臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2637號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 許煌上列上訴人因被告違反律師法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
5 年度易字第85號，中華民國105 年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第6829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：懷恩開發股份有限公司（下稱懷恩公司）於民國94年間，就宜蘭縣○○鄉○○段○○○號等土地申請設置「宜蘭縣私立懷恩生命紀念館」之殯葬設施，經宜蘭縣政府核發建造執照，惟引發宜蘭縣冬山鄉大進村（下稱大進村）之村民抗爭，並組成大進村自救會（下稱自救會），合力阻擋懷恩公司興建納骨塔。詎被告許煌明知未取得律師資格，不得辦理訴訟事件，竟意圖營利，主動向時任自救會會長江朝陽表示其任職律師事務所，可提供法律資源，樂意「有償」協助大進村進行行政爭訟，抗爭上開殯葬設施，江潮陽隨後即指示「宜蘭縣冬山鄉大進社區發展協會」（下稱發展協會）辦理，並由總幹事曾國明（已歿）負責與被告聯繫，由被告負責撰寫訴狀後，以電腦傳真予發展協會收受，再由該協會以第3 屆理事長蕭溪泉之名義進行相關行政訴訟（下稱相關行政救濟事件）。繼上開殯葬設置案於102 年1 月23日遭主管機關廢止後，被告隨即向發展協會要求提供法律服務之報酬未果，轉而於102 年7 月22日向原審法院起訴請求發展協會給付94年起至102 年為止之法律服務報酬約新臺幣（下同）314 萬餘元。嗣因被告遭告發教唆蕭溪泉於原審法院
102 年度訴字第275 號民事案件（下稱系爭民事事件）審理中涉犯偽證罪嫌，始發現上情。因認被告涉犯律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件及刑法第157 條之意圖漁利包攬訴訟等罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告涉有前揭未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件、意圖漁利包攬訴訟等罪嫌，無非係以被告之供述（
103 年度他字第81號卷【下稱上開他字卷】，103 年2 月12日偵訊筆錄第7 、8 頁）；證人蕭溪泉之證詞（同上筆錄，第5 、6 頁）；證人蕭溪泉於民事訴訟中提出之「民事證人陳報狀」（上開他字卷，告證9 ）；被告於偵查中提出「行政訴訟委任狀」、「行政停止執行聲請狀」、「訴願書」、「行政準備書狀」、「行政訴訟起訴狀」等資料（上開他字卷，被告提出刑事答辯及告訴狀所附證8 以下）；原審法院民事102 年度訴字第275 號卷宗及判決書暨本院103 年度上字第1082號判決書為其論據。
肆、訊據被告堅決否認有何未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行，辯稱：伊為大進村地主之一，以地主身分維護自己及大進村全體共同利益，並委請律師協助，訴訟一體不生所謂包攬他人訴訟之問題。又伊係在宜蘭當地律師無人肯接案下，不得已出面維護自己及大進村共同利益，委請伊當時任職事務所之沈永宏律師協助，從而給付律師費用及報酬，至法所當然。況另案民事確定判決（即本院103 年度上字第1082號）亦認定伊係以地主身分，就自己權益息息相關系爭納骨塔案，依法進行相關行政救濟程序，且自始未約定任何報酬，自無所謂「包攬訴訟」、「意圖營利」之情等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告並未取得律師資格，而有負責撰寫相關行政救濟事件訴狀，且上開殯葬設置案於102 年1 月23日遭主管機關廢止後，被告即向發展協會要求提供法律服務之報酬未果，轉而於
102 年7 月22日向原審法院起訴請求發展協會給付94年起至
102 年為止之法律服務報酬約314 萬餘元等節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第41頁），且經證人蕭溪泉於檢察官訊問時具結證述甚詳（見上開他字卷第257-258 頁），復有相關行政救濟事件之行政訴訟委任狀、行政停止執行聲請狀、訴願書、行政準備書狀、行政訴訟起訴狀，及原審法院102 年度訴字第275 號、本院103 年度上字第1082號民事判決在卷可稽（見上開他字卷第111-155 頁、103 年度偵字第3955號卷第10-13 頁、原審卷第14-17 頁），是此部分事實，固堪以認定。
二、惟以：
（一）證人蕭溪泉於原審法院系爭民事事件102 年11月26日、10
3 年3 月6 日言詞辯論期日具結證稱：（你自己個人是否曾經僱用原告【即本案被告，下同】而進行相關的行政救濟？）我自己個人沒有，那應該之前村長江潮陽有電話介紹原告給我，原告是地主之一，原告表示在台北的律師事務所上班，能夠提供我們阻止懷恩靈骨塔在大進村設立，他可以提供一些法律資源來幫自救會打官司，後來事情都是交給總幹事曾國明去處理；（就你所知，大進村之村民有沒有僱用原告代為進行訴訟？）當時在自救會開會就有共識要找律師幫忙，並不是我一個人的決定，當時並沒有確定要找原告，自救會有派代表去找宜蘭的律師，可是找幾位律師都沒有人要接案，後來透過江潮陽的介紹才跟原告接洽。就我的認知，大進的村民應該是沒有要僱請原告去進行訴訟，我是自救會副會長，這也是個責任，既然大家有共識之後，我就有責任去找人幫忙，這也是我應盡的義務；（原告表示願意提供法律資源的時候，原告是如何說的？）她當初也沒有提到酬勞的問題，重點也是大家忙著打官司，她站在地主之一的地位，所以她也很樂意接受這個官司的工作等語明確（見102 年度訴字第275 號卷二第63、64、205 、206 頁），而被告於93年間確有購入坐落大進村內之2 筆土地，係大進村內地主之一等情，亦有土地所有權狀2 紙在卷可稽（見原審卷第12、13頁），則被告對於懷恩公司在大進村內設置殯葬設施之相關行政救濟事件應為利害關係人。據此，足見被告在相關行政救濟事件進行中，係立於大進村地主利害關係人之地位而進行訴訟，且並未與任何人約定報酬，是尚難僅因被告有參與相關行政救濟事件之進行，逕推論被告所為主觀上即具有營利之意圖。
（二）至本院依檢察官之聲請傳喚證人蕭溪泉到庭，而證人蕭溪泉於本院審理時具結證稱：【提示臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第275 號民事卷二第66頁反面，即102 年11月26日言詞辯論筆錄第9 頁】當時你曾證述被告曾經在官司中途提出要求委任報酬54萬元，當時有寄了1 份，大進村村民都有等案情，能否請你詳細說明，當時被告是如何向大進村自救會要求54萬元報酬的細節？）太久了，我忘記了，當時她是地主，但是有要求54萬元，她當時怎麼要求的我忘記了；（有無54萬元這回事？為何你會提出有54萬元的這件事，你如何得知？）我忘記了；（你是否是大進村村民？）是；（你有無收到你所謂的寄了1 份大進村村民都有54萬元的什麼？）我忘記了等語（見本院卷第38頁），然依證人蕭溪泉上開證述，可見其固於系爭民事事件原審法院102 年11月26日言詞辯論期日，為被告曾於相關行政救濟事件進行中，向大進村村民以書面提出54萬元報酬請求之證詞，然現距離事發當時時間太久，詳情已不復記憶等情，惟佐以證人蕭溪泉系爭民事事件同次言詞辯論期日並證稱：（你當時稱許煌是地主，所以很願意幫忙，過程中沒有提到委任報酬，事後才提出，是否正確？）中途提出，但是她不是跟我說，應該是對江潮陽說，中途是何時日期不記得；（對何人提出54萬元的要求？）大進村她不曉得寄了幾份等語（見102 年度訴字第275 號卷二第66頁），足認證人蕭溪泉於系爭民事事件作證當時就被告是否有提出54萬元報酬之要求，並非知悉詳情，亦無親自參與見聞。況證人江朝陽於系爭民事事件原審法院102 年11月26日言詞辯論期日當庭亦證稱：證人蕭溪泉表示當時是我跟原告【即本案被告，下同】接觸，我們談的內容他不清楚，證人蕭溪泉表示我交辦給大進社區發展協會負責與原告聯繫打官司，應該不是我交辦的，是村民開會決議的，我沒有那麼大的權力交辦。陳報狀記載報酬的部分證人蕭溪泉不清楚，我跟原告從來沒有談過，證人蕭溪泉當然不清楚，我們從來沒有談過報酬的事情等語明確（見102年度訴字第275 號卷二第69頁反面），故無足僅憑證人蕭溪泉上開於系爭民事事件原審法院102 年11月26日言詞辯論期日所為部分證述，即作為論斷被告有公訴意旨所指未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行之憑佐。
（三）再者，被告於相關行政救濟事件結束後，固於102 年8 月12日以其為自己及大進村全體共同利益進行相關行政救濟事件最終得到勝訴目的，因而對發展協會、藍細川、張文仁、江潮陽等人提起民事給付報酬訴訟（即系爭民事事件），於系爭民事事件，被告原主張依據委任契約關係請求，嗣改依僱傭契約關係請求，惟系爭民事事件之被告發展協會等人均以本案被告係大進村地主之一，其係以自己專業知識能力為自己與部分村民共同利益而提起相關行政救濟事件，兩造間並不存在委任或僱傭契約關係等語置辯，該給付報酬訴訟經原審法院以102 年度訴字第275 號判決認定兩造間就相關行政救濟事件自始並無僱傭契約關係存在，並經本院103 年度上字第1082號駁回被告上訴確定，有上開原審法院、本院民事判決在卷足考。可見被告於該給付報酬訴訟係先主張依委任契約關係請求，後主張依僱傭契約關係請求發展協會等給付報酬，而無論依委任或僱傭契約關係請求，被告均自認基於自己之利益而為自己及大進村提供法律意見，且最終得到撤銷違法行政處分之目的，進而由大進村民共享受此利益，大進村民既享受到利益即應主動給付報酬金，卻置之不理，被告始提起該給付報酬訴訟。惟據前述，被告於系爭民事事件中所主張之報酬請求在相關行政救濟事件進行中，並未與任何人有委任或僱傭契約關係之合意存在，從而，被告在相關行政救濟事件進行中，既未與任何人有約定報酬之合意，自亦不得徒憑被告事後因自認相關行政救濟事件最終得到勝訴，進而使大進村全體地主財產有所助益，且因其於相關行政救濟事件進行中，有利用其任職於事務所之上班時間，使用事務所之資源，並諮詢律師，有被告所提出沈永宏律師出具之民事陳明狀在卷足參（見原審卷第31頁），嗣相關行政救濟事件既獲得勝訴確定，大進村自救會應按一般交易常情給付律師費、感謝金，而提起系爭民事事件一情，即推認被告自始具有藉相關行政救濟事件進行而從中獲取利益之營利意圖。
（四）公訴意旨所憑證人蕭溪泉於民事訴訟中提出之民事證人陳報狀（見上開他字卷第36-37 頁），僅能證明被告協助證人蕭溪泉撰寫民事證人陳報狀，及被告為發展協會撰寫訴狀，進行行政訴訟等情；至卷附被告於偵查中提出之行政訴訟委任狀、行政停止執行聲請狀、訴願書、行政準備書狀、行政訴訟起訴狀等資料，則僅能證明被告曾於94年間起，為證人蕭溪泉等人辦理訴訟事件之事實，而據上開文書無法證明被告行為時具有營利之意圖，是尚無法以上開民事證人陳報狀等證據，作為被告有公訴意旨所指未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行不利認定之依憑。
（五）公訴意旨固執卷附原審法院民事102 年度訴字第275 號卷宗及判決書暨本院103 年度上字第1082號判決書，以佐證被告為發展協會撰寫訴狀後，繼而向該協會起訴請求報酬，益徵其確有「意圖營利」而辦理訴訟事件之事實。惟上開系爭民事事件卷宗、判決書，僅能證明被告確有對發展協會等人提起民事訴訟請求給付報酬，而據前述，被告固有為相關行政救濟事件之訴訟行為，惟被告既為大進村地主，為利害關係人之一，其為保護自己及大進村全體共同利益進而為相關行政救濟事件，且在相關行政救濟事件進行長達數年之期間，並未與發展協會或代表大進村之人有達成任何給付報酬之合意，自不得逕認被告有從中取利之意圖，職是，尚難僅據上開系爭民事事件卷宗、判決書，即推認前揭公訴意旨所指之待證事項，亦無從以上開系爭民事事件卷宗、判決書，作為論斷被告有公訴意旨所指未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行之憑佐，而為被告不利之認定。
（六）公訴人雖依據本案被告於偵查中之供述，以證明被告固坦稱並無律師資格，而提供發展協會訴狀進行訴訟之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：雖然沒有律師資格，難道法務人員不能夠請求薪資云云（見上開他字卷第260-261 頁，103 年2 月12日偵訊筆錄第7 、8 頁），然被告自始未供承有未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行之證據。
三、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以公訴人所舉之證據與所指出之證明方法既未足使原審確信被告犯有刑法第157 條之意圖漁利挑唆或包攬他人訴訟、律師法第48條第1 項之非律師意圖營利辦理訴訟事件罪，不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告坦認自己並無律師資格，而提供發展協會訴狀進行訴訟之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：雖然沒有律師資格，難道法務人員不能夠請求薪資云云（見上開他字卷103 年2 月12日偵訊筆錄第7 、8 頁）。
又依照原審法院102 年度訴字第275 號卷宗及判決書、本院
103 年度上字第1082號判決書，被告為發展協會撰寫訴狀後，繼而向該協會起訴請求報酬，益徵其確有「意圖營利」而辦理訴訟事件之事實。是本件被告涉犯上開公訴意旨所載違反律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌及刑法第157 條之意圖漁利包攬訴訟罪嫌，自堪認定。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，另為適法之判決等語。
三、惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 106 年 4 月 11 日