臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2110號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 張文彬選任辯護人 黃憲男律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第427 號，中華民國105 年8 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第3248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張文彬前於民國98年初至同年3 、4 月間某日，在其宜蘭縣○○鄉○○路○○○○ 號住處，與告訴人王明進洽談合夥投資興建農舍事宜，雙方約定由王明進負責接洽、買進可供建造之農地、規劃興建（包含購買材料及找包商施工），建造所需之資金則由被告負責連絡金主張炎光提供，預計興建每棟農舍約需1 年2 個月，於此限期內賣掉完工之農舍所得價款由被告負責結算分配，扣除建造成本所餘之利潤，被告、王明進各得30% ，張炎光分受40% 。合夥內容議定後，王明進先後在宜蘭縣接洽、買○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○○○○ ○號○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段000 、000 之0 地號( 兩筆土地中有一筆係道路用地，可合併建造1 間農舍) ○○○鄉○○○段○○○ ○號( 重測前為○○段000 地號) ○○○鄉○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○ ○號等9 筆農地。上述土地○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段000 、000 之0 地號○○○鄉○○段○○○ ○號農地於買入不久後經合夥人全體同意直接賣掉，其餘6 筆農地均由王明進交予黃朝琴經營之楠朝營造有限公司承建，並已陸續建造完成；其○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○○段○○○ ○號之農舍銷售所得價款，連同轉售之前述3 筆農地賣得價款，均已結算並按約定比例分派利潤予各合夥人。惟被告就其餘4 筆農地○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○○○○ ○號農地興建完成之農舍（見附表所示；下稱系爭4 筆農舍），未經王明進同意即擅自出售，並以賠錢或買方要求維修、保固等不實之事由，遲未結算分配利潤予王明進，旋於各該農舍出售後至103 年5 月26日接受偵訊以前之某日，在宜蘭縣境內某處，將系爭4 筆農舍出售應分予王明進之下列利潤合計新臺幣（下同）1,591,743.3 元侵占入已：
㈠坐○○○鄉○○段○○○ ○號農地及其上同段000 建號農舍，
於99年10月15日締約出售予孫曉中之價格為910 萬元（扣除遲延交屋應罰45萬元違約金，加計追加設備13萬元，實收金額為878 萬元）878 萬元，扣除向李朝枝購買土地成本380萬元，再扣除農舍營建成本3,508,230 元○○○鄉○○段
000 建號之面積為212.62平方公尺，以每平方公尺16,500元，估算其營建成本為3,508,230 元）；另扣除買地仲介費76,000元、出售仲介費182,000 元、建築設計費用150,640元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費17,580元，其利潤為1,025,715 元，應付給王明進之30% 利潤計為307,
714.5 元。㈡坐○○○鄉○○段○○○○○○ ○號農地及其上同段000 建號農
舍，於99年12月23日締約出售予藍富淵之價格為300 萬元，扣除向劉阿粉購買土地之成本1,245,000 元，再扣除農舍營建成本1,369,005 元○○○鄉○○段648 建號面積為82.97平方公尺，以每平方公尺16,500元，估算其營建成本為1,369,005 元) ；另扣除買地仲介費7 萬元、出售仲介費8 萬元、建築設計費用75,590元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費20,980元，其利潤為119,590 元，應付給王明進之30% 利潤計為35,877元。
㈢坐○○○鄉○○段○○○ ○號農地及其上同段000 、000 建號
農舍，於99年10月16日締約出售予林玲華之價格為835 萬元（嗣因追加、刪減工項結果，實收金額為8,015,000 元) ，扣除買地之成本2,262,554 元○○○鄉○○段000 、冬山鄉
000 地號係以495 萬元向林秀美買入；此兩筆土地經合併分割後之面積分別為759 平方公尺及639 平方公尺，以此面積分攤之購入成本分別為2,262,554 元、2,687,446 元) ，再扣除農舍營建成本2,770,185 元（福山段684 、685 建號之面積分別為122.52平方公尺及45.37 平方公尺，以每平方公尺16,500元，估算其營建成本為2,770,185 元) ，另扣除買地仲介費45,251元、出售仲介費208,750 元、建築設計費用
8 萬元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費22,060元，其利潤為2,606,365 元，應付給王明進之30% 利潤計為781,909.5 元。
㈣坐○○○鄉○○段○○○ ○號農地及其上同段000 建號農舍（
門牌○○○鄉○○○路○○○ 巷○○號），於102 年1 月2 日締約出售予莊國明之價格為794 萬元，扣除買地成本2,687,44
6 元，再扣除營建成本3,272,726 元○○○鄉○○段000 地號上之農舍面積為198.347 平方公尺，以每平方公尺16,500元，估算其農舍營建成本為3,272,726 元），另扣除買地仲介費53,749元、出售仲介費20萬元、建築設計費用135,603元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費16,500元，其利潤為1,554,141 元，應付給王明進之30% 利潤計為466,
242.3 元。㈤因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件。如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第335 條第1 項侵占罪嫌，係以王明進、黃朝琴、林素惠、林玲華、孫曉中、藍富淵、張炎光、莊國明、陳宏欽、黃馨玉、林義豐等人之證詞，以及合夥字條、配建農舍支出明細、土地登記謄本、異動索引、農地配建農舍買賣契約書、授權書、匯款申請書、不動產買賣契約書、交款備忘錄、匯款回條聯、照片、建材表、平面圖、立面圖、支票、交款備忘錄，以及被告於民事訴訟提出之附表、服務費用證明、服務費收據、服務費支付承諾單、服務費確認單、統一發票、證明書、自行收納款項統一收據、臺灣省宜蘭農田水利會函、黃馨玉地政士事務所收費明細表、臺灣省建築師公會96年度宜蘭縣建築物總工程費單價參考表、土地登記謄本、建物登記謄本、黃朝琴配建農舍支出明細等件，為其主要論據。
四、訊據被告對其於98年初至同年3 、4 月間某日，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○ 號住處，與王明進洽談共同興建農舍事宜；雙方約定由王明進負責接洽、買進可供建造之農地、規劃興建（包含購買材料及找包商施工），建造所需之資金則由被告負責連絡金主張炎光提供；賣掉完工之農舍所得價款由被告負責結算分配，扣除建造成本所餘之利潤，張炎光分受40% ，王明進與被告各得30% ；議定後，王明進先後在宜蘭縣接洽、買○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○○○○ ○號○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段000 、000之0 地號（兩筆土地中有一筆係道路用地，可合併建造一間農舍）○○○鄉○○○段○○○ ○號（重測前為大吉段343 地號）○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段000 ○○○鄉○○段○○○ ○號等9 筆農地；上述土地○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段000 、000 之
0 地號○○○鄉○○段○○○ ○號農地於買入不久後同意直接賣掉，其餘6 筆農地均由黃朝琴經營之楠朝營造有限公司承建，並已陸續建造完成。其○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○○段○○○ ○號之農舍銷售所得價款，連同轉售之前述
3 筆農地賣得價款，均已結算並按約定比例分派利潤；被告就其餘4 筆農地○○○鄉○○段○○○ ○號、863 地號○○○鄉○○段○○○ ○號○○○鄉○○段○○○○○○ ○號農地興建完成之農舍（下稱系爭4 筆農舍），出售後尚未與王明進結算分配利潤等情坦認在卷，且不爭執公訴意旨所指○○○鄉○○段○○○ ○號農地及其上同段000 建號農舍之出售價格910萬元（實收878 萬元）、購地成本380 萬元、買地仲介費用76,000元、出售仲介費182,000 元、建築設計費150,640 元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費17,580元○○○鄉○○段○○○○○○ ○號農地及其上同段648 建號農舍之出售價格300 萬元、購地成本1,245,000 元、買地仲介費用7萬元、出售仲介費8 萬元、建築設計費75,590元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費20,980元○○○鄉○○段○○○ ○號農地及其上同段684 、685 建號農舍之出售價格
835 萬元（實收8,015,000 元）、購地成本2,262,554 元、買地仲介費用45,251元、出售仲介費208,750 元、建築設計費8 萬元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費22,060元○○○鄉○○段○○○ ○號農地及其上同段721 建號農舍之出售價格794 萬元、購地成本2,687,446 元、買地仲介費用83,749元、出售仲介費20萬元、建築設計費135,603 元、水利搭排規費19,835元、代書費及代辦規費16,500元等事實。惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：我與王明進所簽「全數與張炎光合作興建農舍之利潤依結算淨利，依30% 作為王明進先生之服務費」之契約，從王明進在原審103 年度訴字第
173 號民事訴訟起訴狀及民事準備㈡狀之主張（原審卷第27至33頁），可知性質上是類似委任契約，並非合夥契約；我與王明進係因就起訴書所指農舍售出價額扣除支出成本之房屋營建款、設計費計算基礎主張不同，致無法算出盈虧進而確定應給付王明進淨利之數額，我並無侵占持有應給付王明進淨利之不法所有意圖等語。
五、經查：㈠被告與王明進於98年2 月至3 月間，口頭約定合作從事「農
地或配合興建農舍之買賣」，並由王明進負責找農地、買賣，規劃農舍外觀，及出售時協力找尋買主或委託仲介出售等勞務工作；被告則負責繪製建築圖、申請建築執照、聯繫訴外人張炎光進行出資，而興建農舍工程則交由訴外人楠朝營造公司承攬，再依實際收支進行結算，其結算方式為總收入先扣除土地購入款、房屋營建款後，將餘額40% 分配於訴外人張炎光，60% 分配給被告，被告再扣除其所支出之買入及賣出仲介費、設計費、規費、代書費後，將淨利餘額之一半給付予王明進作為服務費等情，業經被告供述在卷，核與王明進、張炎光之證述內容相符，並有合夥字據在卷可佐（他字卷一第8 、9 頁）。又附表所示各筆房地均係由張炎光本人或授權被告以其名義與買受人簽約○○○鄉○○段000 、
000 地號這兩筆房地於本件偵查中尚未結算完畢，張炎光與被告合作的10筆農舍建案（土地計9 筆，其中1 筆分成2 個建案），有1 、2 筆沒有賺到錢；○○段0000之1 經結算為虧本，所以沒有分配盈餘；賣出價金均匯入張炎光個人帳戶內等情，業經張炎光證述在卷（他字卷三第268 至270 頁；民事卷二第309 、310 頁），被告對此亦不爭執（原審卷第20頁背面），並有系爭4 筆農舍之買賣契約書、營建估驗單、請款收據、授權書在卷可佐（原審卷第34至81頁）。以上事實，均堪認定。
㈡被告就系爭4 筆農舍出售過戶完成後，固應由被告依上揭約
定之結算方式分配利潤，惟被告與王明進對於系爭4 筆農舍屬支出成本（包括土地購入款、房屋營建款、買入仲介費、賣出仲介費、設計費、規費、代書費）之房屋營建款，及其中3 筆之設計費實際支出金額，主張不一。王明進乃依雙方合作從事「農地或配合興建農舍之買賣」之口頭約定，主張雙方非合夥關係而係無名契約，請求被告依上揭約定之結算方式分配，房屋營建款則應以臺灣省建築師公會96年度宜蘭縣建築物總工程費單價參考表計算，而提起民事訴訟請求被告應給付王明進服務費220 萬元；嗣經臺灣宜蘭地方法院於
105 年6 月13日以103 年度訴字第173 號民事判決認定應以實際支出之房屋營建款及設計費為依據，認定王明進依約可受分配之服務費為27,471元，審酌其已履行部分約占其勞務工作三分之一，判決被告應給付王明進9,157 元及法定利息，駁回王明進其餘之訴，該民事判決已於105 年7 月13日確定（下稱民事確定判決）之情，有民事確定判決及原審公務電話紀錄在卷足稽（原審卷第98至108 、117 頁），復經本院調閱臺灣宜蘭地方法院103 年度訴字第173 號民事全卷核閱無誤。足認被告辯稱其與王明進因雙方認定計算支出之房屋營建款及設計費之數額基礎不同，而有相當金額之出入，並非無稽。
㈢又被告與王明進上開約定應給付王明進之服務費之結算方式
，審酌被告自承雙方先前已有如上揭民事確定判決附表一編號1 至6 所示土地配合興建農舍買賣，並已由被告依上揭約定結算方式給付服務費給王明進乙情，雙方顯然係採個案結算，並非總筆合併計算，足徵被告於前揭民事事件審理中自承雙方係個案分別結算等語，與事實相符。而就本件系爭4筆農舍，在王明進於103 年6 月12日提起民事訴訟前，有其中3 筆農舍即上揭民事確定判決附表二編號1 至3 所示之土地農舍售出取得買賣價金，然尚未分配淨利給王明進之事，固為被告所不爭執。但稽之該民事確定判決雙方爭執之房屋營建款及設計費支出金額，雙方依計算基準不同在房屋營建款即有如附表所示之龐大金額差距，則被告在未確實釐清前，縱一時未依王明進主張之計算基準結算淨利給付，亦屬事理之常，無從以此推論被告在尚待結算釐清數額明確前，即有侵占所持有王明進淨利之不法所有意圖。
㈣又公訴意旨係依臺灣省建築師公會96年度宜蘭縣建築物總工
程費單價參考表，三層樓以下鋼筋混凝土造之辦公室、住宅、倉庫等類以建築物，每平方公尺總工程費用為16,500元，依此價格作為計算系爭4 筆農舍營建成本之基準（起訴書第
8 頁）。但系爭4 筆農舍均非96年間所興建，何得以援用上揭單價參考表作為營建成本之計算基礎？並未見檢察官舉證說明。再者，民事確定判決根據相關工程估驗單及黃朝琴之證言，所認定之房屋營建款均遠高於檢察官（同王明進）之認定數額（見附表所示）；經加總計算後，除附表一編號3所示房地有獲利外，其餘均認定為虧損，有民事確定判決附表二可佐（原審卷第107 、108 頁）。足見檢察官認定被告侵占盈餘之計算基礎容有錯誤，自無從認定被告就「已實際產生之利潤」予以侵占入己。
㈤從而，被告與王明進就系爭4 筆農舍究屬盈虧，既有如上揭
民事確定判決附表二編號1 至4 所示計算基準不同因而產生相當之數額差距，自不得率認被告有依王明進所主張之計算基準而為結算並為給付之義務，進而推論被告未依此給付即有侵占持有王明進應得淨利之不法行為。
六、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉出之事證因不能證明被告確有侵占犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪確信，自應為無罪之判決。
七、原審同本院見解，而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨雖以：依被告代理張炎光簽署之紙條記載：「全數與張炎光合作興建農舍之利潤依結算淨利依30% 作為王明進先生之服務費」等語；及依「配建農舍支出明細」足證：張文彬○○○鄉○○段○段○○○ ○號（重測前為大吉段343 地號）○○○鄉○○段○○○○○號、已作出明細表結算各該農地興建農舍之利潤數額。被告嗣後結算○○○鄉○○段000 地號上興建賣出之農舍尚有229,021 元盈餘○○○鄉○○段○○○○○○ ○號上興建賣出之農舍尚有6,733 元盈餘，可見被告先前辯○○○鄉○○段○○○ ○號及○○段0000○0 地號上興建出售之農舍賠錢云云，顯然不實。又被告嗣後結算○○○鄉○○段○○○ ○號所興建售出之農舍尚有704,008 元盈餘，可見其先前辯○○○鄉○○段○○○ ○號所興建出售之農舍沒有利潤云云，亦屬不實云云。惟查：
㈠檢察官認○○○鄉○○段000 、○○段0000之0 、○○段
000 等0 筆地號土地上興建出售之農舍（即附表編號1 至3）均有利潤乙節，無非係憑卷附被告製作之支出明細（他字卷一第190 至192 頁）分別載有「盈餘229,021 」、「盈餘6,733 」、「盈餘704,008 」等語，而為論斷。但上揭支出明細所稱「盈餘」僅係房地出售價款扣除購地及建築成本所得餘額，尚未扣除仲介費用、代書費、建築設計費、水利搭排規費等必要支出費用，其中○○段000 地號房地部分之支出明細載明被告與告訴人之利潤分配為負數（-233,594），○○段0000○0 地號房地之盈餘僅6,733 元，扣除仲介費為170,000 元、建築設計及代書費計為138,985 元，亦屬虧損。而○○段000 地號房地之盈餘為704,008 元，扣除仲介費（賣仲部分）250,500 元、建築設計及代書費121,895 元，雖尚有餘款，但該支出明細關於「買仲」部分尚未結算，扣除後是否確有餘款可資分配予被告及告訴人，當時亦未可知。起訴書與上訴理由書指稱被告自行製作之支出明細載明部分房地出售有所盈餘可資分配利潤云云，容有誤會。
㈡又附表編號2 所示1290之1 該筆農舍係以毛胚屋方式交屋，
每坪營建費用相較於其他合作建案○○○鄉○○段）之全成屋營造費用為高之情，固不為被告所否認，但張炎光證稱其對毛胚屋乙事知情，但每個建案的建造方式不同，支出的營建成本並不相同，伊只管有沒有盈餘等語（民事卷二第311頁），亦難憑此認定被告提出之營建費用有何不實，進而推論該筆農舍獲有盈餘。
㈢附表編號4 即上揭民事確定判決附表二編號4 所示之農舍，
係在告訴人提起民事訴訟後才完工出售，則被告辯稱待民事訴訟事件確定應給付淨利之數額再行給付，顯非無據；況依該民事確定判決認定盈虧，該筆農舍結算後係虧損184,713元，更無從推論被告有侵占其持有附表編號4 所示農舍結算「淨利」之不法行為至明。
㈣綜上所陳，檢察官上訴指摘原判決違誤所持各項說法，均無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 106 年 1 月 11 日附表┌──┬───────────────┬──────┬──────────┐│編號│ 地號 │ 興建之農舍 │民事事件中關於房屋營││ │ │ │建款之主張 │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 1 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號 │同段260建號 │告訴人：3,508,230元 ││ │ │ │被 告：5,450,979元 ││ │ │ │差 額：1,942,749元 ││ │ │ │ ││ │ │ │民事法院認定數額： ││ │ │ │4,743,280元 │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 2 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號 │同段648建號 │告訴人：878,486元 ││ │ │ │被 告：1,748,267元 ││ │ │ │差 額：869,781元 ││ │ │ │ ││ │ │ │民事法院認定數額： ││ │ │ │1,531,532元 │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 3 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號 │同段684 、 │告訴人：2,770,185元 ││ │ │685 建號 │被 告：5,034,382元 ││ │ │ │差 額：2,264,197元 ││ │ │ │ ││ │ │ │民事法院認定數額： ││ │ │ │5,034,382元 │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 4 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號（重│同段721建號 │告訴人：3,422,430元 ││ │測後為○○段000地號） │（重測後為○│被 告：4,910,269元 ││ │ │○段71建號）│差 額：1,487,938元 ││ │ │ │ ││ │ │ │民事法院認定數額： ││ │ │ │4,910,269 元 │└──┴───────────────┴──────┴──────────┘