臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第220號上 訴 人即 被 告 謝檜營上 訴 人即 被 告 黃惠貞共 同選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師俞世豪律師上 訴 人即 被 告 施雲騰上列上訴人即被告等因毀損債權案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第909號，中華民國104年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝檜營與黃惠貞為夫妻，因謝檜營向許陳阿樓借款，於民國100年5月21日與黃惠貞共同簽發票面金額為新臺幣（下同）440萬元之本票1紙交付許陳阿樓作為擔保。許陳阿樓屆期提示上開本票未獲兌付，乃持上開本票向臺灣桃園地方法院聲請裁定准許強制執行，經臺灣桃園地方法院101年度司票字第1623號裁定得強制執行確定，許陳阿樓並於101年4月6日以上開裁定為執行名義，對謝檜營所有之桃園市○○區○○段（下○○○區○○段）000、000、000、000、000、000、000等地號土地應有部分聲請強制執行，然因無人應買，臺灣桃園地方法院乃於102年3月26日核發債權憑證予債權人許陳阿樓。嗣許陳阿樓復以上開債權憑證聲請臺灣桃園地方法院查封謝檜營所有○○○區○○段000、000、000、000、000等地號土地應有部分，經臺灣桃園地方法院於102年4月16日以102年度司執威字第26450號函請桃園縣楊梅地政事務所（現改制為桃園市楊梅地政事務所）辦理查封登記，再經拍賣程序，仍無人應買，而撤銷查封。詎謝檜營、黃惠貞意圖損害許陳阿樓之債權，明知許陳阿樓已取得前述執行名義，竟為免再遭強制執行，於將受強制執行之際，與不具債務人身分之女婿施雲騰共同基於損害債權之犯意聯絡，於103年1月24日，將謝檜營所有○○○區○○段000、000、000、000等地號土地應有部分設定500萬元抵押權予施雲騰，致許陳阿樓對於本票債務人謝檜營、黃惠貞前述本票債權難以受償，而損害許陳阿樓之債權。嗣經許陳阿樓於同日調閱上開土地登記謄本，始悉上情。
二、案經許陳阿樓訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告謝檜營、黃惠貞、施雲騰於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第57、58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告3 人固坦承：被告謝檜營、黃惠貞於事實欄所示時間、地點○○○區○○段000 、000、000 、000 等地號土地設定擔保債權總金額500 萬元之抵押權予被告施雲騰之事實，惟均矢口否認有何損害債權之犯行。被告謝檜營辯稱：
其與施雲騰間確有消費借貸，金額約1000萬元左右，其於103年1月24日就事實欄所示土地設定抵押權予施雲騰，主觀上並無損害告訴人許陳阿樓債權之意圖云云。被告黃惠貞辯稱：其雖與被告謝檜營共同簽發本票交付許陳阿樓供為借款擔保，且知悉被告謝檜營欲以土地設定抵押權予被告施雲騰之事，惟從未與被告謝檜營討論設定抵押權予施雲騰相關事宜，並無犯意聯絡可言云云。被告施雲騰則辯稱：其確曾借款予被告謝檜營，然對於被告謝檜營是否另積欠他人債務致前述土地遭強制執行則一無所知，不能以被告謝檜營提供土地設定抵押擔保其二人間之債務，遽認係共犯云云。然查：
（一）被告謝檜營曾於100年5月21日與被告黃惠貞共同簽發票面金額為440萬元之本票交付告訴人作為借款擔保，告訴人屆期提示未獲兌付，乃持上開本票向臺灣桃園地方法院聲請准許強制執行，經臺灣桃園地方法院101年度司票字第1623號裁定准許確定，告訴人並於101年4月6日以上開裁定為執行名義，對被告謝檜營所有○○○區○○段000、
000、000、000、000、000、000等地號土地應有部分聲請強制執行，然因無人應買，臺灣桃園地方法院於102年3月26日核發債權憑證予告訴人。嗣告訴人再以上開債權憑證聲請強制執行被告謝檜營所有○○○區○○段000、000、
000、000、000等地號土地應有部分，經臺灣桃園地方法院於102年4月16日以102年度司執威字第26450號函請桃園市楊梅地政事務所辦理查封登記，經拍賣因無人應買，而撤銷查封，有上開本票、臺灣桃園地方法院101年度司票字第1623號民事裁定、102年3月26日桃院晴101司執威字第26394號債權憑證、民事執行處102年4月16日桃院晴102司執威字第26450號查封登記函○○○區○○段000、000、000、000等地號土地登記第二類謄本等影本在卷可稽（見他字卷第5頁至第7頁、第10頁至第18頁），此部分事實，首堪認定。
（二）被告謝檜營曾於101年4月26日以所有○○○區○○段471、557、565、567、568等地號土地應有部分，為被告施雲騰設定800萬抵押權，另於同年5月18日以所有○○○區○○段000、000、000、000、000、000等地號土地應有部分，為被告施雲騰設定100萬元抵押權，再於103年1月24日以所有○○○區○○段000、000、000、000等地號土地應有部分，為被告施雲騰設定500萬元抵押權等情，業據被告謝檜營、黃惠貞於警詢及原審供述在卷（見他字卷第39頁、原審審易字卷第42頁至第43頁），並有各該地號土地登記第二類謄本在卷可憑（見他字卷第14頁至第18頁、第68頁至第80頁），且經原審調○○○區○○段000、000、
000、000等地號土地抵押權登記相關資料核閱無誤，有桃園市楊梅地政事務所104年10月23日回函檢附103年楊地字第00000號登記申請書附卷可考（見原審易字卷第31頁至第35頁），亦堪認定。
（三）按刑法第356條損害債權罪，以債務人基於損害債權之意圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件。所謂債務人將受強制執行之際，乃以債權人取得執行名義為其前提要件，亦即指已有債務執行名義，得以公權力執行而未執行之際，或雖已開始執行而未完畢者而言。查告訴人於101年4月6日持前述本票及臺灣桃園地方法院101年度司票字第1623號民事裁定向該院民事執行處聲請財產強制執行，因被告謝檜營遭查封之不動產拍賣後無人應買，臺灣桃園地方法院於102年3月26日核發桃院晴101司執威字第00000號債權憑證，執行名義名稱為「臺灣桃園地方法院101年度司票字第0000號民事裁定及確定證明書正本」，聲請執行金額為440萬元及自100年5月21日起至清償日止，按年息6％計算之利息，有前開事證為憑，業如前述；被告謝檜營、黃惠貞均明知告訴人以前揭執行名義聲請強制執行但未受償之事，竟於強制執行完畢前，於103年1月24日以事實欄所示被告謝檜營應有部分土地設定500萬元抵押權予被告施雲騰，自然明知該抵押權設定將損害債權人債權實質受償之可能性。被告黃惠貞雖辯稱：未曾與被告謝檜營討論設定抵押權予施雲騰相關事宜，並無犯意聯絡可言云云；然被告黃惠貞既自承知悉其事，復駕車搭載被告謝檜營前往辦理前述抵押權設定登記，顯然明知上情，且事前與被告謝檜營謀議而有犯意聯絡甚明。是被告黃惠貞雖否認犯行辯稱：曾與被告謝檜營討論抵押權設定事宜細節云云，無足否定其就前述犯行有犯意聯絡之事，而無從為其有利認定。
（四）被告謝檜營、施雲騰雖於原審相互配合供述被告謝檜營向施雲騰借款金額約1000多萬元云云。然查被告謝檜營於原審就借款情形辯稱：其投資公司後，開始向施雲騰借貸，每次借款金額為10萬元至20萬元不等，但未曾簽立借據或簽發本票予施雲騰收執，截至99年3月為止，累計借款金額約500多萬元，遂簽發票面金額為500餘萬元之本票予施雲騰，作為上開債權擔保，其於99年6月間又向施雲騰借款160萬元云云；另於檢察事務官詢問時供稱：於6、7年前（即96、97年間）已向施雲騰借款260多萬元，並有簽發本票及為施雲騰設定抵押權，以前都「有」償還施雲騰借款，後來因經商失敗，無力清償，施雲騰始要求其提供土地設定抵押權云云。另被告施雲騰就雙方借款情形則於103年6月24日檢察事務官詢問時供稱：其自學生時期起，被告謝檜營即以周轉資金為由向其借款，每次借款金額3萬元至5萬元，不曾簽立借據或本票，謝檜營前後約向其借款700萬元，其曾於99年間向被告謝檜營、黃惠貞提及希望二人提供擔保之事，近幾年黃惠貞、謝檜營才辦理抵押權設定，其未過問設定抵押權之金額及擔保物究竟為何云云；另於原審104年11月19日審理期日供稱：其自18、19歲借錢給謝檜營迄今，謝檜營「沒有」還過錢等語甚詳（見原審易字卷第48頁）。經核被告謝檜營、施雲騰2人就96、97年間借款當時是否簽發本票供為擔保、先前借款曾否清償及借款總額等節，所述迥異，顯然不合，無足採信。又被告施雲騰雖堅稱：其自18、19歲間起即借款予謝檜營云云，被告謝檜營亦稱於96、97年間已向施雲騰借款260餘萬元云云，然經本院向稅捐稽徵機關函查被告施雲騰繼承遺產及91年起所得申報資料結果，被告施雲騰於93年間繼承時，該遺產總額明細僅列明現金10萬元及二筆價值分別核定為10萬元、2萬元之財產，又被告施雲騰97年度申報所得總額為49萬餘元、98年度申報所得額僅31萬餘元，96年度前則未見所得申報資料，有財政部北區國稅局105年3月10日北區國稅中壢營字第0000000000號函檢送之遺產稅免稅證明書、97、98年度綜合所得稅核定資料清單及各稅捐稽徵機關函送資料可按，益見被告謝檜營所稱於
96、97年間已向施雲騰借款260餘萬元云云，核與卷存事證不符，顯然無據。參以，被告施雲騰自承對於借款總額毫無所悉，則對於抵押權設定金額及擔保物內容又漠不關心，則所稱其曾主動要求被告謝檜營、黃惠貞二人提供擔保，嗣乃辦理前述抵押權設定云云，顯與常情不符。況被告謝檜營、施雲騰二人所辯借款總額高達1000餘萬元，金額不低，竟迄未能提出任何提領或交付借款憑證，其二人空言辯稱債務金額達1000餘萬元云云，顯係事後卸責之詞。
（五）被告施雲騰雖辯稱：其不知被告謝檜營是否另積欠他人債務致前述土地遭強制執行，並無損害他人債權之犯罪故意云云。然被告謝檜營曾於101年4月26日以所有○○○區○○段000、000、000、000、000等地號土地應有部分，為被告施雲騰設定800萬抵押權，另於同年5月18日以所有○○○區○○段000、000、000、000、000、000等地號土地應有部分，為被告施雲騰設定100萬元抵押權，再於103年1月24日以所有○○○區○○段000、000、000、000等地號土地應有部分，為被告施雲騰設定500萬元抵押權等情，業據被告謝檜營、黃惠貞於警詢及原審供述在卷，且為被告施雲騰所不爭，如前所述。又被告施雲騰、謝檜營所辯：二人間1000餘萬元債務關係，顯與卷存客觀事證不符，而屬事後虛構之詞，亦經論述如前，則被告施雲騰明知其與被告謝檜營間並無1000餘萬元之債權債務關係，竟應允具名辦理事實欄所示抵押權設定登記，依一般人社會經驗，當可預見該抵押權設定係為避免被告謝檜營前述土地應有部分遭其他債權人強制執行取償之目的，竟仍決意配合行之，則被告施雲騰就前述500萬元抵押權設定之損害債權犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。被告施雲騰空言否認犯行，辯稱：無損害債權之認識及犯罪故意云云，委無足採。
（六）綜上所述，本件事證已明，被告三人共同損害債權犯行堪以認定。
二、法律適用：核被告謝檜營、黃惠貞、施雲騰所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。債務人即被告謝檜營、黃惠貞與抵押權設定債權人即被告施雲騰就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告施雲騰雖非債務人，而為無身分關係之人，惟被告施雲騰與債務人即被告謝檜營、黃惠貞共同實行前述損害債權犯行，應依刑法第31條第1項規定，併論以共同正犯；又被告施雲騰具名為抵押權設定之債權人，行為分擔程度及情節非輕，爰不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，附此說明。
三、原判決應予維持及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用刑法第28條、第31條第1項（前段）、第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，分別審酌被告謝檜營、黃惠貞對告訴人負擔債務，竟以為被告施雲騰設定抵押權之方式損害債權，使告訴人債權無從獲得滿足，且迄未賠償告訴人所受損害，並無悔意之犯後態度，兼衡酌其等犯罪動機、目的、素行及智識程度等一切情狀，分別就被告謝檜營量處有期徒刑3月，就被告黃惠貞及施雲騰各量處拘役40日，並分別諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告三人上訴意旨：被告謝檜營上訴意旨略以：其與施雲騰間確有消費借貸，金額約1000萬元左右，其於103年1月24日就事實欄所示土地設定抵押權予施雲騰，主觀上並無損害告訴人許陳阿樓債權之意圖，原判決為被告謝檜營有罪之諭知，容有違誤云云。被告黃惠貞上訴意旨略以：其雖與被告謝檜營共同簽發本票交付許陳阿樓供為借款擔保，且知悉被告謝檜營欲以土地設定抵押權予被告施雲騰之事，惟從未與被告謝檜營討論設定抵押權予施雲騰相關事宜，並無犯意聯絡可言，原判決為被告黃惠貞有罪之認定，亦有未合云云。被告施雲騰上訴意旨則以：其確曾借款予被告謝檜營，然對於被告謝檜營是否另積欠他人債務致前述土地遭強制執行則一無所知，並無犯罪故意，原判決遽認其為共犯，顯有未當云云。
（三）然查：被告謝檜營、施雲騰所稱二人間之1000餘萬元債權債務關係，顯係事後卸責虛構而與卷存事證不符，業如前述，被告謝檜營、黃惠貞既明知告訴人已經取得前述執行名義，聲請強制執行而尚未受償，竟謀議為前述損害債權犯行；被告施雲騰明知其與謝檜營間並無1000萬餘元債權債務關係，竟應允具名辦理事實欄所示抵押權設定登記，依一般人社會經驗，自可預見該抵押權設定係為避免被告謝檜營前述土地應有部分遭其他債權人強制執行取償之目的，竟仍決意配合行之，則被告施雲騰就103年1月24日之前述500萬元抵押權設定之損害債權犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，均如前述，是被告三人提起上訴再執陳詞否認犯罪，指摘原判決為被告三人有罪之諭知為不當云云，難認有據。
（四）綜上所述，被告三人分別執前詞提起上訴，否認有損害債權之主觀犯意及客觀犯行，指摘原審判決被告三人有罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 105 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。