臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2142號上 訴 人即 被 告 陳昭成上 訴 人即 被 告 蔡榮進上 一 人選任辯護人 關維忠律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第488號，中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15027號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳昭成部分撤銷。
陳昭成共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳昭成前於①民國83年間因違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審以83年度訴字第1892號判決，分別判處有期徒刑3年2月、8月，應執行有期徒刑3年6月，上訴後，經本院以84年度上訴字第3369號判決，就違反麻醉藥品管理條例部分撤銷原判決，改判處有期徒刑8月，並駁回違反肅清煙毒條例案件部分之上訴後，定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定；②於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以84年度易字第4809號判決，判處有期徒刑1年確定；③於同年間復因違反肅清煙毒條例案件，經原審以85年度訴字第452號判決，判處有期徒刑3年4月確定，上開②③罪刑，另經原審以86年度聲字第1153號裁定，定其應執行刑為有期徒刑4年4月確定，並與①罪刑入監接續執行後，於88年1月12日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑4年8月又20日；④於90年間又因偽造文書、偽造印文等罪，經原審以92年度訴緝字第57號判決，分別判處有期徒刑1年8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年10月，上訴後，經本院以93年度上訴字第600號判決，就偽造文書罪部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年8月確定（偽造印文罪部分因被告撤回上訴而確定），嗣再經本院以93年度聲字第1017號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，上開①至④罪刑嗣再經本院以96年度聲減字第1339號裁定減刑，各減其宣告刑2分之1，並就減刑後①之罪刑定其應執行刑為有期徒刑1年9月；就②③之罪刑定其應執行刑為有期徒刑2年1月（①至③各罪刑減刑後尚餘殘刑有期徒刑3年10月），就④之罪刑定其應執行刑為有期徒刑11月確定，入監接續執行後，已於97年5月28日縮短刑期執行完畢，詎不知悔改。
二、蔡建源（另經原審通緝）為楊凱琪之前男友，陳昭成為蔡建源之友人，蔡榮進為陳昭成之友人。楊凱琪前曾借住張明全位在桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）平東路239巷61弄15號住處，嗣楊凱琪於101年10月27日晚間6時50分許，在上址內因一氧化碳中毒/多重濫用藥物使用/窒息、中毒性休克而死亡。詎陳昭成、蔡榮進與蔡建源（下稱陳昭成等3人）均明知蔡榮進早於101年5月間起即未擔任警職，竟利用楊凱琪係在張明全住處死亡之機會，共同意圖為自己不法之所有，基於僭行公務員職權、詐欺取財之犯意聯絡，於101年10月27日至同年11月6日間某日（起訴書就犯罪日期有所誤植，詳後述）晚間8時許，共赴上址張明全住處，推由蔡榮進冒充警察行使處理相驗案件之職權而對張明全佯稱：其為楊凱琪相驗案件之承辦員警，須與在場之楊凱琪乾哥陳昭成及男友蔡建源達成和解，此案方可省去不必要之麻煩云云。在旁之陳昭成見狀，即向張明全開價新臺幣（下同）20萬元，直稱此屬道義賠償責任，蔡建源亦在一旁幫腔，致張明全陷於錯誤，誤認蔡榮進確係警察，允諾交付錢財，但因張明全當時未有足夠金錢得以支付，渠等即稱須持續準備款項，數日後再來拿取。嗣陳昭成等3人為拿取該筆款項，接續前揭詐欺取財之犯意聯絡，於101年11月6日晚間8時許，再至上開張明全之住處，共同對張明全訛稱：此筆款項係欲交與死者父親楊秋椲之用云云，又陳昭成為取信張明全，立即撥打電話與不知情之楊秋椲，稱欲為楊凱琪之死討個公道，楊秋椲則於同日晚間9時許抵達該址，並向張明全稱：倘陳昭成等人願出面處理此事，就將事情交之處理等語，遂離開現場；後張明全趁機撥打電話與死者楊凱琪相驗案件之承辦偵查佐陳正福，告知：蔡榮進自稱警察前來向其要錢等語，陳正福聽聞後，立刻回稱張明全：蔡榮進業已離職，不須理會等語，而張明全因陷於錯誤而誤認渠等所討款項係要交與死者家屬，用以履行道義責任，便委請女兒張雅淳匯款5萬元至其帳戶，但因張雅淳久未匯款，張明全即將自己所有之現金1萬元交與陳昭成，陳昭成等3人始離開現場，終因張明全輾轉得知楊秋椲從未收得該筆1萬元，始悉受騙。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告陳昭成、蔡榮進固坦承於楊凱琪死亡後，曾前往被害人張明全上址住處2次，並於第二次前往時，張明全交付1萬元給陳昭成等事實，惟均矢口否認有何僭行公務員職權、詐欺取財犯行。被告陳昭成辯稱：並未向張明全介紹蔡榮進是警察，也沒有向張明全索討金錢，是張明全主動給其1萬元白包；後來是因為楊凱琪的家屬說不收奠儀，其才與友人將該1萬元花掉云云；被告蔡榮進辯稱：並未向張明全自稱警察，亦未出示警察證件，也不知道現場有人向張明全索討金錢；是陳昭成、蔡建源希望其去張明全住處看看，其基於朋友道義才一同前往云云。然查楊凱琪於101年10月27日晚間6時50分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○○號張明全住處內，因一氧化碳中毒/多重濫用藥物使用/窒息、中毒性休克而死亡之事實，有桃園縣政府警察局平鎮分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、刑案現場勘查報告、桃園地檢署相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書各1份在卷可稽（102年度偵字第15027號卷，下稱偵卷，卷一第90至91頁；101年度相字第1772號卷第53至70、146頁），此部分事實首堪認定。次查被告蔡榮進自101年5月間起即未擔任警職一節，業據被告蔡榮進於警詢、原審審理中供承在卷（偵卷一第7頁；103年度易字第488號卷，下稱原審卷，卷一第71頁，原審卷三第51頁），核與證人即楊凱琪相驗案件承辦員警陳正福於偵查中及原審審理中之證述相符（偵卷二第24至25頁，原審卷二第5至8頁），此部分事實亦堪認定。同案被告蔡建源為楊凱琪之前男友，陳昭成為蔡建源之友人，蔡榮進為陳昭成之友人；陳昭成等3人曾於楊凱琪死亡後，一同前往被害人張明全上址住處共2次，並於第二次前往時，張明全交付1萬元給陳昭成，然陳昭成並未將該1萬元交付楊凱琪家屬等情，業據被告陳昭成、蔡榮進於警詢、偵查中、原審及本院審理中供承在卷（偵卷一第8至12、21、24至2
7、179至180、206至207頁；103年度審易字第686號卷，下稱審易卷，第50頁反面至第51頁反面；原審卷一第54頁反面至第58頁、第70頁反面至第73頁反面，原審卷三第51頁反面至第53頁；本院卷第65、66頁），核與證人即同案被告蔡建源於原審審理中之證述（原審卷一第106頁正反面、第117頁反面至第119頁）、證人即被害人張明全於偵查中及原審審理中之證述（偵卷二第61至62頁，原審卷一第162至170頁）、證人即楊凱琪之父楊秋椲於偵查中及原審審理中之證述（偵卷二第22至23頁，原審卷二第11頁反面至第12頁）、證人即張明全之友人蔡浜維於原審審理中之證述（原審卷一第174頁）相符，此部分事實亦足以認定。再陳昭成等3人以前揭事實欄所示方式，冒充警察行使處理相驗案件之職權，並向張明全詐得1萬元之事實，有證人張明全於偵查中及原審審理中證稱：楊凱琪死亡後的某日晚間8時許，陳昭成等3人來到其住處，認為楊凱琪的死因有疑問，就在其屋內到處看看；其中蔡建源自稱是楊凱琪的男友，陳昭成自稱是楊凱琪的乾哥哥，並說帶了一位警察來瞭解一下，而蔡榮進自稱是負責處理楊凱琪死亡案件的警察，一到場就像警察一樣到處看看房間擺設，並出示一張紅色證件，證件上有類似警察的徽章；嗣蔡榮進要求其與陳昭成、蔡建源達成和解，並說和解之後可以省去很多不必要麻煩，陳昭成遂提出以20萬元的金額達成和解，蔡建源則在旁邊幫腔，因為當時其身上沒有那麼多錢，陳昭成等3人就叫其先想辦法準備，過兩天會再來拿；過了2、3天後的某天晚上，陳昭成、蔡建源2人先到其住處，問其錢準備好了沒，蔡榮進抵達後，問說怎麼還沒處理好，其表示真的沒有錢，陳昭成等3人說可以房屋抵押辦理貸款，大約20分鐘就可以辦好，又叫其先找親友匯款過來，並說錢是要給楊凱琪的父親；其質疑楊凱琪的家屬為何都沒有表示意見，後來陳昭成打電話叫楊凱琪的父親楊秋椲過來，楊秋椲到場後，說只要肯幫他出面的人，都是他請來的，然後過一下子就離開了；當時其有打電話給平鎮分局之偵查佐陳正福，並說蔡榮進警察來向其要錢，陳正福在電話中對其說蔡榮進已經離職，不須理會；其也有打電話向其女兒張雅淳借錢，但張雅淳說沒錢，張雅淳就聯絡其弟弟之岳父陳春明請他瞭解一下情況，後來其認為楊凱琪的家屬有出面了，就包了1萬元白包給陳昭成，請陳昭成拿給楊凱琪的家屬等語（偵卷二第61至62頁，原審卷一第162頁至第165頁反面、第168頁反面至第169頁反面）。而證人張明全前揭於偵查中及原審審理中之證述，就陳昭成等3人先後2次至其住處索討金錢，於第一次前往時，蔡榮進表明警察身分，而於第二次前往時，陳昭成打電話叫楊秋椲到場，其亦曾撥打電話給偵查佐陳正福、其女兒張雅淳等案發情節，歷次陳述大抵一致，亦核與證人蔡浜維於原審審理中證稱：楊凱琪死亡後某日，張明全曾打電話給伊，說楊凱琪的乾哥哥要來要錢，伊就先前往張明全住處，當天晚上陳昭成、蔡榮進均有前往張明全住處，陳昭成自稱是楊凱琪的乾哥哥，並說基於道義要向張明全討一筆錢，伊跟陳昭成等人說要跟楊凱琪的家人談，然後楊秋椲就進入張明全住處，沒有停留很久就離開，之後張明全有打電話給他女兒，但張明全之女兒說沒有錢，所以張明全就去便利商店領出1萬元等語（原審卷一第170頁反面至172頁反面），另證人楊秋椲於偵查中及原審審理中證稱：楊凱琪死亡後，於101年10月底或11月初，其太太拿楊凱琪之手機，對通訊錄內之聯絡人發送簡訊，希望有人可以幫忙瞭解楊凱琪之死因，第二天陳昭成撥打其太太之電話，說現在人在楊凱琪死亡地點，楊秋椲就前往張明全住處，到場後發現陳昭成和張明全在爭論，希望張明全可以負道義責任，但楊秋椲搞不太清楚狀況，感覺在場之人除了其之外都互相認識，因為楊凱琪之死亡鬧事內鬨，可能想從中得利等語（偵卷二第23頁，原審卷二第9至11頁）、證人陳正福於偵查中及原審審理中證稱：伊為處理楊凱琪相驗案件之承辦人，所以有將名片留給張明全，並說如果檢察官有任何指示請與其聯繫；於101年11月1日楊凱琪解剖後某日，張明全來電稱蔡榮進自稱警察，並帶楊凱琪之男友來索討費用，伊就明確向張明全說蔡榮進已經沒有在當警察了等語（偵二卷第24至25頁、原審卷二第4頁至第5頁反面）相符。被告等人如未向張明全表示蔡榮進係警察，為楊凱琪相驗案件之承辦員警，要張明全和解給錢等，證人張明全當不會向警員陳正福表示蔡榮進警察來向其要錢，且證人陳正福亦證稱證人張明全確有來電告知前揭之事，顯然被告等人有冒充警察行使處理相驗案件之職權並要張明全和解給錢之事。又張明全曾因楊凱琪家屬前來索討金錢，而向其女兒張雅淳借錢，然張雅淳並未匯款給張明全一節，亦據證人即張明全之女張雅淳、張雅雯、證人即張明全胞弟之岳父陳春明證述在案（偵卷二第22至23、62頁），亦可佐證張明全前揭證述之憑信性。
綜上，堪認證人張明全前揭證述與事實相符，堪以採信為真實。是陳昭成等3人以前揭事實欄所示方式，冒充警察行使處理相驗案件之職權，並向張明全詐得1萬元之事實，洵堪認定。被告陳昭成辯稱：並未向張明全介紹蔡榮進是警察，也沒有向張明全索討金錢，是張明全主動給其1萬元白包云云；被告蔡榮進辯稱：並未向張明全自稱警察，亦未出示警察證件，也不知道現場有人向張明全索討金錢云云，均屬卸責之詞，不足採信。被告陳昭成於原審審理中自承：其於101年間認識蔡榮進時，就知道蔡榮進已經不是警察，而蔡建源告知楊凱琪死在別人家中後，其跟蔡建源說蔡榮進當過警察，應該比較瞭解死亡的原因，且蔡建源又說要去現場看一看，所以其等3人才一同前往等語（原審卷一第54頁反面至55頁）。證人楊秋椲亦於原審審理中證稱：其前往張明全住處時，感覺應該有人想要從中得利，有可能是陳昭成想要從中獲利；楊凱琪公祭時，只有近親朋友到場，並沒有公開，也沒有收花籃、白包，但其沒有看到陳昭成、蔡建源，也不記得有人於公祭當天提過張明全有拿1萬元過來等語（原審卷二第11至第12頁反面）。是被告陳昭成等3人於第一次前往張明全住處時，即明知蔡榮進已非警察身分，竟欲藉此詐取錢財供己花用，而有僭行公務員職權、詐欺取財之犯意聯絡等節，亦至為灼然。被告陳昭成辯稱：是因為楊凱琪的家屬說不收奠儀，其才與友人將該1萬元花掉云云；被告蔡榮進辯稱：是陳昭成、蔡建源希望其去張明全住處看看，其基於朋友道義才一同前往云云，亦難憑採。至於被告陳昭成等3人先後2次前往張明全住處之日期一節，業據張明全於偵查中及原審審理中證稱：陳昭成等3人第二次前往其住處時，可能是其女兒有報案之關係，所以有管區員警到場等語（原審卷一第166頁反面）；證人陳正福亦於偵查中及原審審理中證稱：其接到張明全、蔡榮進的電話後，有聯絡建安派出所員警賴政評前往張明全住處瞭解情形，但建安派出所沒有回報情形，所以其又打電話去建安派出所，值班員警回報有一位偵查隊員警在張明全家中，其就跟值班員警說該名偵查隊員警已經沒有擔任警察，請再次前往張明全住處瞭解情形等語（原審卷二第5頁反面至第6頁反面、第8頁反面），核與卷附桃園縣政府警察局平鎮分局建安派出所員警工作紀錄簿所載：101年11月6日晚間8時至翌日凌晨0時值班員警為賴政評，當日晚間8時至10時期間、晚間10時至翌日凌晨0時期間，曾先後2次派員前往桃園縣○鎮市○○路○○○巷○○弄○○號（即張明全住處）處理糾紛等情相符（原審卷二第116至117頁）。故被告陳昭成等3人第二次前往張明全住處之日期，應為101年11月6日；而第一次前往上址之日期，則為101年10月27日（楊凱琪死亡日期）至同年11月6日間某日。起訴書誤植第一次前往之日期為101年11月6日、第二次前往之日期為同年月8日，應予更正。再依證人陳正福所述有聯絡建安派出所員警賴政評前往張明全住處瞭解情形，但建安派出所沒有回報情形，所以其又打電話去建安派出所，值班員警回報有一位偵查隊員警在張明全家中，其就跟值班員警說該名偵查隊員警已經沒有擔任警察，請再次前往張明全住處瞭解情形等語，參酌證人陳正福上揭所述，101年11月6日員警一開始是否前往張明全住處瞭解情形不明，因建安派出所沒有回報，第一次員警前往張明全住處瞭解之情形，值班員警回報有一位偵查隊員警在張明全家中等，顯然當時建安派出所值班員警尚認有一位偵查隊員警在張明全家中，而證人張明全於原審亦證稱警察會到現場不是我報案的關係，而警察到的時候，蔡榮進站在我住處門口並擋住我，然後蔡榮進還跟派出所警員說沒事了沒事了，所以我不便多說（原審卷一第167頁）。且觀之第一次前揭員警工作紀錄簿所載係「處理平東路239號61弄15號(即被害人之處所)糾紛，到場已排除，無事故」（原審卷二第116頁）。顯與證人張明全所證者相符，再證人陳正福跟值班員警說該名偵查隊員警已經沒有擔任警察，請再次前往張明全住處瞭解情形，結果觀之第二次前揭員警工作紀錄簿所載係「處理平東路239號61弄15號糾紛，警員前往了解，對方已離開，不需警方處理」（原審卷二第117頁），從上開處理之經過，證人張明全當時仍懷疑被告蔡榮進仍是警察尚非不可採信，證人張明全於原審亦證稱因為第一次蔡榮進到我家時，我有看到蔡榮進拿警員服務證給我看，所以仍持懷疑之態度（原審卷一第168頁）。
況被告蔡榮進於原審亦稱其當場有撥打陳正福電話，要張明全與陳正福聯繫等（原審卷一第167頁），亦足以讓證人張明全誤以其仍為警員，是當時證人張明全仍認被告蔡榮進為警員，尚屬合情合理，縱證人張明全事後確定被告蔡榮進已非警員，尚不影響前揭事實之認定，亦無從為被告有利之認定。綜上所述，被告陳昭成、蔡榮進所辯均不足採。本件事證明確，陳昭成、蔡榮進所犯僭行公務員職權、詐欺取財犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告2人為本件犯行後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行。
修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；另增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，又修正後刑法第339條之4規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，則仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告2人，揆諸前揭刑法第2條第1項之規定，即應適用修正前刑法第339條第1項之規定。按刑法第158條所指冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，即行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨參照）。本件被告陳昭成、蔡榮進2人冒充警察行使處理相驗案件之職權，進而藉此詐術向被害人張明全詐得1萬元，已如前述。是核被告2人所為，均係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人與蔡建源有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人基於單一犯意，於密接之時間先後2次前往張明全住處施用詐術索討金錢，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之接續犯，而僅論以一行為。又本件既係以冒充公務員行使職權，並以之作為詐欺取財之詐術內容，是被告2人上開行為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，評價為一罪較符合刑罰公平原則，是被告2人所犯上開各罪，核屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之詐欺取財罪處斷。被告陳昭成有如前揭事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。另刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。又修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。查被告蔡榮進前往張明全家中時，有出示一張紅色證件，該證件上有類似警察之徽章，因而使張明全誤認蔡榮進為警察一情，業經張明全於原審審理時證述綦詳（原審卷一第162頁反面、166頁反面、168頁反面），堪認該內容不詳之紅色證件，要屬供犯罪所用之物，且為被告蔡榮進所有。惟被告蔡榮進否認上情，辯稱伊辦理離職時，已將伊之警察證件繳回等語，且查該內容不詳之紅色證件，並未扣案，亦無證據足以證明現尚存在，自不予以諭知沒收。再被告陳昭成、蔡榮進前往張明全家中時，張明全有拿1萬元給陳昭成一情，業如前述，是陳昭成向張明全取得之1萬元，要屬本件犯罪所得無訛。惟查被告蔡榮進於原審審理時供稱：張明全交付1萬元予陳昭成時，伊並不在場等語（原審卷一第70頁），並經被告陳昭成供明在卷（原審卷三第53頁），復核與證人張明全於原審審理時之證述：伊交1萬元予陳昭成時，蔡榮進先出去了，而蔡建源在場等語相符（原審卷三第165頁反面），又該筆1萬元之款項，全數為陳昭成、蔡建源及陳昭成之友人「阿宏」、「阿忠」所花用，業據被告陳昭成於原審審理時坦承不諱（原審卷三第53頁），復與證人楊秋椲於原審審理時之證述：伊太太有收到陳昭成之簡訊，陳昭成在簡訊稱有收到張明全交付之1萬多元，並說這些錢已經給陳昭成之小弟喝酒水，錢並沒有交給楊秋椲等語大致相符（原審卷二第11頁反面），被告蔡榮進否認有取得任何金錢，並於原審審理時供稱：伊有問陳昭成後來1萬元到哪裡去了，陳昭成回答他帶在身上隨身花掉了等語（原審卷一第70頁反面），亦核與被告陳昭成、證人楊秋椲之供述相合。綜上，堪認本件犯罪所得1萬元全數為被告陳昭成所有，而被告蔡榮進並未取得任何款項。是揆諸上開說明，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於陳昭成共同犯詐欺取財罪之主文項下，諭知沒收上揭未扣案之犯罪所得1萬元，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。再被告蔡榮進之辯護人認證人張明全之警詢筆錄無證據能力，惟本院並未引用證人張明全之警詢筆錄做為被告論罪之依據，況有關張明全之警詢筆錄部分，業經證人張明全於原審到庭經交互詰問，業經證人張明全於原審證述明確，並不影響前揭事實之認定。
三、撤銷改判部分：原審審理結果，因認被告陳昭成罪證明確而適用修正前刑法第339條第1項，刑法第158條第1項、第28條、第47條第1項、第55條之規定予以論罪科刑，固非無見。
惟原審就本件被告陳昭成所有之犯罪所得1萬元，未予諭知沒收，自屬不當，再刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布刑法第38條之1第1項、第3項之規定並自105年7月1日起施行，且於105年7月1日修正後刑法施行後，依刑法第2條第2項之規定，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定，原審未及適用，尚有未洽。被告陳昭成上訴，雖執前詞置辯，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開之未洽，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳昭成冒充警察行使處理相驗案件之職權，向被害人詐取金錢，影響民眾對警察、司法機關之信賴，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被害人遭詐欺之金額為1萬元、被告陳昭成否認犯行之犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收未扣案之犯罪所得1萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分：原審以被告蔡榮進犯行明確，適用修正前刑法第339條第1項，刑法第158條第1項、第28條、第55條之規定，並審酌蔡榮進冒充警察行使處理相驗案件之職權，向張明全詐取金錢，影響民眾對警察、司法機關之信賴，自應受一定程度之刑事非難。兼衡張明全遭詐欺之金額為1萬元、被告蔡榮進否認犯行之犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。又證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。查原審依證人張明全於偵查及原審審理時之證述，復與證人蔡浜維、楊秋椲、陳正福、張雅淳、張雅雯、陳春明等人之證述，相互勾稽審酌，認定被告蔡榮進確有冒充警察行使職權，致張明全陷於錯誤，被告蔡榮進與陳昭成、蔡建源因而取得張明全交付之1萬元，併論被告蔡榮進否認上情，所辯俱不足採，暨陳昭成與蔡榮進就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，要屬共同正犯一節，均具體論析明確，核其論斷作用，皆為法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。是被告蔡榮進泛以原審僅憑張明全之單一指述，且未參酌其他事證，即認定蔡榮進涉犯本罪為由，提起本件上訴，並無理由，自難謂可採。再被告蔡榮進並未取得本件犯罪所得1萬元，業經本院認定如前，然本件詐欺取財罪之結果係張明全遭詐欺1萬元，縱該筆款項全數為陳昭成花用殆盡，而被告蔡榮進分毫未得，然被告蔡榮進是否取得該犯罪所得之款項，就其是否涉犯本件詐欺犯行並無影響，至多僅係無庸對被告蔡榮進諭知沒收本件犯罪所得或作為量刑之參酌耳。是被告蔡榮進執此置辯，泛稱其並未犯本件詐欺取財罪，委無可採。綜上，被告蔡榮進提起本件上訴，否認前揭犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第47條、第55條、第158條第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如中 華 民 國 106 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158 條冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
修正前中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。