臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2069號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖家慶選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師袁啟恩律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第735號，中華民國105年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度調偵字第584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖家慶犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖家慶在寶剛生命規劃有限公司（設於臺北市○○區○○○路○段○○○號，下稱寶剛公司）任職，得知謝志遠在福田妙國生命紀念館擁有30個塔位使用權，為圖個人資金周轉順遂，竟意圖為自己不法之所有，於民國102年12月19日前某日，在寶剛公司內鼓吹遊說，誑稱：可以代為出售，但應先確認權利及收取服務費，致謝志遠陷於錯誤，乃於102年12月19日16時30分許，在其臺北市○○區○○街住處樓下，交付新臺幣（下同）35,000元及塔位權狀予廖家慶；廖家慶見其已受騙，接續誑稱：塔位出售前，須先選定位置，每個塔位應繳30,000元管理費，先行繳納、較易出售，因謝志遠表示管理費高達900,000元，無力負擔全部，廖家慶為達詐騙目的，又誑稱：可先代墊600,000元，待塔位出售，再無息返還，謝志遠遂在103年1月24日15時許，在其住處樓下，再交付300,000元予廖家慶（合計詐得335,000元，嗣在原審及本院審理中，各返還60,000及275,000元）。嗣因廖家慶久未回復售出訊息，謝志遠於103年7月20日前往福田妙國生命紀念館查詢塔位選定結果，得悉廖家慶根本沒有辦理選位及繳付管理費，始知受騙。
二、案經謝志遠訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列所引之供述及非供述證據，上訴人即檢察官、上訴人即被告廖家慶（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第33頁反面至34頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，自得作為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭被告以代售塔位向告訴人謝志遠（下稱告訴人）誑騙詐取335,000元之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱，核與證人即告訴人指述被告向其詐騙收取服務費、塔位管理費；及證人廖祐新指證其陪同告訴人查證時，才知沒有被告所稱選定塔位及繳交管理費之事等情相符，復有告訴人之塔位權狀附卷可佐，堪信被告之上開自白與事實相符。本案事證已臻明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪於103年6月18
日修正公布、同年月20日生效施行，已提高其罰金刑，經比較結果，應以修正前之規定，較有利於被告。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，其
使告訴人分次交付現金，對同一被害人而言，係以一詐術行為，多次密接收受款項而侵害同一人之財產法益，屬接續犯之單純一罪。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，關於犯罪所得部分
，法院本應完整諭知沒收之法律效果及其替代手段，俾檢察官於執行時，得依實際情況妥適執行，乃原判決逕認因屬現金，且未實際扣押，而僅諭知追徵之替代手段，非但不符法律規定，亦不當剝奪檢察官執行之固有權限，實有未洽。且被告於本院宣判前，業將原審判決時尚未返還之犯罪所得275,000元，全數返還告訴人，有匯款單在卷可稽（見本院卷第43、54頁），原審未及審酌上情，而未納為量刑依據，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決未慮及被告無還款誠意，犯後態度不佳，量刑過輕云云，雖為無理由，惟被告上訴指摘原判決量刑過重，則非無據。是原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正途
取財，竟以代售塔位詐騙，所獲者乃不法暴利，且破壞人際互信基礎，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、所生損害、坦承犯行及返還全部犯罪所得之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。本案被告犯上開詐欺罪所得之335,000元，均返還告訴人，已如前述，依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳法 官 胡宗淦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 106 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。