向鍾金菊索要收據，鍾金菊均拖延未給，並稱會協助伊完成標案，伊才知道鍾金菊也有投資。期間伊有在募集資金，但是資金一直沒有完整到位，後來深澳發電廠發解除契約的公文來，伊就知道這個案子不會成，會被沒收600 萬元，鍾金菊在這個期間說要入股50％，以股東身分代表柄盛公司去工程會申訴、開會，伊原本不肯，說去申訴寫委託書就可以，但鍾金菊不同意，仍要求入股，並稱若不讓她去申訴，標案不成，會找伊跟伊先生麻煩，所有虧損要伊自己負責。伊覺得受到威脅，又怕鍾金菊單方領走750 萬元保證金，想保障自己的錢，另考量柄盛公司資本額是2,000 萬元，鍾金菊說申訴成功的話，她要負責募40％的資金，之後若做成電廠標案，她可以分得40％的利潤，所以伊才給鍾金菊相當於800 萬元之40％股份。但鍾金菊自始都沒有出股金，她入股只是希望能申訴成功繼續這個標案。伊雖讓鍾金菊入股40％，當場也同時要求她交出750 萬元保證金收據，鍾金菊不肯，且提議交由聯邦銀行的劉慶壽經理保管、寫保管條，伊就同意，不然伊不會平白無故讓鍾金菊入股，當場劉慶壽請會計師事務所人員到銀行跟鍾金菊拿證件，隔天就去辦公司股東變更登記了，並非如鍾金菊所述以柄盛公司40％股權擔保返還350 萬元之借款。伊於97年
8 月20日與鍾金菊寫保管條時，只同意會和鍾金菊一起向劉慶壽領取收據，未承諾要給鍾金菊350 萬元，因為伊與鍾金菊就350 萬元之歸屬一直談不攏，且伊以為需持收據才能領
750 萬元保證金，所以一直沒有與鍾金菊共同去找劉慶壽拿收據去領保證金等語（見他2453號卷第33至34、53至54、74頁；他2304號卷第28頁；原審審易字卷第36頁；原審易字卷第17頁及反面、28頁及反面、64反面至65、137至139頁）；復於本院審理時陳稱：「（問：97年8月20日你與鍾金菊寫保管條給銀行經理劉慶壽保管時，你是否知道鍾金菊有出350萬元的保證金？）這個時候我才知道，我是跟他們要收據，他們才講的。寫保管條的原因就是他要入股，寫完保管條隔天就讓他們入股。」「（問：97年8月20日你就知道鍾金菊有出350萬元保證金，為何在98年7月9日深澳發電廠將750萬元提存至桃園地院的提存所，你為何同日將這筆款項從柄盛公司的台銀帳戶全數提領，作為你個人私用或你擔任的鍵鴻公司負責人購買車輛使用？）這筆700萬元的錢就是我個人支出買這個標案，當初大家承諾就是台電沒有做成，750萬元會退還給我，我認為這筆錢是給我，廢標之後他們出爾反爾，還反過來跟我要這筆錢。」「（問：當時你已經知道鍾金菊有出錢，後來他也入了柄盛公司百分之40的股份，這筆錢是退還給柄盛公司，為何將他全數提領供自己使用？）350萬元跟百分之40沒有關係，他沒有一毛錢給我，350萬元是之前協商談讓渡時，就已經包含在合約中。因為標案已經廢標了，收據在鍾金菊那邊，我怕會被他領走，因為他要入股，因為在寫保管條之前，收據在鍾金菊那邊，我跟他要他們不給我，因為我透過我的中介洪文和去跟劉文忠要，劉文忠一直拖延，我那時候知道收據在鍾金菊那邊，且我在讓渡之後，劉國家有跟我說收據在鍾金菊那邊，要我去跟他要。」等語（詳本院卷第104頁正反面），有關渠使鍾金菊交出保證金收據部分，核與證人劉慶壽於偵查中所證：柄盛公司原本向我們銀行貸款5億多元，但後來因為金融海嘯，所以一毛都沒有撥貸，伊也是因此認識鍾金菊、劉國家等人，他們要一起合夥投資電廠標案，後來柄盛公司已經賣給被告，被告和鍾金菊一起來找我，希望把2張保證金收據交給伊保管，伊只負責保管條，她們內部金錢往來伊都不知情，目前收據正本還在伊這邊，她們2人也沒有來找伊要過收據等語（見他字第2453號卷第53頁），大致相符。此外，復有被告與證人鍾金菊於97年8月20日共同書立之保管條影本1紙、97年8月21日經授中字第09732915790號變更登記表1份可據（見他字第2453號卷第11頁；原審易字卷第160頁及反面）。惟上開被告所指：伊讓鍾金菊入股係因鍾金菊要向公共工程委員會申訴，與擔保出資完全無關等旨云云，不能採取。蓋此節除與其所稱應允鍾金菊入股係因寫保管條以避免鍾金菊持以領款，所以寫保管條隔天就讓鍾金菊入股等語（本院卷第104頁反面）不符外，證人鍾金菊亦堅證稱：「（問：在你於銀行將750萬元收據交給劉慶壽時，賴玉琪是否有明確跟你講一個可以將350萬元還給你的時間？）賴玉琪有跟我講說這個履約保證金退還時，我就可以拿到350萬元，但是他沒有講明確的時間，只有說履約保證金可以還的時候，他會還給我350萬元，但是我當時有跟賴玉琪說我把這個750萬元收據交出來了，那我的保障在哪裡？當時只有寫一張保管條交給人家，我就會有一個取捨，因為我還是會怕怕的，後來賴玉琪就說錢退回來一定會還我350萬，假如你不信任的話，就將這350萬元轉成入股金，當時賴玉琪在銀行時，說要轉換入股金百分之四十給我，我心裡想750中我佔350萬，照比例的話，我應該也要有百分之45左右，後來賴玉琪就說要百分之40給我，我覺得只有差一點點而已，所以我就同意入股（原審易字卷第61頁反面），亦以入股為交出收據之轉換。衡之常情，向公共工程委員會申訴亦不須入股柄盛公司至40%之鉅之必要，仍應以該入股之舉與被告要求鍾金菊交出保管條之舉密切相關，而表彰鍾金菊念茲在茲之擔保利益。準此，被告至遲迄97年8月20日與鍾金菊書立保管條予聯邦銀行經理劉慶壽保管時，已知鍾金菊就標案之保證金出資350萬元，且鍾金菊遲未將收據交付予被告之原因，正是因鍾金菊以占有該收據作為擔保該等出資款之手段，又為使其上開擔保手段不致落空，始與被告又有書立保管條交予劉慶壽保管及入股之議至明。則縱被告允諾鍾金菊入股柄勝公司百分之40股份時，鍾金菊確未再出資，但該等入股實為其出資350萬元擔保利益之轉換，此情且為被告所明知，至為灼然。被告於承接柄盛公司之初，雖為唯一股東，有97年5月29日經授中字第09732353600號變更登記表1份可考（見原審易字卷第159頁及反面），然嗣後被告既已知鍾金菊就保證金亦有出資350萬元，在協商之過程中並已知悉該保管條之占有對鍾金菊而言，表彰擔保出資350萬元之利益，猶「為怕告訴人單方將保證金領走，當告訴人主動提議交由劉慶壽保管，就欣然同意，允諾當台電通知時，和告訴人一起向劉慶壽領取收據」（詳他字第2453號卷第33頁被告之供述），又因寫保管條而應允鍾金菊入股柄盛公司，亦有柄盛公司變更登記表在卷可佐（偵字第2304號卷第36頁），則自98年3月13日鍾金菊入股斯時起，柄盛公司不僅在法人格上與被告分離而別一，經濟上亦已非可認係同一體。縱被告主觀上認為深澳發電廠發還予柄勝公司之保證金全數歸屬於伊，然嗣後之發展已致情事有所變更，難認其在鍾金菊亦為柄盛公司股東之情形下，被告對於歸屬於柄盛公司之上開款項得予任意支配，或對柄盛公司該等款項存有一個屆期且無抗辯存在的請求權，自應認具不法所有意圖。至鍾金菊出資之350萬元，究係鍾金菊對劉國家或柄盛公司之借款（證人鍾金菊、劉文忠所證，分別見本院卷第88頁、第91頁；證人鍾金菊所證，原審易字卷第51頁、第58頁正、反面；被告供述，見他字第2453號卷第32至34頁），或係對標案之投資（證人劉國家所證，見他字第2453號卷，第51至55頁；證人柯中村所證，見他字第2304號卷第64至67頁、本院卷第87頁；證人劉建宏所證，見他字第2304號卷第64至67頁），卷內證人所證並不一致。惟不論該等出資性質為何，仍不影響前揭被告將應歸屬於柄盛公司資產750萬元侵占入己之論斷。㈢辯護人又為被告辯稱：深澳發電廠於97年6 月24日、25日發
函解除契約後，通知被告可領回履約保證金時，保證金取回權已經存在，此時柄盛公司之股東僅有被告一人，被告主觀上確實可以支配領回之履約保證金云云。惟被告正因無法與告訴人就該等履約保證金之歸屬獲致合意，始遲遲未能領回該等款項；迨此爭議持續懸宕，深澳發電廠乃以柄盛公司受領遲延，而將該筆應發還之保證金750 萬元提存至桃園地院提存所，被告以柄盛公司代理人身分，至桃園地院提存所聲請領取提存之750 萬元，其時間點分別已係98年6 月29日、98年6 月30日，分別有深澳發電廠98年6 月29日D 深澳字第09806000901 號函、原審法院98年度取字第1706號領取提存物聲請書各1 份可參（見他字第2453號卷第12、41頁）。上開750 萬元於98年7 月9 日匯入柄盛公司所有之臺灣銀行帳戶，斯時柄盛公司早非僅有被告為股東之一人有限公司，亦有該公司變更登記表可參（見他字第2304號卷第35頁）。而被告既知渠與鍾金菊間就該筆履約保證金之歸屬存有爭議，復曾因此有書立保管條，將保管條97年8 月20日交付劉慶壽及98年3 月13日入股柄盛公司等安排，自不能再以97年5 月30日購買柄盛公司之股東僅其一人，執為其所為無不法所有意圖之論據。
五、原審未察前開各情，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤，檢察官提起本件上訴，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告概括承受柄盛公司時，確為柄盛公司之唯一實質股東，據此認為深澳發電廠退予柄盛公司之750 萬元為其承接柄盛公司及電廠標案時，即納入風險評估考量之損失彌補資金，因此不甘鍾金菊憑該保管條亦欲分配款項，始有本案犯行等情由，暨柄盛公司因無從承作深澳發電廠標案後已停業，因被告所為實際受損害者，實為鍾金菊以柄盛公司股份作為出資擔保之利益；被告犯後就事實並未飾詞狡辯，僅就法律適用為己辯護，前無犯罪科刑之紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行，暨其有正當職業、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第
4 項分別定有明文。本案自應適用上開修正後刑法規定而為沒收之宣告。又按犯罪行為人之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1 規定，係採義務沒收原則，且為澈底剝奪不法利得，依該條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。查被告雖為柄盛公司實質出資者，亦得分配該等應歸屬於柄盛公司之款項，然此究無解於被告侵占其因業務上持有，應歸屬於柄盛公司之款項新台幣750 萬元之事實，至該等款項經宣告沒收後，究應由檢察官依刑事訴訟法第473 條如何分配，乃屬另事。此筆款項雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵中 華 民 國 106 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條第2項 （業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。