臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2149號上 訴 人即 被 告 蔡佩玲選任辯護人 古乾樹律師上列上訴人因就業服務法案件,不服臺灣新北地方法院105 年度易字第792 號,中華民國105 年8 月30日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第266 號;移送併案審理案號:同署105 年度偵字第19764 號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決撤銷。
蔡佩玲犯詐欺取財罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
一、蔡佩玲任職於華成國際有限公司,從事人力仲介工作,明知任何人不得媒介外國人非法為他人工作,且明知印尼籍女子SUSI SUSANTI(綽號「小英」,下稱S女)係逃逸之非法外籍勞工,經不知情劉中薇聯絡表示欲聘僱保姆,竟基於意圖營利而媒介外國人非法工作及意圖為自己不法所有之犯意,於民國104 年5 月13日,與S女相約前往劉中薇位在新北市○○區○○路○○巷○○號5 樓住處應徵、認識環境,蔡佩玲與S女抵達劉中薇住處後,劉中薇要求蔡佩玲出示S女證件,蔡佩玲即提供另名印尼籍女子UMI LESTARI 之中華民國居留證影本,佯裝為S女身分證件,並向劉中薇表示S女為合法外籍配偶,薪資較高,每月薪資為新臺幣(下同)2 萬7,00
0 元,另為維持S女證件合法有效,須每月收取3,000 元仲介費,劉中薇因而陷於錯誤,而同意聘僱S女,S女即自10
4 年5 月13日起至同年10月14日止,在劉中薇上址住處從事照顧劉中薇子女之工作,蔡佩玲則陸續向劉中薇收取同年6、7 月及8 、9 月仲介費,共計詐得1 萬2,000 元,以此方式媒介S女非法為他人工作而牟利。嗣為內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊(下稱移民署專勤隊)人員,據報於同年10月14日11時15分許,前往上址查獲S女,而循線查悉上情。
二、案經內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴,及新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後併案審理。
理 由
壹、證據能力部分:
一、證人劉中薇手機內以LINE通訊軟體與被告對話紀錄之照片,有證據能力:
辯護人於本院審理時,就證人劉中薇提出其手機內以LINE通訊軟體與被告為通訊對話之翻拍照片5 張(見偵字第266 號卷21頁)主張:該LINE的通聯對話紀錄並非被告與劉中薇之對話記錄;劉中薇無法提出其手機查驗,沒有經過勘驗,無法擔保其真正,且併案之偵字第19764號卷第30頁LINE通聯紀錄左上顯示尚有71則通聯,與偵字第266號卷第一則同一通聯紀錄左上顯示尚有736則通聯不同;又被告與證人劉中薇係104年初方初識,104年5月方第一次見面,何以103年12月或更早之前即有LINE通聯紀錄?與常理不符;且LINE通聯紀錄部分內容可刪除、修改,該LINE通聯紀錄翻拍照片無證據能力云云(見本院卷第44頁、第73頁、第65頁)。惟查:
⒈前揭證人劉中薇以LINE通訊軟體與被告通訊之翻拍照片,係
證人劉中薇因涉嫌非法雇用S女,於移民署專勤隊調查時,始提出其手機供製作筆錄專員范國濤將內容畫面拍照乙節,業據證人劉中薇於本院審理時證述在卷(見本院卷第98頁反面至第99頁),且有移民署專勤隊調查就業服務法案件目錄內記載「蔡嫌與劉女之LINE通訊內容」及「非法雇主- 劉中薇出示手機內與非法仲介- 蔡佩玲LINE通聯紀錄」照片可佐(見偵字第266 號卷第5 頁、21頁)。是卷附上開LINE的通訊對話紀錄翻拍照片,係證人劉中薇於移民署專勤隊調查時即已提出,並由該單位併同移送書一同移送偵辦,據此,自非公務員違背法定程序所取得之證據。
⒉證人劉中薇於本院審理時證稱:「(你現在手機能夠提出供
查驗嗎?)我現在是新的手機。舊的手機壞掉,IPHONE回收換新的給我。」等語(見本院卷第99頁反面);被告於偵訊中供稱:「(是否有使用LINE?)我有使用LINE,但很久了我有換手機,我不確定,但我現在這支手機也沒有在用LINE. . . . 。」等語(見偵字第266 號卷第70頁)。是告訴人與被告手機均已更換,已無從勘驗雙方手機內之LINE對話訊息內容。
⒊又證人劉中薇於本院審理時復證稱:「(提示偵查卷第21頁
,LINE的對話是什麼人跟什麼人對話?)我跟蔡佩玲;(你們稱呼分別是什麼?)劉中薇是我,被告在我LINE顯示是「人力仲介蔡佩玲」;(你是如何將蔡佩玲加入你的LINE裡面?)我朋友把蔡佩玲的電話給我,跟我說這間公司還不錯,可以找他們幫我問問看;(你朋友給你蔡佩玲的電話是多少?)0000000000;(所以你是將上開這個電話號碼加入LINE,就跳出人力仲介蔡佩玲?)是。」等語在卷(見本院卷第97頁反面、第98頁反面至第99頁)。而被告於105 年11月16日偵訊中曾供承:「(提示與告訴人LINE對話記錄,是否為你與告訴人之對話?)是。」、「(LINE裡面『明天我要去永和,方便收小英的費用嗎?』,所指為何?). . . . 我所稱小英,是告訴人之前請的外勞之名字,我要跟告訴人收取的,是告訴人積欠先前那位外勞之薪水」等語(見偵字第00000 號卷第81頁)、於105 年3 月11日偵訊中供承:「(你說你曾經跟劉中薇拿過12000元?)是;(你是用何方式跟他聯絡拿這些錢?)大約是民國104年7月或9月之時,我大概是用打電話的,他都會透過LINE或著電話跟我聯絡,但LINE比較少用,所以LINE的畫面並非連續性的。」等語(見偵字第266號卷第76頁),及於本院審理時供承0000000000號行動電話號碼為其名片上的電話等語在卷(見本院卷第41頁反面)。是被告於偵訊中並不否認該LINE對話紀錄為其與證人劉中薇間之對話內容,核與證人劉中薇上開所證相符,堪認上開劉中薇手機內LINE通訊對話紀錄,確係其與被告間之對話紀錄。至手機內未讀訊息之則數,牽涉照片翻拍時間先後,經核偵卷與併案卷簡訊內容相同,尚不能以未讀訊息之則數,認對話非真正。是辯護意旨所稱該LINE通聯紀錄翻拍照片並非被告與劉中薇之對話記錄、同一則LINE訊息左上角未讀訊息數量不一致、LINE訊息可以刪改云云,而爭執該LINE對話內容非真正,認無可採。
⒋另證人劉中薇於本院審理時證稱:「(提示同上卷第21頁左
上角第一張照片顯示12月29日星期一,請你說明這是在那年的時間及當時為何要聯絡被告?)這是103 年,在103 年12月27日我的朋友把蔡佩玲的手機號碼給我,我就有用電話跟蔡佩玲聯絡過說我的需求,蔡佩玲就跟我約要把女傭帶來我家,當時他帶來的女傭不是小英,蔡佩玲跟我約星期三12月31日,被告請他公司的人帶人過來,29日是我問被告週三什麼時候過來,我週二還有再問被告一次,問被告明天早上大約幾點到、相關證明文件,還有我要注意的事項、付款方式都要麻煩被告告知我,這次聯絡不是本案的小英。」、「(在S 女即小英之前,被告有仲介幾位外勞給你?)在小英之前,大概有三個。時間很短暫,有一個說他不舒服,公司就把他帶走,還有一個說他不喜歡跟小孩互動,有一個稍微待了一兩個月,他領了錢之後就消失了。是因為這個人領錢消失,我先生不高興,我就跟被告說為什麼他找的人不穩定,被告說不好意思,所以他才親自帶小英給我,說他找有耐心、口碑的人給我。」、「(提示偵卷第14頁,在移民署調查筆錄時,你回答在104 年初有很多人跟妳介紹,你說你會查證,最後你找被告公司,與你剛才陳述103年底不一,哪個正確?)我沒有覺得不一樣,當時我在需要找人狀態,你覺得在12月30日與1月1日有差別很大嗎,實際就是12月27日我拿到蔡佩玲電話。我講的104年初就是大約那個時間,就是103年度到104年初」等語(見本院卷第99頁至第100頁)。
準此,告訴人劉中薇早在103年12月底即與被告聯繫,並請被告仲介其他外籍配偶予劉中薇,故偵卷第21頁LINE最早對話紀錄係顯示(103年)12月29日星期一,並無不合之處。
是辯護意旨稱被告與證人劉中薇係104年初方初識,104年5月方第一次見面,何以103年12月或更早之前即有LINE通聯紀錄云云,而爭執該LINE對話內容非真正,亦不可採。
⒌綜上各情,上開LINE對話紀錄翻拍照片證據之作成,並無公
務員違法取證之情形,且告訴人與被告之手機已經更換,本院已無從勘驗手機內LINE通訊對話內容,惟依前開證人劉中薇之證述,及被告於偵訊中之供述,已足認上開LINE通訊內容確為被告與告訴人間之通訊對話內容,則該LINE通訊對話內容為真正。又該翻拍照片為衍生證據,經本院依法提示予被告及辯護人踐行調查程序(見本院卷第102 頁反面至第
103 頁),認具有證據能力。
二、證人劉中薇、S女於偵訊中之證述,有證據能力:刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。考其立法意旨,係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據(參考刑事訴訟法第159條之1 立法理由)。又刑事訴訟法第284 條第1 項前段規定,檢察官「訊問證人、鑑定人時,如被告在場者,被告得親自詰問」,係指「如被告在場者」,始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定,「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者,應命被告在場」,惟其但書復規定,「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者,不在此限」。故依現行法,並未強行規定檢察官必須待被告在場,始得訊問證人、鑑定人,自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述,被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,於審判中經依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者,即得為證據(最高法院105 年度台上字第81號判決意旨參照)。查關於證人劉中薇、S女於偵查中經具結證述之證據能力,被告及辯護人固爭執其證據能力(見本院卷第101 頁反面至第102 頁),惟證人劉中薇、S女於偵查中之證述,其對檢察官之問題均能為連續陳述,並經具結以擔保真實性(見偵字第266 號卷第46至47頁、第50頁、第61至64頁、第92至96頁),亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形,衡酌證人劉中薇、S女筆錄作成之外部狀況為整體考量,並無顯不可信之情況存在,被告及辯護人亦未釋明證人劉中薇、S女於偵查中之證述有何顯不可信之情形,依前開說明,認證人劉中薇、S女於檢察官偵訊時之證述,認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人劉中薇於警詢中證述之證據能力,業經被告之辯護人於本院準備程序中聲明異議(見本院卷第43頁),經審酌證人劉中薇前開警詢陳述作成之狀況,並考量原審、本院審理時已傳喚證人劉中薇到案作證,經當事人為交互詰問,另查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形,是依刑事訴訟法第159 條第
1 項之規定,應認證人劉中薇於警詢中之陳述均無證據能力,不得直接作為認定犯罪事實之基礎。惟按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定,得以作為認定犯罪事實之依據者,以有證據能力之證據為限,然於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時,可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述,用來減低其在審判時證言之證明力,此種作為彈劾證據使用之傳聞證據,因非用於認定犯罪事實之基礎,不受傳聞法則之拘束。因此,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據,但非不得以之作為彈劾證據,用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力(參照最高法院101 年度台上字第2323號刑事判決)。是證人劉中薇於警詢時之陳述雖無證據能力,惟被告及辯護人仍可據之為彈劾證據,併此敘明。
四、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形,抑或當事人之同意,均係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照)。查檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之其餘供述或非供述證據,均未爭執該等證據方法之證據能力(見本院卷第42頁背面至第45頁反面、第48至49頁、第101 至10
5 頁),且迄至本院言詞辯論終結前,亦未聲明異議,本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形,認以資為證據核無不當之處,揆諸前開說明,該等證據均有證據能力,合此說明。另本判決並未引用被告於105 年1 月28日偵訊筆錄作為認定被告有罪之基礎,爰不就其證據能力部分予以贅述。
貳、實體部分:
一、認定事實所憑之證據及理由:訊據被告固不否認有於104 年5 月間,前往證人劉中薇住處,與證人劉中薇見面等情,惟矢口否認有何意圖營利媒介外國人非法為他人工作及詐欺取財之犯行,辯稱:伊沒有仲介S女予證人劉中薇,也沒有提出UMI LESTARI 之中華民國居留證影本予劉中薇佯稱係S女之居留證,亦沒有稱為了維持S女證件合法有效,需每月收取3000元仲介費,也沒有向劉中薇收取仲介費共12000 元。伊於104 年5 月間接獲證人劉中薇來電,說她想要申請外勞,伊曾2 次到證人劉中薇住處向她介紹申請流程及收費狀況,但因為證人劉中薇不符合申請標準,之後證人劉中薇就沒有再申請,104 年5 月被告前往證人劉中薇住處,僅係介紹公司收費方式,並無仲介外勞情形。之前伊有介紹1 位綽號「小高」之男子給證人劉中薇,伊不清楚他們後續如何談的,事後伊有聽聞「小高」有介紹1 位外籍新娘給證人劉中薇,後來因為該名外籍新娘懷孕,證人劉中薇不願意支付12天薪資,小高跟該名外籍新娘還來我們公司鬧,要求我們公司負責,故伊有代墊共12000 元,故伊向劉中薇所收取的係代墊之薪資,而非仲介費云云。
辯護人則辯護略以:⑴仲介外勞係一個非常嚴謹程序,高學歷且身兼電視劇本編寫告訴人劉中薇聘僱S女竟然容許沒有合約、申請書或表格,就交付金錢,且沒有任何收據,與常理不合;⑵如認被告有仲介S女給告訴人,惟其有提供給告訴人勞務而收取仲介費,應不構成詐欺取財罪;⑶證人劉中薇於19764 號併案案件中,於警詢時稱外傭每月薪水27000元及仲介費均交給被告,後於偵查庭時改稱每月薪水27000元交予外傭,及仲介費交給被告,前後陳述有不一之情形云云(原審卷第74頁反面至第75頁、本院卷第42頁、第50至51頁、第107 頁反面)。經查:
(一)證人S女係印尼籍之外國人,於96年11月14日抵臺,原經主管機關許可於新竹縣○○市○○街○○號從事監護工之工作,嗣因於97年11月13日行方不明,經主管機關於97年11月24日撤銷聘僱許可一節,有內政部入出國及移民署外人居停留資料查詢(外勞)- 明細內容、檢視查處資料各1紙在卷可稽(偵卷第10、11頁);又證人S女於104 年10月14日11時15分許,在證人劉中薇位在新北市○○區○○路○○巷○○號5 樓住處,遭內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊人員查獲乙節,有查獲現場照片12張及內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊執行查察營業(工作)處所紀錄表1 紙附卷為佐(偵卷第35至39頁),是證人S女為逃逸外籍勞工,並於前揭時、地遭查獲等事實,首堪認定。
(二)被告有於前揭時、地,媒介證人S女非法為證人劉中薇工作,並從中詐取仲介費以營利之事實,迭經證人劉中薇、S女證述明確,且有相關證據資為補強:
⒈證人劉中薇於於偵訊時結證稱:「(與你接洽仲介外籍勞
工UMI LESTARI 〈按:指S女〉是否是蔡佩玲?)是;(何時向你仲介?)大約是104 年5 月,蔡佩玲帶來給我看之後,我要求要看這個勞工的證件,蔡佩玲就出示1 張外僑居留證影本,我那時問蔡佩玲說為何沒有正本,蔡佩玲說正本仲介公司要保留供移民署查核,所以只有影本,而且我是經由這個合法仲介公司去仲介,完全沒有想到我所聘請的勞工是違法的,我一開始就強調我要找合法勞工,蔡佩玲也跟我強調他們公司也只能仲介合法勞工,而且我是因為要照顧小孩,我一定會聘請合法的勞工,而不是非法的。」、「(何時開始聘請UMI LESTARI ?)大約是
104 年5 月13日,那天被告帶UMI LESTARI 來我的永和區住所之後,我當天就開始聘請UMI LESTARI ,蔡佩玲有跟我收取仲介費用,一個月3000元,包括一切所有行政程序費用。」等語(見偵卷第46至47頁);復於偵訊中證稱:
「(先前稱UMI LESTARI ,因為蔡佩玲之仲介而在你那邊幫傭,惟本件移民署函送該幫傭之人實係SUSI SUSANTI,有何意見?)實際上是SUSI,中文綽號小英來幫傭,我當初在移民署指認時也有簽一張影本,內容是蔡佩玲給我一張UMI LESTARI 之中華民國居留證影本,上面還有寫說此文件受個資法保護等字樣,因此讓我誤認我的幫傭SUSI就是UMI LESTARI 這個人,所以我才誤以為我所聘請的幫傭是UMI LESTARI 這個人且是合法的,實際上到查獲那天我才知道我的幫傭實際身分是SUSI這個人,而不是UMI LESTARI我整個愣掉,這張影本也是蔡佩玲給我的。」、「(當初是否有交付仲介費用予蔡佩玲?)有,每個月3000元,而且她不讓我匯款,她要收現金,她也跟我說過我家附近也有其他戶她要去收錢。」、「(仲介之初,蔡佩玲是否陪同SUSI到妳家?)是,104年5月13日,那天蔡佩玲有待SUSI來我永和區住家,到我家之後,我要求要看SUSI證件正本,但她只給我一張影本,就是如同卷附的那張,然後告知我這是保障雇主與女傭的方式之一,避免衍生將來的衝突,蔡佩玲也告訴我很少人在看正本,他們仲介公司都統一保管,移民署隨時要像他們公司備查,我那時候聽覺得還蠻合理的。」等語(見偵字第266號卷第61至62頁);於原審審理時證稱:伊與被告是在開始找保姆時認識,上網查到被告公司,我看她們公司有出示政府登記資料,認為應該是合法公司,可以信任,被告在S女之前,曾介紹幾個保姆來,有1個做比較久,有1個做1、2天就不做了,伊向被告表示希望她可以找1個做比較久的人給伊,被告就推薦小英帶來伊家,見面情況是約在伊家樓下附近小公園,被告就帶小英給伊,伊帶她們直接上5樓到我們家介紹環境,當時被告帶去的外傭就是在庭上證人小英;當時被告說小英是嫁過來的自然人,就是外籍新娘,所以比較貴,被告說外籍新娘每個月2萬7,000元,但伊必須支付每個月仲介費3,000元,被告說仲介費是確保外籍勞工文件都在合法範圍內,而且她們會保障來的外傭不是莫名其妙跑來的,然後也是有些雇主有口碑,那我覺得仲介費3000元付的合理;偵卷第21頁LINE對話紀錄上面寫的人力仲介蔡佩玲就是指被告,上面所說「收的費用還有仲介費收多久,然後蔡佩玲回答說,只要女傭和仲介有合約就必須要收,一般女傭要拿到身份證件才會脫離仲介,因為需要靠仲介展文件」,被告說女傭的居留證跟我們身份證不同,結婚要一陣子後才可以有身份證,所以到她拿到身份證之前,都跟他們是有合約需要付仲介費的,才能確保身份是在合法狀態;被告帶小英來時,帶偵卷第19頁這張居留證影本給伊,上面寫「此文件受個資法保護,若需查察及使用需經本人同意,若任意使用將依法追究。」,是被告給伊的時候上面就有,因為那時伊問她為什麼沒有正本,被告說因為有些雇主很壞,會把女傭身份證扣押,而且被告說她們是自然人受個資法保護,她只能給伊看這個,正本她們會統一管理,移民署會查驗,所以只能給伊影本,不過要是移民署來查,隨時都可以給伊正本;3000元仲介費被告說他每個月都要來收,然後她並沒有每個月來收,大約兩個月收一次,伊有跟被告說其實她不用跑這一趟,伊可以匯款給她,但被告說她一次出來要收好多人,有次還說除了收伊的以外,還要去148巷收費。被告收費有1次在我家,有1次約在我家附近的咖啡廳,被告總共收了6、7月及8、9月的仲介費等語(見原審卷第67頁至第72頁反面);復於本院審理時證稱:「(提示偵查卷第21頁,LINE的對話是什麼人跟什麼人對話?)我跟蔡佩玲;(你們稱呼分別是什麼?)劉中薇是我,被告在我LINE顯示是『人力仲介蔡佩玲』;(就檢察官併辦部分,有詐欺取財部分,你這部分可以說明嗎?)被告仲介小英來我家,他每個月有收取3000元的仲介費,被告說新移民的證件一年要換一次,所以為了證件不要過期,而且他們要統一管理,因為有時候移民署會來備查,所以被告每個月要收取3000元的仲介費,維持女傭合法居留的狀態,因為之前有女傭的證件過期,就沒有辦法合法居留,可是雇主也不知道過期就被罰錢;(你有交給被告仲介費嗎?從什麼時候交到什麼時候?)有。被告每兩個月收一次,小英從104年5月13日來,到104年10月14日。我從104年7月交一次、104年9月一次、每次收取6千元,是兩個月收一次,總共交了1萬2000元,被告跟我說小英是合法的新移民比較貴,所以我付出的比非法外勞一個月多好幾千元,被告說非法外勞一個月2萬4千元就可以請到,因為我要合法新移民所以比較貴,因為被告說合法新移民比較少,我付了比較貴的錢給了一個逃跑的外勞,我一個要付3萬元,2萬7千元給小英,3000元給被告;(你要另外拿3000元給被告?)因為被告說要維持女傭合法,因為一般女傭拿到身分證就會脫離仲介;(你交仲介費給被告時,你是否知道女傭是否合法?)我認為合法,因為他有給我女傭的身分證文件;(實際上是否合法,你當時是否知道?)在文件上看起來就是合法,因為我有跟被告說我只要合法的新移民被告有拿女傭的居留證影本給我。我信任被告他找給我的人。而且仲介公司有20多年的歷史了,我難道不能信任嗎,他們應該要受勞動部的監管;(提示偵卷266卷第21頁,這LINE的照片是否是從手機擷取下來?)是,是從我手機擷取下來,而且這個手機當時在104年10月19日移民署專勤隊做筆錄時專員范國濤先生;(你是如何將蔡佩玲加入你的LINE裡面?)我朋友把蔡佩玲的電話給我,跟我說這間公司還不錯,可以找他們幫我問問看;(你朋友給你蔡佩玲的電話是多少?)0000000000;(所以你是將上開這個電話號碼加入LINE,就跳出人力仲介蔡佩玲?)是。」、「我沒有要申請外勞,因為我的點數不足以申請,我要請的是新移民的保母,不需要透過外勞申請程序,拿到居留證就可以工作的新移民。」等語(見本院卷第97頁反面至第99頁、第100頁反面)。
⒉證人S女於偵查中證稱:「(確定為指認表中所指認之人
,仲介你到老闆娘〈劉中薇〉之住處幫忙?)是,是6 號。帶黑框眼鏡的那個人。就是蔡佩玲;(你前往劉中薇老闆娘處工作,老闆娘知道你是非法的嗎?)不知道;(那個女仲介之到妳是非法的嗎?)(點頭)我肯定她知道,我非常肯定。」等語(偵卷第94至95頁);於原審審理時證稱:當時伊要找工作,伊朋友介紹被告給伊認識;伊係於104年5月13日開始在老闆娘(按:指劉中薇)那裡工作;被告問伊要不要帶小孩,伊說好,問被告地點在哪裡,被告回答永和,伊問被告要不要來接伊,被告叫伊自己去老闆娘家,然後伊就坐捷運過去,被告有給伊地址,被告是在老闆娘家樓下等伊;伊跟老闆娘自我介紹叫小英,老闆娘也叫伊小英;在見到被告之前,伊是用LINE與被告聯絡,是伊印尼朋友「妹妹」給伊被告的LINE;被告每月有收3000元,是老闆娘給被告的;伊總共見過被告兩三次,第一次在老闆娘家,第二次來收錢;伊在移民署筆錄中所說伊在該處工作一個月薪水2萬7,000元,被告拿3,000元是實在的;104年5月13日當日伊跟被告約,被告在樓下等伊,他先到跟老闆娘在講話,在小公園講話,被告要離開時有告訴伊老闆娘不知道伊是非法的,叫伊要跟老闆娘說伊是來結婚的等語(見原審卷第61至67頁)。
⒊綜觀證人劉中薇、S女上開證述內容,渠等對於被告於何
時、地帶同S女與劉中薇見面、S女每月薪資、被告每月收取仲介費若干等情,均證述至為明確,互核相符,並無齟齬之處;且證人劉中薇對於如何得悉被告、以LINE與被告聯繫、被告與S女同至其住處樓下公園見面時,其要求被告出具S女證件、被告提出UMI LESTARI 中華民國居留證影本1 紙、被告前後共收取幾個月仲介費若干、以何方式收取等節,前後證述一致,且其所證情節,並有其提出被告帶同S女至其住處時所提供之被告之華成國際有限公司名片1 張及UMI LESTARI 中華民國居留證影本1 紙乙節可佐(偵字第266 號卷第18、19頁),亦核與劉中薇所提出其與被告間之LINE對話通聯紀錄照片內容相符(偵字第
266 號卷第21頁,詳後述),足認證人劉中薇所言並非子虛;且證人劉中薇、S女於偵查及本院審理時,皆經具結以擔保其等證詞之真實性,此有各該結文在卷可稽(偵字第266 號卷第50、64、92頁;本院卷第77、78頁),而被告亦自承與證人劉中薇、S女間並無任何仇恨恩怨(見原審卷第44頁),果非確有其事,衡情證人劉中薇、S女當無甘冒偽證之處罰,而設詞誣陷被告之理。是渠等所為上開證詞,值堪信實。
⒋又觀諸證人劉中薇所提出其與被告間之LINE對話通聯紀錄
(偵卷第21頁),與證人劉中薇對話者名稱為「人力仲介蔡佩玲」,證人劉中薇亦於對話中明確稱呼對方為「佩玲」。6/17㈢證人劉中薇:「佩玲,小英這週六晚上休假,週日回來。我要不要先把兩萬七給她?」,人力仲介蔡佩玲:「看妳方便」、「還是要和我約」,6/18㈣劉中薇:
「我先給她好了,不然她要放假了。另外三千妳再看何時來拿,我下週三出國哦」;7/29㈢人力仲介蔡佩玲:「明天我要去永和,方便收小英的費用嗎」;劉中薇:「好,幾點?可是要收幾月的?七月10號給過小英」,人力仲介蔡佩玲:「2 個月,6-7 ,大約下午4 :30-5:00」;劉中薇:「好」;8/24㈠劉中薇:「我先生請問像這樣的仲介費要收多久?」,人力仲介蔡佩玲:「只要女傭和仲介有合約,就必須付,一般女傭會拿到身分證件才會脫離仲介」、「因為需要靠仲介展文件」;9/23㈢人力仲介蔡佩玲:「明天下午方便收二個月的費用嗎?」,劉中薇:「佩玲,跑一趟麻煩的話,給我帳號,我匯給妳」,9/24㈣人力仲介蔡佩玲:「明天下午我要去148 巷的客戶,沒問題,不麻煩」等語,此核與證人劉中薇前開偵審中所證其於104 年7 月、9 月各交一次仲介費給被告、被告每次當面收取現金6 千元、兩個月收一次,總共交了1 萬2000元,該仲介費被告說要是維持身分合法,拿到身分證才會脫離仲介等語相符,並據被告於偵訊時自承:「(你說你曾經跟劉中薇拿過12000 元?)是;(你是用何方式跟他聯絡拿這些錢?)大約是民國104 年7 月或9 月之時,我大概是用打電話的,他都會透過LINE或著電話跟我聯絡,但LINE比較少用,所以LINE的畫面並非連續性的等語在卷(見偵字第266 號卷第76頁)。是證人劉中薇證稱被告係以仲介必須維持外籍配偶證件合法有效為由,需按月持續收取仲介費,又被告係以收現方式,每2 個月向證人劉中薇親自收取,其曾向被告建議以匯款方式給付,惟被告仍表示要親自收取等情,應屬可採。
⒌按「雇主聘僱外國人工作,應檢具有關文件,向中央主管
機關申請許可。但有下列情形之一,不須申請許可:二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚,且獲准居留者。」就業服務法第48條第1 項第2 款定有明文。是雇主聘僱有居留證之外籍配偶工作,不需申請許可。本案依證人劉中薇、S女前揭證述及相關事證,可知證人劉中薇要被告仲介外籍配偶擔任保姆,惟被告則仲介逃逸外勞S女予劉中薇,並提出UMI LESTARI 中華民國居留證影本,依告訴人劉中薇指稱其向告訴人稱:該S女係外籍配偶UM
I LESTARI 、女傭和仲介有合約,需要靠仲介延展文件,維持身分合法狀態,故收取3000元之仲介費用,直到拿到身份證件才會脫離仲介,此足已影響證人劉中薇是否聘僱S女之意願,即屬施用詐術,已使劉中薇陷於錯誤,誤信S女係有居留證之外籍配偶,不需申請工作許可即可受雇工作,而同意支付每月3000元、4 個月共12000 元之仲介費,被告因此媒介S女非法為劉中薇工作,並詐得上開不法仲介費而牟利。是被告所為自應構成詐欺取財罪及意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪。
(三)對被告及辯護人辯解不採之理由:⒈被告雖辯稱:伊曾向被告收取12000 元,然此係之前劉中
薇有請一位外籍新娘,後來該女懷孕,劉中薇拒絕給付12天薪資,每天1000元,因「小高」跟那位女傭為了那12天薪資來我們公司鬧,「小高」說劉中薇係我們公司轉介給他們的,要求我們公司負責,我們公司不堪其擾,所以伊就代為支付,劉中薇給伊的12000 元不是仲介費,係前外傭的欠款云云(見偵卷第70至71頁、原審卷第44頁、本院卷第41頁反面、第106 頁)。惟查,證人劉中薇於原審審理時證稱:「小高」是公司翻譯,被告說印傭語言不通,「小高」可以幫伊翻譯,在S女之前那些工作很短期的外傭都是「小高」帶過來的,S女之前有1 個做比較久的,大概作了1 、2 個月,有1 次她拿了錢後,隔1 、2 天說她要休假就走了,後來伊打給被告告知此事,被告也很緊張說怎麼會這樣,之後被告又打電話告訴伊之前那個外傭是因為懷孕所以不回來了,如果伊沒有付清,被告不可能再介紹下1 個人給伊,伊並沒有因此跟「小高」產生糾紛,小高只是翻譯等語在卷(原審卷第67至72頁)。審酌若劉中薇有積欠給付前任外籍配偶薪資,且被告自稱該外籍配偶非其仲介給證人劉中薇,則何以被告願意幫劉中薇代墊?又在證人劉中薇積欠薪資之情況下,何以被告願意再與劉中薇談仲介外籍配偶事宜?且代墊薪資何需分次收取?此顯與常理不符。復觀諸被告與劉中薇LINE對話記錄:
8/24㈠劉中薇:「我先生請問像這樣的仲介費要收多久?」,人力仲介蔡佩玲:「只要女傭和仲介有合約,就必須付,一般女傭會拿到身分證件才會脫離仲介」、「因為需要靠仲介展文件」;9/23㈢人力仲介蔡佩玲:「明天下午方便收二個月的費用嗎?」,劉中薇:「佩玲,跑一趟麻煩的話,給我帳號,我匯給妳」等語(見偵字第266 號卷第21頁),於上開通話提及仲介費要付到女傭取得身分證件、要靠仲介展文件、收兩個月的費用等語,顯非被告所辯係向證人劉中薇收取前一位外籍新娘代墊之費用。是證人劉中薇之證詞,有前開證據足資佐證,應可採信。是被告此部分辯解,尚難憑採。
⒉辯護意旨雖謂:仲介外勞係一個非常嚴謹程序,高學歷且
身兼電視劇本編寫之劉中薇聘僱S女竟然容許沒有合約、申請書或表格,就交付金錢,且沒有任何收據,與常理不合云云。惟查,證人劉中薇於本院審理時證稱:「(被告仲介小英給你,除了你們口頭約定之外,有無簽署任何書面資料?)沒有,因為被告說他們都是自然人,雙方要互相磨和,做不做的久,還不曉得,這點我可以理解,所以沒有簽書面。被告跟我說我先用。被告跟我說小英口碑很好,應該沒有問題。」、「(在前次你以告訴人身分出庭時,有談到外勞點數問題,你有講過你有簡單查過有關外勞相關規定,為何你不向被告索取契約或是收據?)我沒有要申請外勞,因為我的點數不足以申請,我要請的是新移民的保母,不需要透過外勞申請程序,拿到居留證就可以工作的新移民。蔡佩玲說不一定作得久,要先用,所以沒有收據與契約. . . . 。」等語(見本院卷第99頁反面、第100 頁反面)。審酌外籍配偶領有中華民國居留證,在臺灣工作並不需要申請工作許可,且被告提供予劉中薇之UMIL ESTARI 中華民國居留證影本上記載「持證人工作不須申請工作許可」(見偵卷第19頁),亦足使證人劉中薇認知聘僱外籍配偶不需另申請許可。是證人劉中薇請被告仲介外籍配偶工作,當不需如同申請一般外勞之相關填具申請書等必要程序。且證人劉中薇所證聘僱保姆照顧小孩因未必會做得久,沒有簽契約、收據等語,尚與常情無違,應可採信。是此部分辯護意旨,難認可採。
⒊辯護意旨復稱:如認被告有仲介S女給告訴人,因被告有
提供給告訴人勞務而收取仲介費,應不構成詐欺取財罪云云(見本院卷第107 頁反面)。惟按,刑法第339 條第1項之詐欺罪,係以意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人陷於錯誤,將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂「不法之所有」,即不適法而取為己有或第三人所有,因而對之享有支配管領之權能而言。查被告明知S女係逃逸外勞,不得在中華民國境內工作,竟意圖營利媒介S女非法為告訴人劉中薇工作,其非法媒介乃違法之行為,則其從雇主劉中薇取得之仲介費,依前開說明,即屬不適法而取得,被告主觀上自有不法所有之意圖;又從告訴人劉中薇角度而言,其係向被告表示欲聘僱外籍配偶擔任保姆,其若知悉被告所媒介之S女乃逃逸外勞,則告訴人劉中薇當不會支付該仲介費予被告。故劉中薇陷於錯誤所支付之仲介費,乃被告不法之犯罪所得,被告主觀上自有不法所有之意圖。是此部分辯護意旨,亦難憑採。
⒋至辯護意旨稱:證人劉中薇於偵字19764 號併案案件中,
於警詢時稱外傭每月薪水27000 元及仲介費均交給被告,後於偵查庭時改稱每月薪水27000 元交予外傭,及仲介費交給被告,前後陳述有不一之情形云云(見本院卷第72頁)。惟查,劉中薇於105 年4 月19日警詢中係陳稱:「(妳與蔡佩玲所屬公司是如何商議的?如何支付?)我當時跟蔡佩玲聯繫時,蔡佩玲跟我說合法的外籍新娘比較貴也比較不好找,但是我跟他說一定要合法的,貴一些沒關係。於是蔡佩玲跟我商議好的就是外傭薪水每月27000 元加上每月仲介費3000元。蔡佩玲都每月直接到我家收現金。
」等語(見偵字第19764 號卷第17頁)。細譯劉中薇前開所述,其僅係回答員警「支付方式?」之問題,而稱「蔡佩玲都每月直接到我家收現金」,其問話及答詢內容均非精確,尚難認告訴人係指陳被告每月直接收取薪水及仲介費之意。是此部分辯護意旨,容有誤會,尚難憑採。
⒌至原審辯護意旨稱:被告隸屬於合法仲介公司,依合法仲
介價目,初次仲介費用為1 萬7,000 元,之後每月收取1,
800 元,高於證人所稱本案被告每月收取3,000 元仲介費,被告實無非法仲介之動機云云(見原審卷第74頁)。惟被告蔡佩玲於偵訊中自承:伊代墊之12,000元,我們會計說這不是公司的業務不能出帳等語(見偵字第266 號卷第70頁),是被告倘循合法程序仲介人力,所收取費用除須用以支應相關證件辦理費用外,應入公司帳,且尚須依法進行稅捐申報,是縱非法仲介費用較合法仲介費用為低,被告仍有利可圖甚明,是此部分辯護意旨,難認可採。
(四)本案辯護人調查證據聲請:⒈辯護人聲請傳喚0000000000號門號用戶,證明此人應係實
際仲介外勞S女予證人劉中薇之人云云(見本院卷第49頁)。經查,觀諸證人劉中薇於104 年10月19日移民署專勤隊之調查筆錄,固記載仲介S女之蔡佩玲聯繫電話為「0000000000」(見偵字第266 號卷第13頁),然證人劉中薇於本院審理時證稱:此號碼係專勤隊專員所誤植,並提出移民署新北市專勤隊案件承辦人補充報告書影本為證(見本院卷第99頁反面、第68至71頁)。觀諸上開補充報告書影本之記載:「本隊於查察現場所紀錄之非法仲介蔡佩玲手機電話號碼為0000-000000號以及雇主劉中薇所提供載有華成國際有限公司蔡佩玲(POLIN、電話:0000-000000)之名片,並未有雇主劉中薇於104年10月19日本對調查筆錄中所提及0000-000000之號碼,該號碼應屬本報告人於筆錄製作過程中誤植所致」等語(見本院卷第68頁),佐以證人劉中薇於104年10月19日移民署專勤隊製作調查筆錄時,已有提出華成國際有限公司、蔡佩玲之名片(見偵卷第18頁),其上載有蔡佩玲之電話為0000-000000號,而非專勤隊調查筆錄所載之0000000000,足認證人劉中薇所證非虛。此外,依前揭積極事證,足以認定被告即違法仲介S女予告訴人劉中薇、並佯稱S女為外籍配偶而詐取仲介費之人,則辯護人此部分調查證據之聲請認無調查之必要。
⒉請求函詢電信業者0000000000號用戶(即小高)之年籍資
料並加以傳訊,證明小高並非被告公司之翻譯,係曾向被告要求代墊證人劉中薇拒絕給付另一外勞12日薪資共1200
0 元之人之事實云云(見本院卷第49至50頁)。惟查,依證人劉中薇前開證述,及S女於原審證稱:伊不認識叫「小高」的人等語(見原審卷第62頁反面),認本案被告向劉中薇所收取之12000 元係仲介S女之仲介費,而非被告代墊劉中薇積欠另一名外勞之薪資,已如前述,本案事證已臻明確,是辯護人聲請傳喚證人「小高」,亦認無調查之必要。
⒊辯護人雖聲請對被告進行測謊,以擔保被告陳述之真實性
云云(見本院卷第50頁)。惟按,測謊證據無法如同血跡DNA比對或印鑑鑑定等,其正確性幾達絕對客觀而得採為主要證據(最高法院99年度台上字第7880號判決參照);且所謂測謊,係透過儀器以檢視受測者心理反應,並加以判斷受測者是否在說謊,惟影響測謊之因素頗多,諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或臨時狀況等導致不同之情緒反應或無明確反應圖形產生之情形,若過於相信測謊結果,反有害於正當之事實認定,故測謊結果,仍需有補強證據證明其與事實相符,鑑驗結果雖可作為審判之參考,但不得採為唯一或絕對之依據,是否可採,仍應由法院斟酌取捨(最高法院101 年度台上字第4236號判決參照)。是測謊鑑定既有上述受眾多因素干擾之可能,且正確性無法絕對客觀。況本案有前揭積極事證,足以認定被告即違法仲介S女予告訴人劉中薇而詐取仲介費之人,則辯護人此部分調查證據的聲請自無必要。
⒋辯護人另聲請勘驗證人劉中薇手機中其與被告LINE通聯記
錄,以證明偵卷第21頁LINE通聯記錄是否真正,另聲請勘驗S女傳給劉中薇之LINE通聯紀錄云云(見本院卷第50頁、第72頁)。然證人劉中薇於本院審理時已證稱因該手機故障送修,IPHONE回收換新手機等語(見本院卷第99頁正反面),且依證人劉中薇之證述及被告之供述,已足認該LINE通聯紀錄為被告與劉中薇間之對話記錄,已如前述,另證人S女已於原審到庭具結作證,本院並未將證人劉中薇所提出S女傳來陳述本案經過之LINE訊息作為裁判之基礎。是此部分調查證據之聲請,核無必要。
⒌辯護人另聲請調閱告訴人0928xxxxxx號(詳卷)行動電話
於103 年12月之通聯紀錄,欲證明被告是否有以該電話號碼與被告、被告公司聯繫云云(見本院卷第66頁)。惟經本院於106 年1 月10日查詢結果,僅能查詢105 年7 月以後通聯紀錄,有本院戶役政等資訊查詢表在卷可稽(見本院卷第74頁),是此部分通聯記錄因已逾保存期限,尚無從調查,併此敘明。
(五)綜上所述,被告前揭所辯,無非係事後卸責之詞,委不足採。本案事證明確,被告上開犯行洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪部分:
(一)核被告所為,係違反就業服務法第45條規定,而犯同法第64條第2 項之意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪、犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
(二)被告以一行為同時觸犯上開2 罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪處斷。
(三)起訴書雖未敘明上開詐騙告訴人劉中薇部分,然就被告收取仲介費之部分事實業經起訴,且此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,復經檢察官移送併案審理(新北地方法院檢察署105 年度偵字第00
000 號),就被告所犯詐欺取財罪名,本院亦於審理期日告知(見本院卷第96頁反面),應一併予以審理。
三、撤銷改判及量刑之理由:
(一)原審就被告違反就業服務法之犯行,認其犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟被告施用詐術藉以收取每月3000元,共12,000元之仲介費,詳如前述,係犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪,原審漏未論及,尚有未洽。被告上訴否認犯行,雖無理由,業經本院論駁於前,惟原判決既有上揭可議之處,即屬無可維持,自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)量刑:爰審酌被告為貪圖一己私利,不顧法律禁止為外國人非法仲介工作,隱瞞所仲介之勞工為非法外勞之身分,使劉中薇陷於錯誤,而予以雇用,其所為顯已妨礙主管機關對於外籍勞工之管理,並向雇主詐得仲介費用,所為非是,兼衡其前無犯罪前案紀錄,有本院被告前案紀錄表可稽,素行良好、自陳具有專科肄業,未婚,現從事人力仲介工作,月收入約3萬5,000元,需扶養父母之生活狀況(原審卷第75頁、本院卷第108頁),暨其犯罪動機、目的、手段、所受損害及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀,量處如
主文第二項所示之刑,並諭知如易科罰金之折算標準,以資懲儆。
(三)沒收:被告行為後,刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正公布,依刑法施行法第10條之3 規定,自105 年7 月1日施行。其中,刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」,已明確規範修正後有關沒收之法律適用,應適用裁判時法,無比較新舊法之問題,本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之
1 規定以為被告沒收之依據。又刑法修正後,有關犯罪所得之沒收,增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。」。本案被告共向證人劉中薇收取104 年6 、7 月及8 、9 月,共
4 個月仲介費,每個月仲介費為3,000 元乙節,業據證人劉中薇於原審、本院審理時證述明確在卷(原審卷第68頁反面、第72頁正反面、第97頁反面至第98頁),足認被告向證人劉中薇共收取1 萬2,000 元仲介費,屬被告違法行為所得,並未實際合法發還被害人,亦查無刑法第38條之
2 第2 項過苛調節條款之適用,應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定,諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論結,應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段,就業服務法第45條、第64條第2 項,刑法第
2 條第2 項、第11條前段、第339 條第1 項、第55條、第41條第
1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項,判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 106 年 4 月 19 日附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
前二項之未遂犯罰之。