臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第217號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 曾憲基選任辯護人 邱秀珠律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第432 號，中華民國104 年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第18377 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣黃祺堯於民國101 年12月14日，將其所有坐落改制前桃園縣楊梅市○○段○○○○○號、第1436號及第1438號土地（以下合稱訟爭土地），獨家委託俊國房屋仲介有限公司（下稱俊國公司）銷售，底價原約定為每坪新臺幣（下同）
1 萬9 千元，同日另簽訂同意書，變更為每坪1 萬6 千元，詎俊國公司所僱不動產經紀人曾憲基，意圖為自己不法之利益，於102 年4 月2 日，與買方粘晉瑋磋商訟爭土地買賣事宜時，違背其任務，逕將訟爭土地之底價告知粘晋瑋，並將前述同意書出示予粘晋瑋觀看，粘晋瑋因而不願提高價碼，僅同意以每坪1 萬6 千元購買訟爭土地，並支付200 萬元訂金予俊國公司，致生損害於黃祺堯之利益。因認被告曾憲基涉犯刑法第342條第1 項之背信罪嫌。
二、刑法背信罪之本質如何，學說甚眾，有濫用權限說、違反契約說、處理事務說、背信說，其中背信說為通說，並為立法者所採，認本罪之本質，在於為他人處理事務之人，因違背誠信義務所要求之信任關係，而從事違反任務之行為，加損害於本人之財產或其他利益者。此所謂「違背其任務之行為」，指已有違反誠信義務之具體表現事實之謂。最高法院82年度台上字第282 號判決亦指出：刑法第342 條第1 項背信罪所稱違背任務之行為，除「違背信託義務之行為」外，尚包括受任人「受託事務處分權限之濫用」在內，如此始符本條規範受任人應誠實信義處理事務，維護交易安全之本旨。而不動產所有權人，委託仲介業者出售其名下房地產，希望賣價愈高，獲利更多，反之，買方希望價位越低越好，以減少支出，此為社會常情，不動產仲介業者代為銷售房地產時，如洩漏賣方底價，買方不會提高價碼，仲介業者自有違誠信原則。本件檢察官認被告私行洩漏底價，涉犯背信罪，被告則否認有洩漏底價之犯行，因此，本案所應審酌者，被告是否向買方即證人粘晉瑋洩漏底價，致證人粘晉瑋無意提高價格購買訟爭土地。
三、檢察官認被告曾憲基涉嫌背信罪嫌，係以證人即告訴人黃祺堯、俊國公司專任委託銷售契約書、同意書、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102 年度訴字第1748號民事事件起訴狀、被告於警詢及偵查庭之供述、證人粘晋瑋之證述、桃園地院
102 年度壢簡字第700 號卷證、俊國公司訂金收據、俊國公司存證信函，為其論據。
四、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。
五、茲就檢察官所舉之證據方法，分述於後：㈠103 年11月6 日偵查庭，檢察官問以：「何時發現被告洩漏
底價？」證人即告訴人黃祺堯答以：「在民事庭訴訟時，被告的訴狀有寫說他給對方看過同意書。」（偵卷第17頁）；而被告與買方粘晉瑋磋商訟爭土地交易時，現場只有被告與買方粘晉瑋2 人，業經證人粘晉瑋於桃園地院103 年度簡上字第5 號事件證明在案（同民事卷第123 頁）。本件告訴人黃祺堯既不在現場，被告與買方如何磋商，告訴人黃祺堯應不知悉，其證詞不足作為被告洩漏底價之證明。
㈡本件專任委託銷售契約書，其上記載：委託銷售期限為101
年12月14日起至102 年6 月30日止，立約日期為101 年12月14日，簽約人欄並有「黃祺堯」（告訴人）、「曾憲基」（被告）之簽名與印文；本件同意書上記載：「（前言）…因市場商機之難掌握等之原因，避免客戶流失，本人特書修正原房地產專任委託銷售契約書之內容：…二、原契約第四條售權之價格更正為每坪新臺幣壹萬陸仟元整。三、同時授權貴公司在售價壹萬陸仟元以上，自行收受定金，本人無議（下略）。」締約人欄亦蓋立有「黃祺堯」（告訴人）、「曾憲基」（被告）之印文及簽名，立約日期同為101 年12月14日。另證人即告訴人黃祺堯於偵查庭證稱：「（本來約定）底價每坪19,000元，…變成每坪16,000元。」、「（同意書載明底價16,000元有何意見？）我當時沒注意就簽了，事後我看同意書才知道。」（他字卷第16-17 頁）。告訴人黃祺堯既與俊國公司協議訟爭土地賣出底價每坪1 萬6 千元，則被告代表俊國公司與買方粘晉瑋在委託銷售有效期限內之
102 年4 月2 日，以每坪1 萬6 千元之價金出售訟爭土地，無違背任務之可言。
㈢被告代為撰寫之桃園地院102 年度訴字第1748號民事事件起
訴狀，記載：「（原告粘晋瑋）起初向俊國房屋口頭出價每坪壹萬伍仟元被拒絕，經過幾天討價還價後，原告覺得談價過程實在繁瑣，直接向俊國房屋要求：買賣沒有不殺價的，既然地主專任委託你們銷售，最低價格多少可以賣，如果可以我就直接付定金，最後在每坪壹萬陸仟元的價格下（總價2360萬），經原告確認俊國房屋確實有專任委託及授權每坪壹萬陸仟元收定之同意書後，隨後於民國102 年4 月2 日支付現金新台幣200 萬元作為訂金。」其僅表明原告（買方粘晋瑋）與俊國公司（被告）雙方就每坪土地1 萬6 千元達成合意後，再閱覽本件相關之專任委託及授權每坪土地1 萬6千元收取定金之同意書，毫未提及被告有先行提供同意書供買方粘晋瑋觀看底價之情。
㈣被告於刑事偵審各庭及民事訴訟期間，供稱：雙方所簽立銷
售訟爭土地專任委託契約書，其上所載每坪1 萬9 千元，係廣告價格，另簽立同意書，記載告訴人黃祺堯授權出售之最低價格即每坪1 萬6 千元，我代銷訟爭土地歷經一段期間，均未有人出價接近本件所約定之底價，嗣證人粘晋瑋表示欲以每坪1 萬5 千元購買，該價格最接近底價，我當時有先撥打電話向告訴人黃祺堯詢問，是否同意以1 萬5 千元之價格出售，告訴人黃祺堯反對，嗣我再與買方粘晋瑋接洽，一直要粘晋瑋加價，在過程中粘晋瑋有詢問底價，但我沒有告知底價，一再要求對方加價，最後粘晋瑋表示最多每坪1 萬6千元，也不支付仲介費用，若不同意接受，其即將離去，我認為買方粘晋瑋心意已決，不可能再加價，口頭同意以該價格成交，粘晉瑋當場要支付訂金，但詢問我是否有收受訂金之權限，我才出示專任委託銷售契約書，然因專任委託契約書所載價格為每坪1 萬9 千元，粘晋瑋旋表示我所出售之價格與專任委託銷售契約書所載價格不符，我才提出同意書供其閱覽，嗣後賣方黃祺堯覺得價格太低，不願出售，我基於服務客戶粘晋瑋，擔任粘晋瑋民事訴訟代理人，所撰寫之民事起訴狀上，未完整交代整個過程，在議價過程中，我從未洩漏底價予粘晉偉等語。被告前後陳述始終一致，無從證明其有洩漏底價之行為。
㈤⒈買方即證人粘晋瑋於103 年5 月29日檢察事務官詢問時，證
稱：我於102 年3 月底在報紙上看到俊國房屋刊登之廣告，致電俊國公司，與被告相約至訟爭土地看地，一開始被告即開價每坪1 萬9 千元，我回價每坪1 萬5 千元，被告說這不可能的事情；隔天被告又打電話跟我聯繫，表示可以再談談看，因為我很喜歡訟爭土地，所以就答應與被告碰面，並攜帶200 萬元之現金至俊國公司，若雙方有談妥，即當場下訂；一開始我還堅持每坪1 萬5 千元，但被告不斷要我加價，之後我表示可以以每坪1 萬6 千元購買，但不支付百分之2之傭金，被告起先有猶豫，「但後來有答應以該價格成交，價格議定後」，我當場要求被告出示授權書，因被告開價1萬9 千元，後來答應以1 萬6 千元出售，所以我抱持懷疑之態度，但被告出具專任委託銷售契約書後，因上面所記載之價格為1 萬9 千元，我向被告提出質疑，被告才提出另1 份合約書，因其上之價格確實記載1 萬6 千元，我才交付訂金予被告等情（他字卷第50-51 頁），證人粘晉瑋明白表示其與俊國公司先議定以每坪土地1 萬6 千元價格成交，方始要求被告提出相關文件給閱，根本未提及被告有洩漏底價之情事。
⒉買方即證人粘晋瑋繼而於原審104 年10月5 日、同年11月30
日審理期日，證稱：我先前不認識被告，因要買賣訟爭土地而結識被告，我當時係看到廣告才得知訟爭土地要出售，至於過程中如何磋商，時間太久了，我有點忘記；對方本來係要賣1 萬9 千元，但我僅願意出1 萬5 千元，後來談不攏，我就先行離開；之後被告又跟我聯絡，我說如果可以就帶錢過去，談了很多，我與被告締約的過程中，被告一直要我加價，我要求被告提供可以買賣之價格，但被告還是要我加價，我最後才說，我願意提高價格至每坪1 萬6 千元，但不支付仲介費，被告還是希望我加價，我表示願意就賣，不然就不買，我要離開了，被告才同意。因我先前曾透過仲介購買房屋，但因一個小問題，造成訂金遭沒收，故我當下比較謹慎，於談好以1 萬6 千元之價格成交後，我即向被告表示，既然要收訂金，是不是讓我觀看地主同意之文件，直到被告後來提出同意書給我看，我看到上面記載之價格為1 萬6 千元後，才支付訂金（原審卷第41-42 頁反面、第59-60 頁反面）。證人粘晉瑋再次確認被告原係出價每坪1 萬9 千元，以1 萬5 千元回價遭拒，其即先行離去，嗣被告再度邀約洽談，其乃攜帶200 萬元現金前往，仍要求以每坪1 萬5 千元價位購買，期間被告不斷要求加價，最後其提出願以每坪1萬6 千元之價格購買，但不支付仲介費用之情況下，被告始同意成交，然其於支付訂金予被告前，有先行要求被告提出地主之同意書，嗣經確認價格確為1 萬6 千元後，才支付訂金之情。證人粘晉瑋前後所陳情節一致，並與被告所述相同，無明顯瑕疵可指，其明確證述雙方就土地買賣價格之意思表示相一致，方才要求閱覽相關授權文件，並無指證被告有先行洩漏底價。
⒊雖然，103 年11月26日偵查筆錄記載證人粘晋瑋證稱：我是
先詢問被告該土地底價為何，被告告知底價每坪是1 萬6千元，當時我不相信，要求被告提出專任委託書，讓我確認，我確認後確實為1 萬6 千元，才下訂金（偵字卷第38頁）。
原審提示前揭筆錄，證人粘晉瑋表示：其當時意會錯誤檢察官之問題（原審卷第42頁）。原審為查明真相，當庭勘驗前開103 年11月26日檢察官開庭錄音錄影光碟，並製作勘驗筆錄（原審卷第56頁背面至第58頁），有關檢察官訊問證人粘晉瑋過程，其大要如下：
問：你當時說議價過程十分繁瑣，所以直接向俊國房屋要求
，是說買賣沒有不殺價的，既然地主專任委託你們銷售，最底價格多少可以賣，如果可以你就直接付定金？這是什麼意思啊？你有聽到我要說的嗎？答：沒有。
問：就是這個你在補充理由狀裡面說，你覺得議價過程很繁
瑣，所以你直接向俊國房屋要求說，就直接跟那個曾憲基講說，買賣都沒有不可能不殺價的，既然地主專任委託你們銷售，最底價格多少可以賣，如果可以你就直接下訂金這樣子。
答：是，沒錯。
問：所以你是直接問他說底價要多少？對不對？答：對，問底價多少，可是他，因為問是問，可是還沒看到
那個…問：還沒看到合約書？答：對對對。
問：跟你講說就1萬6對了？答：沒有沒有，他還是1 萬9 。但是我要確定的是我付了訂金。
問：沒有阿，不是阿，你直接問他底價多少阿，那他怎麼回
你？答：「他沒有告訴我底價」。
問：（聲音重疊）1萬6，對阿。
答：沒有，是我自己去開價的阿，我跟他要求1萬6的阿。
問：因為你這個看起來不像喔。
答：恩。
問：你覺得議價過程很繁瑣，所以你就直接問他說底價多少
阿，所以他是先告訴你底價多少，你要確認，你才要他把專任書拿出來。
答：對對對。
問：確定嗎？答：確定。
問：我是先問他底價多少，我先問曾憲基底價多少？該筆土
地底價是多少，對不對？答：對。
問：然後他跟你講說是每坪1 萬6 ，但是你為了要跟他確認
，叫他把專任委託書拿給你看，是這樣嗎？答：當初是這樣子。
問：是不是？答：我再想一下（聲音重疊）因為當初…問：因為照理來說就是這樣，因為你先問阿，他總要回答你阿。
答：對對。
問：你問了說每坪底價多少，那因為照我推想正常來說，你
問我的話我告訴你1 萬6 ，那你可能不相信阿，不相信說那你把專任委託書拿給我看，我就說好，那我就拿給你看，確實是1 萬6，通常是這樣子嗎？答：對（點頭）。
問：他告訴我底價是每坪16000 元，那我要求，也就是說你
當時不相信嘛，還是怎樣？答：對，我當時不相信。
問：當時不相信？答：因為1萬9跟1萬6差很多。
問：（聲音重疊，聽不清楚）拿出專任委託書給我看，讓我
確認，是嗎？答：對。
問：所以你確認完之後，確實是1 萬6 ，所以你才下訂。
答：對，我才下訂金給他。
問：我可能還要再確認一下，剛剛我說就是你們討價的時候
，跟你剛剛前面說的，你先問他底價多少，他跟你講1萬6 ，你不相信，你在要求他拿出專任委託書跟你確認，確實他當時情形是這樣？答：是，沒錯。
問：問說你當時確實與被告曾憲基議價情形，如同前揭所述
？確實吼，就是這樣子？答：是。
依檢察官訊問證人粘晋瑋之過程，證人粘晋瑋於檢察官訊問之初，其即明確證稱，被告並未告知其訟爭土地之底價，被告在磋商過程中仍表示要1 萬9 千元出售，而關於每坪1 萬
6 千元則係其個人之出價，後來確定係因要支付訂金等語，證人粘晋瑋於該次於檢察官最初訊問時所陳之情，與檢察事務官詢問及原審證述情節吻合。惟檢察官於證人粘晋瑋於前揭證述後，旋即對證人粘晋瑋表示「你這個看起來不像喔」等語，隨即訊問證人粘晋瑋「你覺得議價過程很繁瑣，所以你就直接問他說底價多少阿，所以他是先告訴你底價多少，你要確認，你才要他把專任書拿出來」等話語，檢察官甚於嗣後之訊問過程中更有為「你問了說每坪底價多少，那因為照我推想正常來說，你問我的話我告訴你1 萬6 ，那你可能不相信阿，不相信說那你把專任委託書拿給我看，我就說好，那我就拿給你看，確實是1 萬6 ，通常是這樣子嗎？」證人粘晋瑋雖就前揭檢察官之後所訊問問題，均覆稱「是」、「對」，然本院與原審同，審酌依檢察官前開訊問內容，其訊問問題多係就其主觀之推斷、預想之內容為前提後而為訊問，而證人粘晉瑋就此等問題，均未有完整之陳述，僅為「是」、「對」等回答，且其嗣後回答檢察官訊問問題之內容，亦與最初所陳述之內容不同，更與先前於檢察事務官詢問時所為之證述情節迥異，然檢察官於該次訊問，並未就證人粘晋瑋為何有前後證述情節不一之情事，向證人粘晉瑋確認，是證人粘晋瑋就前開檢察官所問問題，回稱「是」、「對」等語，無法完全代表其真意。有關103 年11月26日偵查筆錄，證人粘晉瑋簡單之回話，不能作為證人粘晉瑋有探詢底價、被告有洩漏底價之確切證明。
㈥證人粘晋瑋於桃園地院103 年度簡上字第5 號民事給付服務
費事件（即桃園地院102 年度壢簡字第700 號卷證），證稱：當初被告帶我前去看土地，被告表示1 坪是1 萬9 千元，我出價1 萬5 千元，被告當下並未有什麼表示，我即先行離去；後來被告就再次邀約，並詢問可否提高價錢，當時也有當面談，被告就是要我加價而已，「（你要求上訴人訴訟代理人〈即被告〉出示同意書的原因，是為了知悉賣方底價？）不是，因為我不知道賣方出的底價是多少，但我有說我願意以16,000元買。」、「（考慮期間）我沒有探詢底價，我只有自己去查訪周遭土地價格。」、「（黃祺堯訴訟代理人問：剛剛你說有向上訴人探詢底價，當時上訴人訴訟代理人怎麼跟你說？）他（被告）沒有告訴我底價。」（同民事卷第121-123 頁），一再強調被告確實未有洩漏底價之情。檢察官所引桃園地院102 年度壢簡字第700 號卷證，不能作為被告不利之認定。
㈦俊國公司102 年4 月2 日、4 月8 日所發楊梅光華郵局第23
號、第25號存證信函，通知告訴人黃祺堯，其業已收受買方所支付之訂金200 萬元，煩請告訴人黃祺堯出面履約，否則，依法律途徑謀求解決等語，此僅為俊國公司保全證據所發之函件，另俊國公司102 年4 月2 日訂金收據，僅僅證明俊國公司收取買方即證人粘晉瑋之訂金200 萬元，此等物證均無法與被告洩漏底價劃上等號。
㈧綜上，檢察官所提出之證據，無法達到一般人均確信被告有洩漏底價而違背任務犯行之程度。
六、按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第
301 條第1 項規定即明。因檢察官所舉本件被告涉有背信犯行之前揭證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有背信之犯行，是被告被訴背信犯行，要屬不能證明。原審以被告犯罪不能證明，為無罪之諭知，核無違誤。
七、檢察官循告訴人黃祺堯請求，援引證人粘晉瑋在偵查中及原審之證詞，參酌證人粘晉瑋民事起訴狀內容，以土地買賣底價為委託人授權居間人談判之重要核心條件，被告自應嚴守此義務，卻將載有訟爭土地底價之同意書出示予買方粘晉瑋觀看，已著手違背任務之行為，桃園地院103 年度簡上字第5 號民事判決亦為相同之認定，被告應構成背信罪責，指摘原判決不當，請求撤銷改判。
八、按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束（最高法院56年台上字第118 號判例參看）。本件證人粘晉瑋於桃園地院103 年度簡上字第5 號民事事件，作證表示：「（你要求上訴人訴訟代理人〈即被告〉出示同意書的原因，是為了知悉賣方底價？）不是，因為我不知道賣方出的底價是多少，但我有說我願意以16,000元買。」、「（考慮期間）我沒有探詢底價，我只有自己去查訪周遭土地價格。」、「（黃祺堯訴訟代理人問：剛剛你說有向上訴人探詢底價，當時上訴人訴訟代理人怎麼跟你說？）他（被告）沒有告訴我底價。」（同民事卷第121-123 頁），證人粘晉瑋明確表示，有關每坪土地以1萬6 千元，係買方之出價，被告沒有告知底價之情，本院並參酌其他之證據，認定被告沒有洩漏底價，業如前述，本件不受另案民事判決認定之事實所拘束；又有關證人粘晉瑋在偵查中及原審之證詞及其民事起訴狀內容，不足以作為被告洩漏底價之證據，本院業已說明如前，檢察官提起上訴，就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是其上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 105 年 3 月 16 日