臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2224號上 訴 人即 被 告 金哲選任辯護人 游聖佳律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第533號，中華民國105年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權有無之認定：按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。又依刑法第4條之規定，犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。再按「大陸地區人民在臺灣地區以外之地區，犯內亂罪、外患罪，經許可進入臺灣地區，而於申請時據實申報者，免予追訴、處罰；其進入臺灣地區參加主管機關核准舉辦之會議或活動，經專案許可免予申報者，亦同。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第77條定有明文，是「大陸地區人民」在臺灣地區以外之地區（含大陸地區），須限於觸犯「內亂罪」、「外患罪」，且經許可進入臺灣地區，而於申請時據實申報者，或其進入臺灣地區參加主管機關核准舉辦之會議或活動，經專案許可免予申報者，始免予追訴、處罰。是依該條項所窮盡列舉之構成要件，「大陸地區人民」在臺灣地區以外之地區（含大陸地區），如係觸犯內亂罪、外患罪以外之罪名，自不在該條得免予追訴、處罰之射程範疇。準此，被告甲○在鄭欽介位於大陸地區北京市○○區○○○0號31層F之住處犯有本案相姦犯行，屬在中華民國領域內犯罪，且不在前開免予追訴處罰之範圍內，對於被告自有審判權，應為實體判決。
二、本案告訴合法：告訴人鄭馨予係證人鄭欽介之配偶，其於103年7月19日向新北市板橋戶政事務所調閱戶籍謄本後，發覺證人鄭欽介認領案外人鄭○天之事，始知被告與證人鄭欽介相姦之事實，而於103年7月30日提出本案告訴，此經告訴人於偵訊及原審審理時陳述明確【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度他字第4244號偵查卷宗（下稱偵卷）第1頁背面、原審卷第51頁】，並有戶籍謄本2紙在卷可查（詳偵卷第5頁、第7頁）。是告訴人提出本案告訴，尚未逾越6個月之告訴期間，本案告訴自屬合法。
三、證據能力部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○與鄭欽介【於民國88年10月10日與丙○○（原名張小青）結婚，鄭欽介因妨害家庭案件，業經臺灣新北地方法院以104年度簡字第501號判處有期徒刑3月確定】於100年4、5月間，在大陸地區北京市友人聚會中相識，嗣兩人進而交往成為男女朋友關係。被告甲○知悉鄭欽介為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，與鄭欽介於101年3月某日，在鄭欽介位於大陸地區北京市○○區○○○0號31層F之住處為性交行為1次，甲○因而受孕，於000年00月0日產下一子鄭○天（真實姓名年籍詳卷）。嗣丙○○於103年7月19日向新北市板橋戶政事務所調閱戶籍謄本後，發覺鄭欽介認領鄭○天之事，始悉上情。案經丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、法律規定及判決例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，須依證據，不得僅以被告之反證不能成立，執為認定事實之論據（70年台上字第2161號）；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎(53年台上字第656號)；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由(30年上字第482號)。
三、起訴論據及被告之辯解：公訴人認被告甲○涉有上開相姦罪嫌，無非係以被告之供述，證人即同案被告鄭欽介於偵查中之證述，新北市林戶政事務所103年8月22日新北樹字第0000000000號函認領登記申請書、認領書、中外旅客入出境紀錄查詢作業、財團法人海峽交流基金會（103）核第033313、033314、033311、033316號證明、中華人民共和國北京市方圓公證處（2014）京方圓台證字第0363、0367、0401、0454號公證書、無婚姻登記記錄證明、出生醫學證明、聲明書、初設戶籍登記申請書、委託書、告訴人丙○○提出之戶籍謄本各1份等為其論據。訊據被告固坦承其有於101年3月間某日，在證人鄭欽介位於大陸地區北京市○○區○○○0號31層F之住處與證人鄭欽介為性交行為1次，因而受孕，於000年00月0日產下一子鄭○天等事實不諱，惟矢口否認有何妨害家庭之犯行，辯稱：伊不知道鄭欽介有配偶，伊認識鄭欽介時，鄭欽介確實跟伊說他未婚，伊與鄭欽介交往期間，從未見過鄭欽介的配偶，也從來沒有人打電話跟伊說過鄭欽介在臺灣有配偶，伊於100年間夏天陪鄭欽介在北京公安局出入境管理局換發大陸地區辦理臺灣居民往來大陸通行證（下稱臺胞證）時，他在婚姻欄上書寫「未婚」，且換發臺胞證不需要提供臺灣的身分證，伊從來沒見過鄭欽介臺灣的身分證，伊有去過鄭欽介在北京的住處，裡面只有他的東西，伊係於懷孕7、8月後，才經鄭欽介告知他有配偶，並不是在與他發生性行為之前就知道，伊是中國人，不知道臺灣有相姦罪之刑罰云云。辯護人則以：被告迄至懷孕時，始知鄭欽介係有配偶之人，於行為時確實不知鄭欽介係有配偶之人，並無相姦之主觀犯意；被告係大陸地區人士，長期居住在北京，因時空距離等因素，對鄭欽介之人際關係不甚了解，於發生性行為之前，要無可能知悉鄭欽介係有配偶之人；且大陸地區並無相姦罪，被告已盡查證義務，於鄭欽介友人聚會時，詢問鄭欽介有無婚姻關係，經在場人士聯合隱瞞，稱鄭欽介單身無配偶，嗣亦未與鄭欽介朋友圈往來，即便來臺遊玩亦與鄭欽介家族成員毫無接觸，而被告與鄭欽介交往期間不短，該期間鄭欽介親友及告訴人均未到大陸地區探視他；鄭欽介在大陸地區未曾攜帶臺灣地區之身分證，其隨身攜帶之臺胞證及護照均無配偶欄位或其他足以顯示其有婚姻關係之記載，被告因而相信鄭欽介單身；被告並未於100年8月間見到乙○○，而乙○○於原審審理時之證詞前後矛盾，亦與藍偉哲證述情節不符，且乙○○與被告素不相識，倘若被告確遇乙○○來訪，然乙○○未經預約突然來訪，且未和善表明身分，更未妥適說明來意，泛稱鄭欽介為其姊夫，被告何以相信其所言。入境大陸並不代表前往北京，且證人2011年8月底出入境紀錄搭乘航班皆未航向北京，前往北京又無法證明其有前往朝陽園，藍偉哲在證言中已證實並不認識乙○○，更不可能跟乙○○通過電話，證人在證詞中說鄭欽介之前已給過證人乙○○大陸的住址，且在北京有當地大陸人陪同，為何還需要打電話給藍偉哲確認？如證人張臻琯所證鄭欽介既然會將大陸的地址給乙○○，鄭欽介又怎會讓被告住在該住址？乙○○所述大陸地區朝陽園社區是1500戶大型封閉型社區，出入社區需要居住證及門禁卡，訪客需經過受訪人同意並經社區保全人員登記始可進入，證人乙○○在沒法通知到鄭欽介的情況下是如何能進入該社區？又物業人員在沒法通知到鄭欽介情況下憑一紙台胞證影本就會告知其個人資料？更何況是被告？其證言憑信實有可疑。況乙○○亦未闡明鄭欽介有配偶之事實，未使被告知悉鄭欽介有配偶之事，加以乙○○為告訴人胞妹，關係匪淺，其證詞顯有偏袒，其證言之憑信性至有疑慮；鄭欽介於偵訊時，檢察官並未限定問題之時間，鄭欽介縱稱「知道」，並非指被告行為時知道其為有配偶之人，而鄭欽介係相姦罪之對象犯，其陳述具本質上之危險性，不能以鄭欽介一人單方陳述遽論被告有相姦之主觀犯意云云為被告辯護。
四、本院之判斷：
(一)被告與鄭欽介於民國101年(西元2012年，下同)3月間某日，在鄭欽介位於大陸地區北京市○○區○○○0號31層F之住處為性交行為1次，因而受孕，於000年00月0日產下一子之事證：
被告與證人鄭欽介於101年3月間某日，在證人鄭欽介位於大陸地區北京市○○區○○○0號31層F之住處為性交行為1次，被告因而受孕，於000年00月0日產下一子鄭○天等情，業經被告於原審審理時供稱：伊確實有與鄭欽介發生1次性行為，並生下一子，伊係於101年3月在鄭欽介位於北京市○○區○○○0號31層F與鄭欽介發生性行為等語不諱（見原審卷第23頁背面、第46頁、第47頁），核與證人鄭欽介於偵訊及原審審理時證稱：伊與被告是於100年4、5月間認識，經過3至5個月後開始交往，係於101年2、3月間在大陸地區北京發生性行為等語相符（見偵卷第26頁背面、原審卷第70頁、第73頁），並有證人鄭欽介、案外人鄭○天之戶籍謄本各1紙、新北市樹林戶政事務所103年8月22日新北樹戶字第0000000000號函暨認領登記申請書、認領書、旅客基本資料、鄭欽介之臺胞證影本、財團法人海峽交流基金會證明、中華人民共和國北京市方圓公證處公證書、無婚姻登記記錄證明、鄭○天出生醫學證明、被告聲明書、初設戶籍登記申請書、鄭○天之定居證影本及委託書1份在卷可查（見偵卷第7頁、第12頁至第23頁、第42頁），此部分事實應堪信為真實。茲被告以前詞置辯，則本件應予審究者厥為：被告於101年3月在大陸地區北京市與鄭欽介發生性行為時，主觀上是否知悉鄭欽介為有配偶之人？
(二)證人鄭欽介於偵訊時所為被告於行為時是否知悉其為有配偶之人之證述，尚難認被告行為時已知悉證人鄭欽介在臺灣地區已有配偶之依據：
公訴人以證人鄭欽介於臺灣新北地方法院檢察署103年9月18日偵訊時對檢察官問：「甲○知悉你在台有配偶？」時，回答「知道」等語，資為被告行為時知悉證人鄭欽介在臺灣地區已有配偶之依據，並經原審勘驗證人鄭欽介之上開偵訊錄影光碟查明屬實，而為不利被告判決之主要證據，固有原審105年3月23日勘驗筆錄1份及原審105年8月17日審理筆錄所附勘驗結果2紙附卷可參（見原審卷第183頁至第185頁、第208頁、第209頁）。惟查：
1、關於證人鄭欽介於臺灣新北地方法院檢察署103年9月18日檢察官訊問筆錄記載：「(問：甲○知悉你在台有配偶？)我與甲○認識是因為工作關係認識，他也知道我在台灣有配偶」(見103年度他字第4244號偵查卷第26頁背面)，惟上開訊問有無特定時間及證人鄭欽介回答內容究為「知道」或「不知道」乙節，為被告及辯護人所爭執，辯稱：檢察官訊問事項並無特定時間，且證人鄭欽介回答內容為「不知道」，非「知道」，並聲請勘驗該日偵訊錄影光碟。本院先責由法官助理會同被告及辯護人進行初步勘驗偵訊錄影光碟結果：「(檢察官：這個她當時知不知道你在台灣有配偶？)鄭欽介：蛤？」、「(檢察官：她當時知不知道你在台灣有配偶？)鄭欽介：(聽不清楚)」，有勘驗紀錄乙紙可憑。再經本院送請法務部調查局鑑定，該局雖未就證人鄭欽介回答內容究為「知道」或「不知道」乙節加以鑑認，然就送鑑標示「股別：儉、被告姓名：鄭欽介、案號103年度他字第4244號」光碟內錄影時間103年9月18日14時39分50秒至同日時分54秒處疑有「她不知」語音區段，進行音訊優化處理。經以Audacity音訊編輯軟體，擷取疑有「她不知」語音區段，採聲頻過濾及提高音量處理製成2筆音訊檔案供參，其新製檔案：(一）標名「segment.wav」，擷取疑有「她不知」語音區段之音訊，未經編輯處理。(二）標名「segment-R.wav」，擷取疑有「她不知」語音區段之音訊，經聲頻過濾降低雜音，續以放大音量處理。並檢附經擷取、聲頻過濾及提高音量處理後新燒製之光碟1片，含音訊檔案2筆供參，有本院106年7月11日院欽刑亥105上易2224字第0000000000號函、法務部調查局106年7月26日調科參字第00000000000號函各乙份可憑(見本院卷一第226頁、第227頁)。復經本院審理時將上開法務部調查局函覆檢送偵訊錄影光碟內錄時間103年9月18日14時39分50-54秒，經音訊優化處理後之偵訊光碟片段當庭勘驗結果：「(一)錄音檔內容：...甲○。(二)該優化之錄音檔內容，僅聽到「甲○」較為清楚，該「甲○」前有說話聲，但聽不清楚內容」。審判長諭知當庭再勘驗原始光碟檔案結果：如106年1月18日上午勘驗筆錄，即：「(檢察官：這個她當時知不知道你在臺灣有配偶？)鄭欽介：蛤？(檢察官：她當時知不知道你在臺灣有配偶？)鄭欽介：（聽不清楚）」，有106年09月13日審理筆錄足憑（見本院卷二第18頁）。查證人鄭欽介於103年9月18日偵訊時，對檢察官問：「甲○知悉你在台有配偶？」時，回答內容究為「知道」或「不知道」，既經法務部調查局進行音訊優化處理，再經本院勘驗結果仍聽不清楚為「知道」或「不知道」，則臺灣新北地方法院檢察署103年9月18日偵訊筆錄就證人鄭欽介於偵訊時對檢察官所問：「甲○知悉你在台有配偶？」之回答記載：「我與甲○認識是因為工作關係認識，他也知道我在台灣有配偶」等語，即與實情不符；原審勘驗證人鄭欽介之上開偵訊錄影光碟結果：「(檢察官：這個她當時知不知道你在臺灣有配偶？)鄭欽介：蛤？」、「(檢察官：她當時知不知道你在臺灣有配偶？)鄭欽介：知道」等語(見原審卷184頁)，所載「知道」，即有誤植之可能，尚難資為被告行為時知悉證人鄭欽介在臺灣地區已有配偶之憑據。
2、證人鄭欽介嗣於原審審理時，經檢察官訊問「被告是否知道你在臺灣有婚姻關係？」，答稱「不知道」、「被告係於懷孕後始知悉伊在臺灣有婚姻」云云（見原審卷第70頁、原審卷第71頁），與其於偵訊時之證述，前後已有不一。嗣經檢察官以：「為何你在偵查中說被告知道你有婚姻關係？」加以彈劾時稱：「因為當時我以為檢察官問的是偵查當時的時間點，所以我回答他知道」等語（見原審卷第70頁），似可認證人鄭欽介於偵訊時對檢察官問：「甲○知悉你在台有配偶？」時，係回答「知道」，而「知道」之時間點是指「偵訊時」。然被告於原審審理時，並不否認伊係於懷孕7、8個月時始知鄭欽介在臺灣有配偶等情（見原審卷第47頁），證人鄭欽介於原審審理時亦稱：被告係於懷孕後始知悉伊在臺灣有婚姻等語（見原審卷第71頁），而本案癥結乃被告於101年3月間在大陸地區北京市與證人鄭欽介發生性行為時，主觀上是否知悉鄭欽介為有配偶之人？觀諸檢察官詢問事項：「甲○知悉你在台有配偶？」、「她知道你這個在台灣有配偶丙○○？」（見原審卷第184頁、第185頁），均未經特定時間點，證人鄭欽介於偵訊時?有錯置檢察官訊問之時點而為誤答之可能，則縱證人鄭欽介於偵訊時對檢察官問：「甲○知悉你在台有配偶？」、「她知道你這個在台灣有配偶丙○○？」時，回答「知道」等語，亦難據以認定證人鄭欽介係證陳被告甲○於101年3月行為時知悉其為有配偶之人。又證人鄭欽介既於偵訊時因檢察官就詢問事項：「甲○知悉你在台有配偶？」、「她知道你這個在台灣有配偶丙○○？」，未經特定時間點，致縱錯置檢察官訊問之時點而為誤答，有此經歷教訓，則其於原審審理時，雖檢察官亦未特定時間點而為詢問，證人鄭欽介未免遭誤解而全然為相反之答覆「不知道」，亦無違常理，要難指為刻意迎合被告之答辯內容，或避重就輕迴護被告，反推證人鄭欽介於偵訊時係證述被告於行為時知悉其在臺灣地區為有配偶之人。
(三)證人乙○○所證尚難認被告就證人鄭欽介在臺灣地區已有配偶，應有相當認識之依據：
證人乙○○雖於原審審理時證稱：伊於100年8月下旬去北京找鄭欽介，按了電鈴有人開門，伊就問說鄭欽介在嗎？對方直接說「我老公不在」，對方是女子，當時是短頭髮，不知道是挽起來還是怎樣，總之不是披散，伊愣一下說「怎麼會是妳老公，他是我姊夫」，對方臉一沉就把門關上，該女子應該就是被告等語（見原審卷第140頁至第143頁），似可認斯時被告亦應經由證人乙○○之告知，知悉證人鄭欽介為有配偶之人。然查：
1、證人乙○○於原審審理時證稱：「我在開公司的前一年，我是2012年開公司，開公司之前要找地方租房子，我自己要住或公司要登記，也知道姊夫鄭欽介已經在北京有買房子，我在2011年去北京找鄭欽介，我是去北京的朝陽區的朝陽園，…」、「（是否可以說明你是何時過去北京？）我是2011年
8、9月份到北京。大概8月下旬左右。」云云（見原審卷第140頁、第141頁）。則如證人乙○○所言其前往北京之目的係為設立公司，同時要在北京找屋供自己租住或設立公司登記之用，又知其姊夫鄭欽介住在北京所以去北京，衡情當會在北京、台灣間往來頻繁，始符常理。惟依入出境查詢結果顯示，證人乙○○於西元2011年間，多是自台灣前往香港及上海浦東，並無自台灣前往北京之紀錄，降至西元2012年開始，才有飛往北京之紀錄，而證人乙○○開立之「匯鑽（北京）傳媒文化有限公司」（簡稱「北京匯鑽公司」），係於西元2012年10月19日於北京市工商行政管理局東城分局設立登記，有乙○○入出境查詢結果、0000-0000年入出境查詢結果整理表各乙份（見原審卷第100、101頁，本院卷第72-73頁、第79-121頁）及大陸地區國家企業信用信息公事系統乙份（見本院卷第74-78頁）可憑。再查，證人乙○○於西元2011年時間，是在上海浦東「金宇鑽石（上海）有限公司」（簡稱「上海金宇公司」）擔任行銷之職，且為該公司聯絡人，亦有大陸地區國家企業信用信息公事系統、八方資源網各乙份（見本院卷第122-123頁）可據。足見證人乙○○於西元2011年期間，是在上海浦東任職，故整年度自台灣來往上海浦東頻繁，而無前往北京之紀錄，2011年間似非在北京籌劃設立公司，其前往北京籌劃設立公司，應自西元2012年開始，而於西元2011年8、9月間，並無前往北京，亦無證據證明係自台灣前往北京以外地區，再行前往北京。則證人乙○○證稱其於西元2011年8、9月間係為設立北京匯鑽公司，為找租屋處與公司設立點，而至北京找姊夫鄭欽介等云云，是否屬實，頗堪質疑。
2、證人乙○○原審又證稱：「我問樓下的物業，我問他『是否有個台灣人？男生、長相這樣，戴個眼鏡。』他問我說是否要找一個瑜珈老師，物業就給我一個瑜珈的名片，他跟我說是一個瑜珈老師住在那邊，我把該名片拿給一個台商朋友叫做珍妮姐…」、「（妳拿到的名片上面寫什麼文字？）物業給我的名片不見了，我另外有從江姐那邊拿到甲○的名片，上面有她的電話號碼，我今天有帶來，我記得上面是江姐、大陸人士王金鑽寫好甲○的電話號碼拿給我的，…」、「（你剛庭呈的名片與物業給妳的名片是否一樣？）應該是一樣。」、「（是否確認名片的店家在2011年已經開立？）名片是我在距今兩、三年前才從王金鑽那邊拿到的，我不確定店家於2011年是否已經開立。（當時名片上面是否與今日所庭呈之名片相同？）我從王金鑽那邊拿到的就是剛剛庭呈法院的那張，我從物業那邊拿到的是有寫到『甲○瑜珈』。」等云云（見原審卷第140頁、第141頁、第143頁）。於本院審理中亦確切證陳：「（審判長問：你曾經提出有一個異國蓮境私人養生會館名片，你如何拿到該名片？何時拿到？）我下去樓下時，我問樓下管理員，31樓住什麼人，他說有個瑜珈老師，就把名片給我，因為就是放在桌上，可以自己拿的。」、「（審判長問：該名片是100年8月你到朝陽園時，管理員給你的？）應該我當天帶回來的。」、「（審判長問：管理員為何給你該名片？）我問他31樓住了什麼樣的人。因為甲○老師在北京蠻有名的，甲○瑜珈蠻有名的。」云云(見本院卷二第16頁背面)。惟觀證人乙○○所提之「異國蓮境私人養生會館」名片，其聯絡電話為000-00000000，地址為「北京市○○區○○○路○○號風度柏林5號樓6單位101室」（見原審卷第149頁，下稱「系爭名片」）。然證人乙○○稱其去找鄭欽介之西元2011年8、9月間，異國蓮境會館並不在乙○○所提系爭名片上之風度柏林址，而是在「北京市○○區○○路○○號SOHO現代城D座1009室」，電話為000-00000000，而被告係於該現代城D座址任教瑜珈，此有異國蓮境之微博網站、異國蓮境2011年8-10月瑜珈網路課表（瑜珈老師GANGA即為被告甲○）、異國蓮境實體體驗名片卡可證（見本院卷一第124-128頁）。嗣後，異國蓮境現代城D座址一直營業到西元2013年12月底時結束營業，至西元2014年7月間始搬遷至風度柏林新址，並更換營業電話，於西元2014年7月13日重新開幕營業，此亦有異國蓮境之騰訊ＱＱ空間網頁紀錄可佐。縱如告訴人於106年7月5日民事書狀所述搜尋網站顯示原址現代城D座於2014年12月12日仍營業中，至2016年04月17日被告之工作地點異國蓮境亦在現代城D座址，然異國蓮境新址係至西元2014年7月始搬遷至風度柏林新址，在此前之名片營業地址不可能印製風度柏林新址，足見證人乙○○所提系爭名片（見原審卷第149頁），應非西元2011年、2012年間異國蓮境所使用之名片，洵可認定。雖證人乙○○於原審亦證稱，自大陸人士王金鑽處所得之系爭名片，是距審判期日104年12月23日兩、三年前才從王金鑽那邊拿到云云（見原審卷第143頁）。亦即證人乙○○係於101年（西元2012年）或102年（西元2013年）間取得系爭名片，名片上地址為「北京市○○區○○○路○○號風度柏林5號樓6單位101室」，然異國蓮境係於103年（西元2014年）7月間始在風度柏林址重新開張，101年（西元2012年）或102年（西元2013年）間王金鑽、乙○○豈有可能取得一張「來自未來」之名片，可見證人乙○○稱系爭名片與於西元2011年8、9月間物業處取得名片一樣，且是於101年（西元2012年）或102年(西元2013年)間自大陸人士王金鑽處取得等云云，洵非屬實，則其是否於100年8月下旬前往北京朝陽園找鄭欽介，巧遇被告稱鄭欽介為她老公乙節，已難遽信。
3、證人乙○○原審另證稱：「（有無透過鄭欽介之家人去勸說鄭欽介外遇之事？）我跟鄭欽介感情很好，我認為這種事情不需要透過他的家人去講。」等云云（見原審卷第146頁），亦證陳：伊未將於100年8月下旬前往北京朝陽園找鄭欽介，巧遇被告稱鄭欽介為其老公乙節告知告訴人等情。然查，證人乙○○既證稱鄭欽介之前已給過大陸北京朝陽園之住址，且在北京有當地大陸人陪同，何以還需要打電話給藍偉哲確認？鄭欽介既將大陸朝陽園之地址給乙○○，又怎會讓被告住在該址而自陷敗露行跡之境？再者，果如證人乙○○確於100年8月下旬前往北京朝陽園找鄭欽介，巧遇被告稱鄭欽介為其老公之情事，此乃攸關與其具有姊妹親誼之告訴人之重大權益事項，更涉及告訴之合法期限問題，豈有自100年8月下旬前往北京朝陽園找鄭欽介，巧遇被告之日起至103年7月19日告訴人向新北市板橋戶政事務所調閱戶籍謄本之日止，長達約三年，未曾向告訴人丙○○吐露任何訊息，或直接告知鄭欽介，或透過鄭欽介𧡘有勸說，以免破壞家庭和諧，或暗中密切監控行蹤，或獲取證人鄭欽介及告訴人丙○○通姦、相姦之確切證據，以利控訴，著實違反常情。鑑諸告訴人丙○○聲稱其於103年7月19日向新北市板橋戶政事務所調閱戶籍謄本後，發覺鄭欽介認領鄭○天之事，始悉被告與鄭欽介相姦犯行，而翌(20)日上午10時許，告訴人丙○○、證人乙○○及其姊妹張瑞琦，並邀同三名不詳真實姓名年籍之友人，前往新北市○○區○○街○○○號，要求前往5樓證人鄭欽介住處拿取告訴人置放在家中之物品，與丁○○等人發生衝突，經報警到場處理等情，業據證人鄭志監、新北市政府警察局樹林分局樹林派出副所長馬健勝於本院審理中證實(見本院卷一第164-170頁)，證人乙○○於告訴人丙○○調閱戶籍謄本，發覺鄭欽介認領鄭○天之事後，不顧告訴人丙○○之精神狀況，而採取之激烈反應，則證人乙○○真於100年8月下旬前往北京朝陽園找鄭欽介，巧遇被告稱鄭欽介為其老公之情事後，豈會擔心告訴人丙○○自殺之精神狀況，而未即時向告訴人丙○○吐露任何訊息，遲至104年12月初才告知告訴人？又證人乙○○既已取得載有被告電話之名片，卻未親自撥打反委託其所稱之「江姐」、「王金鑽」打電話給被告，然後再輾轉傳話給證人乙○○說渠等有打電話給被告。證人乙○○所為證言，與常理有違，不足採信。
(四)證人藍偉哲所證尚難認被告行為時知悉鄭欽介在臺灣地區已有配偶之事實：
1、宣稱證人鄭欽介在中國未婚，要難當然得推論證人藍偉哲此言係隱喻證人鄭欽介在中國以外區域已婚之事實：查證人藍偉哲於被告與證人鄭欽介初識時在場，於鄭欽介友人聚會時，詢問鄭欽介有無婚姻關係，經其起鬨宣稱證人鄭欽介在中國未婚等情，業經證人藍偉哲於原審審理時證述明確（見原審卷第168頁、第173頁）。惟證人藍偉哲於該公開場合特別強調證人鄭欽介「在中國」未婚，要難當然得推論證人藍偉哲此言係隱喻證人鄭欽介在中國以外區域已婚之事實，被告當時縱亦在場，亦非當然可以理解證人藍偉哲之語意，其就證人鄭欽介在臺灣地區已有配偶一節，已有相當之認識。
2、證人鄭欽介申請台胞證時隱瞞婚姻狀況故意為「未婚」之不實填載與聚會時謊稱單身之一貫心態：
細審證人藍偉哲於原審審理時證陳：若是在飯局中有不錯的女孩子，伊等會幫鄭欽介，會說他是單身，鄭欽介本人也會說是，鄭欽介與被告認識時伊在場，是伊起頭說鄭欽介在中國未婚，其他人就瞎起鬨，說他還沒有結婚，條件不錯等語（見原審卷第168頁、第173頁），可見證人鄭欽介在大陸地區有意隱瞞他人關於其已婚之事實，至於證人鄭欽介在大陸地區如何宣稱單身，縱態樣多種，惟其稱未婚則一，此與其於2009年6月28日申請台胞證時，就婚姻狀況故意為「未婚」之不實填載（詳後述），隱瞞其已婚之事實，前後一致，自足使被告於行為時無從得知鄭欽介已婚之事實。則被告於鄭欽介友人聚會時，詢問鄭欽介有無婚姻關係，經在場人士起鬨宣稱鄭欽介單身無配偶云云，要難據此推論被告對鄭欽介在臺灣地區已有配偶一節，應有相當認識。
3、證人藍偉哲證述之憑信性：按事實審法院評估供述證據之憑信性，而決定供述證據之取捨，必須綜合案內一切證據為整體觀察加以判斷，同時應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。證人藍偉哲之證述業經具結，且其所為之證述均係針對被訊問題回答，並無前後不一，陳述內容並無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機，況證人藍偉哲明知證人鄭欽介已婚，未勸導證人鄭欽介努力修復婚姻，反而鼓勵證人鄭欽介認識其他異性朋友，證人鄭欽介與被告初識時，亦係經證人藍偉哲煽動起鬨宣揚證人鄭欽介在中國未婚等情，此經證人藍偉哲於原審審理時證述甚詳（見原審卷第167頁、第172頁、第173頁），證人藍偉哲既係其起鬨規勸證人鄭欽介認識其他異性，並揚稱證人鄭欽介在中國未婚等語，自當守住證人鄭欽介「未婚」之不實事實，其於原審審理時之證述，非但無偏袒被告之虞，其所為證述應具憑信性，要難單以證人藍偉哲與證人鄭欽介相識30餘載，其等在大陸地區亦有業務上互動，若有飯局或案件並會互相支援，即認其證言顯有偏袒之情，而無足採。至於證人藍偉哲於原審審理時復證稱：本案係被告找伊作證，她說告訴人的妹妹證稱伊帶告訴人的妹妹去找她，她要伊來證明沒有這件事情等語明確（見原審卷第170頁、第171頁），然被告聽聞證人乙○○於原審審理時證稱：伊係透過藍偉哲知悉鄭欽介位於北京住處之詳細地址等語（見原審卷第140頁），認與事實不符，為釐清事實，商請證人藍偉哲就真實事實到庭作證，要無不可，證人藍偉哲所稱她要伊來證明沒有這件事情等語，應係指實際上無證人乙○○所述，要求證人藍偉哲出庭作證之謂。況如前述，證人乙○○於原審審理時所證應屬虛偽不實，而證人藍偉哲於原審審理時亦經具結證稱：伊沒有見過告訴人的妹妹，亦未接獲告訴人妹妹來電詢問鄭欽介地址等語（見原審卷第169頁、第174頁），難謂證人藍偉哲就本案早已預設立場，其於原審審理時之陳述偏袒被告，而無從為有利被告之認定。另證人藍偉哲先稱飯局後沒再見過鄭欽介與被告，復稱老婆有在街上見到被告與鄭欽介同行乙節，乃因檢察官與法官前後之問題內容主題不同，時間點亦不特定所致，證人藍偉哲僅係針對被訊問題為回答，難謂就其與被告及證人鄭欽介之接觸情形，前後所述不一。
(六)在大陸地區北京市辦理臺胞證補換發(非首次申請)或簽注申請，有無交驗臺灣身分證規定及證人鄭欽介在北京申請換發台胞證時，填寫婚姻狀況究為「已婚」或「未婚」之認定：
1、被告於原審供稱：「…我是在2011年應該是夏天上午陪鄭欽介去北京公安局出入境管理局，是在北京○○○區○○街橋，他是台胞證到期要去換證，他填了資料，把他舊的台胞證交出去，還有一張2吋的大頭照、大陸暫住證明，交出資料後等了一週後才拿到新的台胞證，我是在他填資料的時候看到他在資料上寫『未婚』，…」（見原審卷第47頁），證人鄭欽介亦於原審證述：「（問：被告稱她曾陪你在北京補辦台胞證，你在申請資料上面填載未婚，有無此事？）有，但不是補辦台胞證，是台胞證要換證，我有在資料上填未婚，這是跟公安局裡面申請的，時間我忘記了。我是在北京市的公安局申請換發台胞證，五年換一次。」等語（見原審卷第74頁）。事涉台灣居民來往大陸通行證、簽注申請類別及申請時間，首應釐清。查中共公安部所頒「台灣居民來往大陸通行證、簽注申請表」顯示，申請類別分：(1)台灣居民來往大陸通行證(分首次申領、補換發及口岸入境)；(2)往來大陸簽注(分來往次數：一次或多次、有效期：三個月或一年)；(3)居留簽注等項，有卷附空白之申請表樣式可憑(見本院卷一第143頁)，而首次申領即原始辦理臺胞證時，須交驗身分證，補換發5年有效臺胞證則無庸交驗臺灣身分證一節，有中華人民共和國公安部網頁資料1紙附卷可參（見原審卷第78頁、第80頁）。
依證人鄭欽介之臺胞證，其上簽發日期為西元2009年7月1日(有效期至2014年6月30日)，簽發次數為4次（見偵查卷第14頁），按此推算，其原始辦理臺胞證時間為1994年，須交驗身分證，此後1999年、2004年、2009年、2014年歷次補換發，均無庸交驗臺灣身分證。至於往來大陸簽注申請，無論來往次數係一次或多次，及有效期為三個月或一年，均無交驗身分證之規定，而依被告所提證人鄭欽介向中華人民共和國「北京市公安局出入境管理局」簽注資料顯示，該「台灣居民來往大陸簽注」，簽注號碼00000000，通行證號碼0000000000，簽發日期西元2011年6月27日，有效期至西元2012年6月26日，來往次數：多次入境、有效期：一年，有卷附「台灣居民來往大陸簽注」乙份足考(見本院卷一第55頁)。由上可見，證人鄭欽介之臺胞證到期換發時間應為西元1999年、2004年、2009年及2014年，並無西元2011年到期換發之情事，然其簽注號碼00000000之「台灣居民來往大陸簽注」，因有效期一年，於西元2011年(民國100年)6月間到期，需再申請往來大陸簽注，雖被告所稱之西元2011年(100年)夏天陪鄭欽介在北京換發臺胞證云云，證人鄭欽介指曾由被告陪同辦理換發臺胞證之事，應係簽注申請之誤，然證人鄭欽介來往大陸簽注確有於西元2011年(民國100年)6月間屆期，需再申請往來大陸簽注之情事，應非虛構；又證人鄭欽介無論在大陸地區北京市辦理臺胞證補換發(非首次申請)或簽注申請，均無庸交驗臺灣身分證，並無被識破之風險可言，要難以證人鄭欽介原始辦理台胞證需交驗身分證，可能遭識破，無庸冒此風險偕同被告甲○前往辦理補換發及簽注申請，而認被告係偽稱其曾陪同鄭欽介辦理臺胞證換發，鄭欽介在婚姻資料填寫未婚，所辯不符常情，為不可採。
2、被告於原審依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第1條第3款、第8條規定，聲請法務部協助請協助向中共「公安部」調取本案關係人鄭欽介（男，1970年1月31日，台灣居民來往大陸、通行證號碼：00000000）辦理、換發「臺灣居民來往大陸通行證」之相關資料（申請書、證件等），並請註明其上就「婚姻狀況」之填載，有無塗改之情況等事項，然經原審多次函催，於言詞辯論終結前均未回覆，有臺灣新北地方法院民國104年9月24日新北院霞刑恕104易533字第060914號函及海峽兩岸司法互助刑事調查請求簡表、法務部104年10月06日法外決字第00000000000號函各乙份可據。被告上訴後於本院審理中，法務部始於106年08月08日函轉大陸地區公安部就上開協助事項予以回復載：「經查，臺灣居民鄭欽介2009年6月28日申請台胞證時，填寫婚姻狀況「未婚」，2014年5月28日再次申領時，填寫婚姻狀況「已婚」」等情，有法務部106年08月08日法外決字第00000000000號函、〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉聯絡函各乙份可據(見本院卷一第233、234頁)。查證人鄭欽介係於88年10月10日與告訴人丙○○結婚，有戶籍謄本乙份足按（見103年度他字第4244號卷第5頁），則其於2009年（民國98年）6月28日申請台胞證時，應屬已婚之人，竟於申請換發「臺灣居民來往大陸通行證」時，虛偽填寫婚姻狀況「未婚」，益見證人鄭欽介於大陸地區顯有隱瞞「已婚」之事實，而以單身之身分周旋於人際關係中，應可想像。至2014年(民國103年)5月28日再次申領時，已於101年3月某日與被告為性交行為，並於000年00月0日產下一子鄭○天之後，故填寫婚姻狀況「已婚」，應係結交異性目的已達後卸下心防所為。被告辯稱：伊不知道鄭欽介有配偶，伊認識鄭欽介時，鄭欽介確實跟伊說他未婚等語，核與鄭欽介於2009年（民國98年）6月28日申請台胞證時，於申請換發「臺灣居民來往大陸通行證」時，虛偽填寫婚姻狀況「未婚」，刻意隱瞞已婚之事實相吻合，應可採信。
3、本院審理中，被告復以證人鄭欽介於西元2011年按照中共公安部指定之辦理單位，即所屬辦理單位北京市公安局出入境管理局，填寫「台灣居民來往大陸通行證、簽注申請表」（簽注號碼00000000，通行證號碼0000000000）申請換發台灣居民來往大陸簽注(鄭欽介之「台灣居民來往大陸簽注」簽發地點載「北京1100」)。而依中共公安部網站資訊，台灣人民應於特定「辦理單位」辦理「台灣居民來往大陸通行證」、「台灣居民來往大陸簽注」或「補換發五年有效台灣居民來往大陸通行證」，並非直接於公安部辦理(大陸地區於2015年已取消台灣人民簽注，故現在北京市公安局出入境管理局已無此業務)，聲請本院於106年01月19日以院欽刑亥105上易2224字第0000000000號函法務部：
請協助函請中華人民共和國「北京市00000000000地000000○○○區○○○○○街○號，電話：000-00000000)調閱由鄭欽介先生向該機關申請換發「台灣居民來往大陸簽注」（簽發日期西元2011年6月27日、有效期至西元2012年6月26日、通行證號碼0000000000），所親自填寫之簽注號碼00000000之「台灣居民來往大陸通行證、簽注申請表」（附空白之申請表樣式）影本乙份過院參辦，亦有本院民國106年01月19日院欽刑亥105上易2224字第0000000000號函及海峽兩岸司法互助刑事調查請求簡表乙份可據(見本院卷一第141-143頁)，歷經數月仍未見復，嗣經本院先後於民國106年05月23日以院欽刑亥105上易2224字第0000000000號函、106年08月04日院欽刑亥105上易2224字第0000000000號函催，法務部分別於106年06月02日以法外決字第00000000000號函、106年08月10日法外決字第00000000000號函覆尚未獲復在案(見本院卷一第222、223頁、第229、231頁)。因大陸地區已就鄭欽介申請換發「臺灣居民來往大陸通行證」時填寫婚姻狀況予以回復，本件事證已明，而無再就其申請「台灣居民來往大陸簽注」時填寫婚姻狀況待其回復之必要，附此敘明。
（七）不得以擬制推測之方法為認定被告於行為時是否知悉證人鄭欽介在臺灣地區已有配偶之事實判斷之基礎：
1、證人鄭欽介就其與被告交往期間，被告是否曾經來臺或會見親友一節，固稱：被告有一次與家人來臺旅遊，這次伊不在，伊忘記她來過幾次等語（見原審卷第73頁），當日又稱：她有跟伊一起進來臺灣，2次都是等語（見原審卷第73頁），被告於原審審理時供陳二人交往後迄產下鄭○天前，曾2度來臺，且停留時間均長達10餘日等語，並有被告之入出境資訊連結作業1紙附卷可參（見原審卷第46頁、第56頁），而被告與證人鄭欽介係同日入出境乙情，亦有證人鄭欽介之入出境資訊連結作業1紙附卷可考（見原審卷第58頁、第59頁）。前者乃針對被告單方來台，後者乃針對被告與伊一起來台，難謂所述前後相異，而認證人鄭欽介有避重就輕以迴護被告之情事。又被告雖稱：伊來臺有跟鄭欽介見面，但沒有見他的家人或朋友等語（見原審卷第46頁、第47頁），證人鄭欽介於原審審理時亦為相同證述（見原審卷第73頁），然被告來臺旅遊，非必由證人鄭欽介安排與其親友見面，二人交往期間尚無論及婚嫁問題，自無會見朋友父母之必要，亦與常情無違，且來台前證人鄭欽介聲稱其未婚，在台期間又未產生任何足以令人對證人鄭欽介在台已有配偶之事件，被告何需無中生有起疑？是被告與證人鄭欽介交往期間，要難以其是否曾經來臺或會見親友父母，據以推測被告對證人鄭欽介在台已有配偶有所認識或懷疑甚明！
2、被告於原審審理時，就證人鄭欽介曾否向其解釋其婚姻狀態一節，固先辯稱：伊不知道鄭欽介之前有配偶，鄭欽介從來都沒有跟伊講過，他並沒有告訴伊他已經結婚了，鄭欽介在伊懷孕之前，沒有跟伊說過他有沒有婚姻關係等語（見原審卷第22頁背面、第23頁正面、第47頁）；嗣又稱：鄭欽介是跟伊說過他是未婚等語（見原審卷第47頁、第218頁），就證人鄭欽介有無積極表示其未婚一節之陳述，遣詞用字有前後不一致之情，然被告對其不知道鄭欽介有配偶一事，始終一致，核與證人鄭欽介有意隱瞞他人，而在上開申請「臺灣居民來往大陸通行證」時，就婚姻狀況故意為「未婚」之不實填載，足使被告於行為時無從得知鄭欽介已婚之事實相吻合，縱被告就證人鄭欽介曾否向其解釋其婚姻狀態之遣詞用字不同，認被告之抗辯虛偽不實，尚難據此資為被告對證人鄭欽介在台已有配偶有所認識之積極證據。
3、至於證人鄭欽介係00年出生之人士，有其年籍資料在卷可查（見原審卷第68頁）。其與被告相識時雖已屆不惑之年，然年逾40歲者，或因晚婚、或因離婚，或未婚而單身者所在多有，不得以證人鄭欽介已屆不惑之年，推定即屬已婚之人，而二人相處即屬台商包二奶之關係。
4、大陸地區之《中華人民共和國刑法》第二百五十八條：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。所謂重婚罪，根據最高人民法院及最高人民檢察院的司法解釋，即若自己已婚、或對方已婚、或雙方均已婚，而自己和對方公開以夫妻的名義同居、通姦的，此種行為屬於重婚論。準此，被告於有被論以重婚罪之情形下，是否仍有明知證人鄭欽介已婚之情形下而與其發生性行為？查證人鄭欽介有意隱瞞他人，而在上開申請「臺灣居民來往大陸通行證」時，就婚姻狀況故意為「未婚」之不實填載，自足使被告於行為時無從得知鄭欽介已婚之事實，業如前述，被告於行為時是否對鄭欽介已婚之事實有所認識，自應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，亦不得僅以被告之反證不能成立，執為認定事實之論據。
五、綜上所述，本件被告所辯尚非全然不足採信，檢察官所提證據，尚不足認被告有相姦之確信，仍有合理之懷疑存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定。此外，復查無其他任何積極證據足以證明鄭欽介於與被告為性交行為時，業已據實告知其在臺灣地區有配偶之事足資認定被告確有相姦罪之犯行，尚屬不能證明其犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審未察，認被告犯刑法相姦罪，予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪為有理由，應由本院予以撤銷，並改諭知被告無罪之判決。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷中 華 民 國 106 年 10 月 11 日