臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2138號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 郭又豪選任辯護人 張格明律師被 告 林箱上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第659 號，中華民國105 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度調偵字第786 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭又豪、林箱如其附表編號1 無罪部分撤銷。
郭又豪犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林箱犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、郭又豪於民國92年間與丙○○結婚，為有配偶之人，而林箱亦明知郭又豪係有配偶之人，竟仍分別基於通姦、相姦之犯意，於民國100 年10月26日，在不詳地點，發生性交行為1次。嗣丙○○於103 年5 月間，在家中電腦內發現郭又豪與林箱之性交錄影檔案，始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、本院審理範圍：檢察官起訴被告郭又豪與被告林箱於100 年10月26日、101年4 月4 日各通姦、相姦1 次（即起訴書附表編號1 、2 ），另於100 年4 月20日、5 月7 日、5 月25日、6 月14日及
101 年4 月11日與蕭湘蓮通姦、相姦共5 次（即起訴書附表編號3 至7 ），經原審均判決無罪後，檢察官不服，就林箱被訴相姦及郭又豪被訴與林箱通姦部分提起上訴，其他部分則未據上訴而告確定。是以本院審理範圍，即為檢察官起訴郭又豪、林箱於100 年10月26日、101 年4 月4 日之通姦、相姦犯行，合先敘明。
二、有關告訴期間之判斷：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
經查，告訴人丙○○於103 年5 月間，因工作需要打開郭又豪電腦，發現其內之檔案夾存有郭又豪與他人性交之影片，始知悉其通姦犯行，遂於103 年6 月26日具狀提出告訴等情，業據告訴人丙○○於偵查中供述明確（104 年度調偵字第
796 號偵查卷《下稱調偵卷》第16頁反面），並有刑事告訴狀上打印之臺灣臺北地方法院檢察署收文章戳在卷可憑（
103 年度他字第6813號偵查卷《下稱他字卷》第1 頁），郭又豪亦自承：「我是103 年5 月遭告訴人趕出去，告訴人換了鑰匙，他才會發現我的資料，之前我的電腦都有關閉，沒有設密碼，對告訴人發現時間沒有意見，確實在103 年5 月以後」等情（調偵卷第16頁反面），足認丙○○確係在知悉犯人之時起6 個月內提起告訴，自屬合法。
乙、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私
人取得，公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用，至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上均應承認其證據能力，而得為審判之依據（最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。告證1 之「IMG-0904- 箱」錄影檔案暨其擷圖照片（他字卷第8 至13、
84、116 至118 頁），乃丙○○自郭又豪之電腦內發現後，予以拷貝並擷取列印，林箱之臉書網頁照片（原審卷第117、118 頁），亦係丙○○自臉書公開網頁所取得，皆屬私人取證，不涉及公權力對郭又豪之權利侵害，揆諸上開說明，自有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、林箱
、郭又豪及其辯護人於本院準備程序及審理時，已分別表示同意有證據能力等語明確（本院卷第49、50、123 至125 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，亦無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，堪認引為證據核無不當，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。至丙○○於偵查、原審之供述，以及郭又豪手寫資料暨林箱手鐲照片，因郭又豪否認其證據能力（本院卷第74、124 頁），手寫資料及手鐲照片復與本案無直接相關，本院均已將之排除，並未引為認定郭又豪、林箱犯罪之證據，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據郭又豪、林箱均坦認：其等結識於紳士協會，100 年間同為社團幹部，林箱復自承：伊知道郭又豪係有配偶之人等情不諱（他字卷第68、95頁反面，原審卷第26頁），惟均矢口否認有何通姦、相姦犯行，皆辯稱：不能辨識其等即為錄影檔案中之男女云云。經查：
㈠丙○○所提出之告證1 即「IMG-0904- 箱」錄影檔案，檔案
日期為100 年10月26日，內容呈現某男子（下稱A 男）與1名身材略胖有肉之短髮女子（下稱B 女）從事性器官接合之性交行為，業據原審於104 年11月12日勘驗明確，製有勘驗筆錄存卷供憑（原審卷第106 頁反面、107 頁），並有上開檔案擷取照片附卷可佐（他字卷第11至13、84、116 至118頁），堪予認定。
㈡上開檔案影像中之A 男即為郭又豪之事實，業據證人即郭又
豪、丙○○之共同友人乙○○於本院審理時具結證稱：偵查中檢察事務官提示給伊之他字卷第84頁照片，伊可以確定A男就是郭又豪，因為伊與郭又豪相識很長一段時間，和丙○○也是好友，又是郭又豪、丙○○所生2 名子女之乾媽，當時檢察事務官也有播放前揭錄影檔案給伊看，以伊和郭又豪熟識之程度，即便是背影，都可以認出就是郭又豪等語明確（本院卷第116 至122 頁）。而乙○○與郭又豪係多年同事，因為郭又豪之關係才認識丙○○乙節，亦據乙○○於本院審理時證述在卷（本院卷第118 頁），核與郭又豪供陳：「我是跟乙○○認識很久沒錯，他是小孩子的乾媽，也是工作上協助很多的人」之情節相互吻合（調偵卷第17頁），足認乙○○確實與郭又豪、丙○○均為熟稔，指認之可信度甚高，且無偏頗特定一方之虞，其於本院審理時之證詞復經具結程序之擔保，當無胡亂指摘反自陷偽證罪責之理，足認乙○○之證詞乃信而有徵，且無瑕疵可指，自堪予採信。辯護人為郭又豪辯稱：乙○○對丙○○比較友善，且受丙○○之影響，逕將錄影光碟內之A 男想像成郭又豪云云，洵屬無據，尚難採信。
㈢告訴代理人張琴於警詢中復指述：因為丙○○原本就認識林
箱，所以觀看影片時就知道A 男為郭又豪，B 女為林箱等語綦詳（他字卷第76頁），核與林箱自承：「因為我跟郭又豪同樣是社團的幹部，在會務上有一些聯絡，他們夫妻之前還有想要經營直銷，有意要我加入，所以我有到他們家聽一些資料，所以我跟他們夫妻有一些聯絡，有一點熟，也會分享幼兒的經驗」等情相互吻合（原審卷第26頁），足認張琴之指述並非子虛。又上開檔案擷取照片顯示之B 女影像甚為清晰（他字卷第84、116 至118 頁），經對照林箱之臉書網頁照片（原審卷第117 、118 頁），無論臉型、體態、五官、神韻、髮型均互核相符，則B 女即為林箱乙節，亦甚為明確。從而郭又豪、林箱於100 年10月26日確有通姦、相姦之犯行，洵堪認定。郭又豪、林箱辯稱：不能辨識其等即為檔案影像之男女云云，洵屬卸責之虛詞，要無可採。
㈣原審將前揭檔案分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部
調查局進行鑑定，結果固為：經擷取光碟中之待鑑影像，再以Adobe Photoshop 軟體處理結果，因影像欠清晰，無法解析，且待鑑聲音錄音品質不佳，致聲紋共振峰（Formant ）圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，歉難進行聲紋比對，有內政部警政署刑事警察局104 年10月13日刑鑑字第0000000000號函、法務部調查局104 年10月30日調科參字第00000000
000 號函在卷可稽（原審卷第78、92頁）。惟本院綜合乙○○、張○之證詞，卷附之光碟影像擷取照片、林箱臉書網頁照片，以及郭又豪、林箱之供述等證據，已足認定上開檔案影像中之A 男即為郭又豪、B 女即為林箱等情明確，而內政部警政署刑事警察局、法務部調查局之前揭函文，亦不足以推翻本院之認定，即尚無從資為有利於郭又豪、林箱之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，郭又豪、林箱之犯行均堪予認定。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核郭又豪所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。林箱所為，則係犯同條後段之相姦罪。
㈡原審未詳加審究，遽為郭又豪、林箱被訴100 年10月26日通
姦、相姦部分無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決關於其附表編號1 部分予以撤銷改判。
㈢爰審酌郭又豪未盡對於婚姻之忠誠義務，林箱亦不知尊重他
人婚姻，破壞丙○○之家庭生活，且始終否認犯罪，未見悔意，亦未賠償丙○○所受損害，惟其等素行均尚屬良好，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可考，兼衡其等智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：郭又豪、林箱基於通姦、相姦之犯意，於
101 年4 月4 日，在不詳地點，發生性交行為1 次，因認郭又豪此次亦涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，林箱則犯同條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴人認郭又豪、林箱於101 年4 月4 日另犯通姦、相姦罪，無非以卷附告證4 之「iSafepoZ000000000000.mov」、「iSafepoZ000000000000.mov」錄影檔案暨其擷圖照片、對話譯文（他字卷第119 頁），為其論述之依據。然張琴於警詢中僅指訴郭又豪、林箱之100 年10月26日通姦、相姦犯行，並未提及另有101 年4 月4 日之情事（他字卷第75頁），
103 年12月4 日檢察官訊問時亦僅稱：（是否可以確認101年4 月4 日性交畫面之男女為何人？）我要再確認」等語（他字卷第95頁反面），則郭又豪、林箱是否另有101 年4 月
4 日之通姦、相姦犯行，實已非無可疑。又經原審於104 年11月12日勘驗上開錄影檔案，結果畫面不甚清晰，雖可看出為某男子（下稱C 男）與1 名身材略胖有肉之短髮女子（下稱D 女）裸身交纏，惟畫面多僅拍攝到C 男、D 女胸口以下身體位置、C 男右側背影、D 女左側臉乙節，業據該日勘驗筆錄記載明確（原審卷第107 頁反面、108 頁），卷附之擷圖照片亦僅顯示D 女面部朝下之側臉線條（他字卷第52頁），均未見得據以辨識人別之全臉容貌，對話亦無足以識別之特殊性，即尚難遽認C 男、D 女必為郭又豪及林箱。
四、綜上所述，檢察官此部分所舉證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即尚不足以證明郭又豪、林箱有公訴意旨所指之101 年4 月4 日通姦、相姦犯行，揆諸首開說明，自應為其2 人此部分無罪之諭知。原審基此依審理結果而判決郭又豪、林箱此部分無罪，經核並無違誤，應予維持。
五、檢察官雖就此部分亦提起上訴，然並未再提出足以證明前揭檔案影像之C 男、D 女即為郭又豪、林箱，或其他足以證明郭又豪、林箱確有於101 年4 月4 日發生性交行為之積極證據，此部分之上訴即難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 106 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。