臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2040號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 楊永昌選任辯護人 袁大為律師
施竣中律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第106號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述、其他文書證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人於原審判決中、審判外之證（陳）述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告楊永昌明知中國大陸地區人民即告訴人蔣興梅係被繼承人楊順全（民國一０二年十二月十八日死亡）之配偶，亦係楊順全之合法繼承人之一，因欲辦理原為被繼承人所有之新北市○○區○○段○○○○○號土地及門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號建物之所有權移轉登記，明知前揭不動產係蔣興梅實際居住，而被告及其兄楊大昌、其妹楊慧蘭就前揭不動產均未有賴以居住之必要及事實，竟基於使公務員登載不實之犯意，先於一０三三年三月五日在土地登記申請書所附之繼承系統表上記載「繼承標的為台灣地區繼承人賴以居住」等文字後，再於一０三年四月十日持上述土地登記申請書向址設新北市○○區○○○路○段○○○號新北市淡水地政事務所，辦理前述不動產以「繼承」為原因之所有權移轉登記，致該地政事務所承辦人員將上述不實事項登載於其所職掌之土地登記相關公文書內，以此方式排除告訴人為前述不動產繼承之權利，足生損害於告訴人之繼承權利及地政機關管理前揭不動產所有權之正確性。及檢察官於原審審理中主張起訴犯罪事實尚包括（略以）：被告明知合法繼承人有告訴人、子女楊大昌、楊永安、楊慧蘭與被告共五人，基於同一犯意，以上述同一行為，致該地政事務所承辦人員將前述不動產之繼承人為楊大昌、楊永安、楊慧蘭與被告僅有四人之不實事項，登載於其所職掌之土地登記相關公文書內，屬起訴之同一行為。因認被告涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、公訴檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人蔣興梅、楊慧蘭於偵查中之證述、楊大昌之入出境查詢紀錄表，新北市淡水地政事務所一０四年十月二十七日新北淡地籍字第0000000000號函等資為論據。並於原審中補充：繼承系統表上所記載「繼承標的為台灣地區繼承人賴以居住」等資料，經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，而引用最高法院八十七年度台上字第四０八一號判決為據，認定被告有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
四、訊據被告固援用原審所坦承，被繼承人即其父楊順全於一０二年十二月十八日過世後，系爭不動產時為告訴人即其父所娶之中國大陸籍配偶蔣興梅所實際居住，其與兄妹弟楊大昌、楊慧蘭、楊永安當時均未居住於系爭不動產，於受其他子女繼承人之託辦理繼承登記事宜後，確於一０三年三月五日在土地登記申請書所附之繼承系統表上，有記載「繼承標的為台灣地區繼承人賴以居住」等文字，並於同年四月十日持上述土地登記申請書向新北市淡水地政事務所，辦理系爭不動產以「繼承」為原因之所有權移轉登記，而經地政機關於同年四月十五日將除告訴人以外之其他繼承人，即被繼承人之子女楊永安、楊慧蘭、楊大昌與被告等四人登記為系爭不動產之公同共有所有權人等情。惟堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，沿用原審審理中之辯稱（略以）：楊慧蘭、楊大昌二人於父親死後確實有表示要回老家即系爭不動產居住之意，因而在繼承系統表上記載此段文字；又告訴人於被繼承人死亡時係持有短期居留證，依法不得登記為不動產之所有權人等語。辯護人則另為被告辯稱（略以）：告訴人於一０三年五月十五日始取得長期居留證，在此之前為依親居留（短期居留），依法（臺灣地區與大陸地區人民關係條例）至多僅得就系爭不動產換算價額而為繼承，不能以不動產本身為繼承標的，告訴人繼承權利是否受損，屬民事、家事紛爭，並無妨害公務機關審查正確性而產生使公務員登載不實結果之刑事問題，又「賴以居住」之解釋，並不限於客觀之居住事實，亦包含主觀想要居住之意思，被告既依此理解，自無主觀犯意等語。
五、經查被繼承人楊順全於一０二年十二月十八日死亡，其繼承人包括中國大陸籍配偶即告訴人蔣興梅、子女楊大昌、楊永安、楊慧蘭與被告，遺產留有新北市○○區○○段○ ○○○○○號土地（權利範圍各五分之一），及其上之門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號房屋（建號第 2045號建物），該不動產時為告訴人所居住，楊大昌、楊慧蘭與被告當時均未居住於該不動產，被告於受其他子女繼承人之託辦理繼承登記事宜後，即於一０三年三月五日在土地登記申請書所附之繼承系統表上記載「繼承標的為台灣地區繼承人賴以居住」等文字，再於同年四月十日持上述土地登記申請書向新北市淡水地政事務所，辦理系爭不動產以「繼承」為原因之所有權移轉登記，經地政機關於同年四月十五日以繼承為登記原因，登記系爭不動產所有權人為楊永安、楊慧蘭、楊大昌與被告四人公同共有等情，業經被告於偵查及原審審理時所自承，核與證人即告訴人蔣興梅、楊永安於原審之證述、證人楊慧蘭於偵查及原審證述相符（參見他字卷第二四六頁以下，原審卷第一七三頁以下），並有新北市淡水地政事務所一０四年十月二十七日日新北淡地籍字第0000000000 號函及所附系爭不動產資料、土地登記申請書、繼承系統表、戶籍謄本等資料、被繼承人除戶謄本、財團法人海峽交流基金會認證之結婚公證書、親屬關係公證書、前揭不動產辦理繼承登記前後之土地登記第二類謄本存卷可稽（參見他字卷第十至十四，第十六頁至二十二頁，第七十二頁至第一一二頁、第一五０頁），固可認定。
六、惟查臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下稱兩岸關係條例）對於中國大陸籍繼承人繼承之遺產種類及範圍有特別規定。按被繼承人在臺灣地區之遺產，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。兩岸關係條例第六十七條第四項定有明文。此外同條第五項第二款另規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：二、其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額」。經查告訴人經我國核定之在臺居留時間係自九十九年五月三日至一０三年五月十四日，長期居留時間則自一０三年五月十五日起至一０六年五月十四止，業據證人即告訴人蔣興梅於原審證述明確（參見原審卷第一七三頁以下），核與卷附告訴人之居留證、入台證影本相符（參見他字卷第十五頁、第一五九頁以下）。告訴人於被繼承人死亡時即一０二年十二月十八日尚未取得在臺灣長期居留之許可，已足認定。是依上述特別規定，無論系爭不動產是否為臺灣繼承人所賴以居住者，告訴人因為尚未取得長期居留許可，均無從繼承系爭不動產本身，僅得於系爭不動產非屬臺灣繼承人所賴以居住時，得將繼承權利折算為價額而為繼承。
七、另查被告為專門執業地政士，迄今執業十餘年，已為被告自承在卷，並有被告開設地政士事務所網頁資料及蘋果日報新聞網頁報導在卷可考（參見他字卷第一二九頁以下）。被告熟知相關土地繼承法令，當屬正常，足見被告於土地登記申請書所附之繼承系統表上特別記載「繼承標的為台灣地區繼承人賴以居住」等文字之舉，非但有表示告訴人不得繼承系爭不動產本身之意，更不乏有告訴人就其繼承權利亦不得折算價額之意涵。惟本案重點仍在被告此舉是否因而該當刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件？
（一）按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。最高法院七十三年臺上字第一七一０號判例同此見解。該判例之個案事實，法院因而認上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。
（二）原審法院曾函詢新北市淡水地政事務所，該所以一０五年四月二十六日新北淡地登字第 0000000000 號函覆稱（略以）：「有關來函所附被繼承人楊順全之繼承系統表，經查其係於一０二年十二月十八日亡故，部分繼承人楊永昌、楊永安、楊蕙蘭等三人以本所一０三年四月十日收件淡地登字第 69860 號案，申請就被繼承人楊順全所○○○區○○段 2045 建號（權利範圍全部）及其基地（權利範圍五分之一）等不動產之繼承登記。又按被繼承人楊順全之除戶謄本記載，有大陸地區人民配偶蔣興梅，惟因被繼承人死亡當時尚未取得許可長期居留，按前開規定，尚不得繼承取得臺灣地區不動產，至申請人於繼承系統表切結『繼承標的為臺灣地區繼承人賴以居住』，衍生得否將前開不動產折算為遺產總額並按其繼承權利折算為價額疑義一節，應非屬不動產登記事項，本所未便置喙，併與說明」等語。另就原審所詢問，關於被告於繼承系統表上所載之臺灣繼承人賴以居住等文字，該所是否因而有義務將之登載於任何相關公文書上，該所同上函覆稱（略以）：「且查現行法令，地政機關就是類案件並無應於登記簿註記之規定」等內容（參見原審卷第三十二頁以下）。原審就如上相同問題另函詢主管機關內政部，該部亦函覆（略以）：「又繼承不動產是否為臺灣地區繼承人賴以居住，尚非土地登記應記載事項，地政機關無需予以註記或登載於相關公文書」等內容。此有內政部一０五年四月二十二日台內地字第 0000000000 號函附原審卷可證（參見原審卷第三十頁以下）。綜上可知，新北市淡水地政事務所亦得知悉告訴人並非取得長期居留許可之大陸配偶繼承人，依法無權繼承系爭不動產，是無論被告向新北市淡水地政事務提出申請時所附繼承系統表，是否記載繼承標的「為臺灣繼承人賴以居住」等文字，均不至影響告訴人不得繼承系爭不動產之結論，至告訴人雖因而影響繼承權利折算價額與否之權利，惟此並非新北市淡水地政事務所所能管理或決定，換言之，該所並非管理、認定繼承權利折算價額之有權機關，相關公文書無須，更不可能為此類註記或登載。是縱認該段文字有悖事實，亦非須登載於地政職務上所掌公文書之事項，此種連任意記載事項都不能算入公文書的文字，自難為有足生損害於告訴人或地政事務所登載正確之情事。若謂該段文字記載不過係被告片面之認知與表意，當不為過。是被告所記縱有虛偽而與事實不符，既非地政事務所所能置喙，更與其等職掌公文書記載事項無關，當無影響告訴人或地政事務所之權益。而告訴人得否及如何折算價額繼承其他遺產，乃與被告及其兄弟姐妹間之民事紛爭，應另循民事救濟途徑解決，實與申請地政登記案無涉。事實上，告訴人亦以民事原告地位，已提起民事訴訟，民事第一審亦為告訴人得折算價額繼承其他遺產，為原告（即告訴人）勝訴之判決，有臺灣士林地方法院一０四年度家訴字第七號判決附原審卷足證（參見原審卷第一四七頁以下），足認被告片面主觀認知，且與事實不符之記載，因非必須登載於公文書之事項，顯不拘束法院之判斷。是難謂被告所為，能該當於刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件。至被告何以不逕行記載大陸繼承人「未取得長期居留許可」之字樣，而係記載繼承標的為臺灣繼承人賴以居住。正如原審法院所正確推論，被告主觀犯意固不免有欲完全排除告訴人繼承所有遺產權利之打算，臨訟始知有如規定仍有利於己，而改以告訴人未取得長期居留置辯，惟縱使被告有使公務員登載不實之主觀犯意，而著手為上述行為，惟新北市地政事務所公務人員既未將本件不動產是否為臺灣繼承人賴以居住之事項註記或登載於相關公文書，以及此類記載根本非有義務之登載事項，自未對告訴人及地政事務所有所損害，刑法第二百十四條之客觀構成要件自未完成，該條亦未設有處罰未遂犯之規定，自不能以該罪相繩。
（三）至原審公訴人引用最高法院八十七年度台上字第四０八一號判決意旨，認提供不實資料供公務員「編列」於公文書，亦屬登載不實等語，固非無見。殊不論該案法律見解是否妥適之疑問，惟正如原審判決詳細區辨該判決與本案判決基礎事實不同之作法，本院細繹該案判決基礎事實及法律爭議略述如下（略以）：「繼承人之有無合法繼承權，與其於辦理繼承登記手續時，有無使用不實資料，係屬二不同之事實。如繼承人雖有合法之繼承權，但於辦理繼承登記時，曾使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以『編列』代替『登載』而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容『轉載』於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，亦不得僅因該繼承人有合法之繼承權，率認『係依法所應為之行為』，並不足生損害於公眾或他人。本件依前述，果被告已明知所有權狀在告訴人手中，並未滅（遺）失，竟又唆使李美珍等人立具『權利書狀不慎滅失屬實』之切結書做為附件，持以向地政機關辦理繼承登記。依卷附新竹市及新竹縣竹東地政事務所函送之登記卷，該管公務員並已將該切結書編列為登記卷之一部（原審更 (一 )卷第十二頁、第廿四頁），依上開說明，是否能認該管公務員並未將該不實事項登載於所掌之公文書﹖被告係『受託辦理繼承登記，乃屬依法所應為之行為』，所為尚不足生損害於公眾或他人﹖亦非無疑」。是可知該案乃係行為人辦理繼承登記時，出具切結書謊報土地所有權狀遺失供公務員編列於公文書之一部分，就此而言，當然不能說「編列」為公文書一部分，就不是「登載」之行為，是否登載於公文書，不能僅形式上以公務員並未轉錄為據，即使接受而編列於公文書之一部分，當亦屬之。惟提出土地所有權狀或切結書，乃係依內政部頒「繼承登記法令補充規定」之要求，並於登記完成之同時，應將原權利書公告作廢，屬法定必要且公務員有義務之登載事項。與本案告訴人本非許可長期居留之中國大陸籍繼承人，系爭不動產究否為臺灣繼承人賴以居住，非地政機關所問，並非該登記申請案所必要記載，亦非公務員有義務登載事項，顯有不同。即使公務員將被告所提出載有上述記載文字之申請書附列於地政事務所公文書之後，表面上為文件之一部分，但此部分非屬有義務登載之公文書內容，兩案基礎事實及法律爭議不同，自不能比附援引最高法院八十七年度台上字第四０八一號之判決事實及法律見解。
八、至原審公訴人另以：被告明知合法繼承人有告訴人、子女楊大昌、楊永安、楊慧蘭與被告共五人，基於同一犯意，以同一行為，致該地政事務所承辦人員將系爭不動產之繼承人為楊大昌、楊永安、楊慧蘭與被告僅有四人之不實事項，登載於其所職掌之土地登記相關公文書內，認被告同涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌部分。經查被告於同一繼承系統表上已明確載明被繼承人中有中國大陸籍配偶之告訴人，此觀該繼承系統表甚明（參見他字卷第一０三頁）。
足見被告對於告訴人亦為繼承人之一之事實，未曾加以隱匿而為不實申請或提出。正如原審判決正確指出：地政機關係處理因繼承事件發生後依法而為不動產登記之事宜，並非係直接登記繼承人人別之權責機關，而本件告訴人乃係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十七條規定而不得繼承登記為系爭不動產所有權人，如將不動產繼承登記之結果與繼承人人別登記等同視之，以二者不一致，即屬不實，恐非的論。是補充要旨所認被告使公務員登載不實之事項尚包含「致地政事務所承辦人員將前揭不動產之繼承人僅有楊大昌、楊永安、楊慧蘭及被告共四人之事項登載於執掌之土地登記相關公文書內」，尚有誤會。
九、綜上所述，被告固有意圖為不實記載，而在土地登記申請書所附之繼承系統表上記載「繼承標的為台灣地區繼承人賴以居住」等文字，持以向新北市淡水地政事務所，辦理所有權移轉登記之行為，惟所為與使公務員登載不實罪之構成要件未合，檢察官所舉證據無從使本院獲致被告確有該犯行之確信，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
十、上訴駁回之說明：
（一）檢察官仍執前詞為上訴理由外，另於準備程序中補充：被告於本案同一行為另出具不實之「所有權狀因保管不慎遺失」切結書（參見他字卷第一一二頁），隨同申請書、繼承系統表一併提出予淡水地政事務所，使承辦公務員將此不實事項登載於公文書。因認被告此部分所為亦涉犯使公務員登載不實罪，並於與起訴事實為同一事實，但原審對此卻未審酌等情。辯護人則為被告之利益辯稱，此部分未在起訴範圍，亦非原審審理之事實，且與原審認定「無罪」之本案事實，並無犯罪事實單一性而不可分之情等語。經查正如檢察官所言該「所有權狀因保管不慎遺失」之切結書係被告隨同申請書、繼承系統表一併提出予淡水地政事務所，而使承辦公務員將之編列而屬登載於公文書。是既為被告以同一申請行為同時提出，自屬單一案件，檢察官即使未於起訴書敘明，其起訴一部之效力仍及於該部，而依傳統實務見解，固然須起訴之一部及他部均屬「有罪」始生不可分之效力，惟是否有罪係以審判中之認定為準，且以更上級審之認定為據。是此部分自為起訴效力所及，雖原審判決漏未審酌，惟因原審就起訴之事實為無罪之諭知，自不與該部生不可分之效力，原審並未審酌該部事實，尚無違法不當，但本院為事實審之上訴審，仍應依本院所認定是否均屬有罪，以決定是否生不可分效力，而應判決之效果，從而本院自得就該部分一併審究。辯護人此處所辯尚無理由。
（二）經查訊據證人蔣興梅固結證稱（略以）：「九十七年結婚，九十八年五月二十九日就來台灣跟楊順全居住。我來台灣以後都是我們兩個老的同住，我沒有見過楊大昌與楊慧蘭，到我先生出殯那天才認識。楊永安偶而回來看父親，楊永昌到最後，楊順全生病跟跌倒來看兩次。所住房子的所有權狀，楊順全有交給我保管，就是他生病到最後過世前最後那幾個月。他過世之後，楊永昌、楊永安或是楊慧蘭、楊大昌，都沒有無問過我房子權狀這件事。楊永安跟我說過所有權狀部分，隨時去地政事務所申請都有。我一０四年五月去地政事務所詢問可否繼承，才知道這間房子已經辦理繼承登記在楊順全子女的名下，且上面註明他們賴以居住，這部分要到法院去解決。在此之前，楊永昌及其他兄弟姊妹都沒有問過房屋權狀在哪裡。楊順全還在的時候，大約是一００年左右，在楊順全住院的時候，楊永安與我在病房外面講到所有權狀去地政事務所申請就有這件事情，為何突然要提，我也不知道。說這句話的時候只有我們兩人在場，他說父親是我的先生，房子我有一份，要我分一點給他們，這是他們的權利。並無討論楊永安到要跟我拿所有權狀的事情。楊順全死亡後，被告楊永昌或楊永安在一０三年一月六日有到家中要找值得紀念的東西，並無尋找所有權狀的事情，他們有來找一些照片，他們自己找，我也拿出來給他們找，但沒有講要所有權狀」等語（參見本院卷第八十九頁以下）。
（三）惟訊據證人即被告之胞弟楊永安則結證稱（略以）：「父親後期都是我跟蔣興梅共同照顧，所以我們會碰面，我父親生病末期，蔣興梅常常跟他要房子，里長跟管區警員也打電話給我，蔣興梅跟我父親要房子，被我父親趕出去，有一次我父親叫我回去，當時告訴人蔣興梅有跟楊順全要房子，我當時有錄影，蔣興梅當場承諾不在乎房子，為何會談到所有權狀的事情，是因為蔣興梅一直跟我父親要房子，當時可能楊順全藏起來，蔣興梅一直跟楊順全要這房子，這是有紀錄的，我說這樣的東西去申請就有，我的認知是這樣。應該是在我父親過世隔年一月初，我跟楊永昌有回去找遺物，我當下有問蔣興梅關於所有權狀的事情，我翻到家中有錢或是東西都不見了，去辦理遺產登記的時候，我發現告訴人已經在一０二年十二月三十日把楊順全的郵局跟合作社的錢都領光。一０三年三月底我跟蔣興梅掃墓，我在車上又問蔣興梅所有權狀的事情，蔣興梅說沒有見過這個東西。這個過程中間蔣興梅打電話給我說沒有保障，我就上網去查，發現蔣興梅沒有權利登記為所有權人，好像是兩岸人民條例第六十七條，我也把法條文件交給蔣興梅。因為楊永昌叫我再問蔣興梅有無所有權狀，因為蔣興梅說沒有看過這個東西，楊永昌才去辦理所有權狀遺失切結，跟蔣興梅要所有權狀，是為辦理遺產登記，要過戶給我們兄弟姊妹，我們也有跟蔣興梅說是要辦理遺產登記的過戶，也有跟蔣興梅說過房子遺產登記過戶，她沒有份」（參見本院卷第九十一頁以下）。雖蔣興梅否認證人楊永安所言關於索討房子之事，而稱（略以）：「是我去買菜比較長時間，楊順全生氣不開門，我才請里長來勸楊順全，楊順全才開門讓我進去。因為楊順全常常發脾氣，說以後這個房子就可以給我，說我為何要鬧，我才回說我不在乎。楊永安一開始就有跟我說我對這房子沒有權利，沒有問我權狀的事情。至於錢領走的事，是老三跟老二說是否父親留下的錢就給阿姨，我聽他們這樣講還以為他們很孝順，知道我沒有錢，那些錢要給我，所以我才會去領」等語（參見本院卷第九十三頁）。
（四）比對兩位證人證言相同之處，至少可以確定，告訴人蔣興梅於被繼承人楊順全過世前，已為系爭不動產之繼承有所在乎，且在楊順全臥病在床時，楊永安已為此與之談及房地所有權狀去向之事，否則不會有在病房外面講到「所有權狀去地政事務所申請就有」等對話發生，亦可見蔣興梅不願交出權狀，被告及楊永安才會於楊順全過世後，至系爭房屋內，藉口（或特別）找尋有紀念價值之物，而試圖（或順便）尋找所有權狀而未果。又在蔣興梅始終向被告等兄弟稱未見權狀之前提下，實難確知被告主觀上是否得悉權狀在蔣興梅處保管，或於楊順全過世後即不逸而飛，尤有甚者，蔣興梅對於權狀在其保管之中，對於被告兄弟始終刻意隱瞞（參見原審中證言：他們沒問我，我也不知道那是所有權狀，我怎麼讓他們知道。原審卷第一七七頁至一七八頁），或藏放不欲其等發現之下（證人楊永安證稱：一０三年一月曾詢問過蔣興梅，其稱沒有），被告如何能取得權狀？又蔣興梅因為繼承爭議而不願交出該權狀之下，對於被告而言，該屬於繼承標的權利表彰的權狀，即無異遺失。至檢察官以系爭切結書是被告在一０三年三月五日即提出，而證人楊永安證稱，一０三年三月底曾二度詢問證人蔣興梅所有權狀之事，經蔣興梅告知沒有之後，向被告楊永昌說明，被告始立切結書向地政機關申請繼承登記等語，顯有不實。惟證人對於將近三年前的確切時間有所誤記，並非不可想像，是以三月初或三月底，實難苛責證人能明確記憶，更遑論證人至少在一０三年一月間即曾詢問蔣興梅，且與被告亦親往系爭房屋處搜尋未果，從而於同年三月提出系爭切結書，時序上亦無不當。是被告的主觀認知，無從取得的系爭權狀就是不見，對於被告而言就是遺失，亦即要將原權狀作廢之意，實難謂不實，從而公務員據以列如公文書以登載，非屬不實事項之記載。
（五）綜上所述，檢察官就切結書部分是否有不實事項，已難證明，而經起訴指明之部分亦經本院如前所述，同難證明與本罪之構成要件相符，是兩部分均屬無罪，原審判決已為詳細之調查及論證，而敘明無罪之理由並諭知，且不生兩部分均有罪之不可分關係，未就切結書部分有所論據，亦無違法不當。檢察官上訴無理由，原審判決亦無不當，自應將上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林婷立
法 官 陳美彤法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 1 月 25 日