臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2252號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 吳泳志上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第539號，中華民國105年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵緝字第1311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳泳志犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳泳志為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之3「普拉雅運動餐坊」（下稱普拉雅餐坊）之負責人，明知其因經營該餐坊積欠部分房東租金，房東不予續租之風險甚高，負有告知投資經營人此項事實之義務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，隱瞞其積欠部分房東租金之事，於民國101年3月間某日，在普拉雅餐坊，向蘇奕仲及林育綜佯稱：普拉雅餐坊業績很好，若投資可按期分享利潤，且會與房東重新簽訂租約至少2 年等語，向蘇奕仲及林育綜保證可與房東重新訂立租約2 年，致蘇奕仲及林育綜誤認為該餐坊於租期屆滿後會與房東續約2 年，具有投資經營之價值，陷於錯誤而同意投資，並於101年4月26日分別與吳泳志簽訂普拉雅餐坊股東契約書，由蘇奕仲與林育綜分別支付新臺幣（下同）32萬元（依持股比例20 %之投資款）、48萬元（依持股比例30 %之投資款）予吳泳志。嗣因吳泳志事後不斷向蘇奕仲、林育綜索討營運周轉金，致其2 人心生疑竇，經追查帳目發現普拉雅餐坊於101年4月26日締約前即已積欠部分房東租金，嗣後又續積欠部分房東房租多月，因而經部分房東對該餐坊營業場地不予續訂租約，蘇奕仲與林育綜始知受騙。
二、案經蘇奕仲、林育綜告訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第45、46頁），被告則始終未到庭表示意見，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述意見，惟其於原審辯稱：普拉雅餐坊的房東有10個人，當初伊是以個人名義承租，所以積欠租金是伊與房東的關係，與蘇奕仲、林育綜無關，系爭股東契約書有載明。蘇奕仲、林育綜2 人入股時，伊有將前兩個月報表讓蘇奕仲、林育綜2 人看，當時確實有賺錢，蘇奕仲、林育綜2 人投資後亦有提供報表給其等查看。蘇奕仲、林育綜2 人投資時也曾告知原本租約尚未到期，房東不願簽，等租約到期會再與房東簽約，至少2 年，嗣因其中1 位房東不願簽約，因而無法續約，與伊個人積欠房租無關，事後結束營業亦經蘇奕仲、林育綜2 人同意，伊並將店內可變賣之物變賣清算後，交付予蘇奕仲、林育綜2 人云云。惟查：
㈠蘇奕仲、林育綜2 人因至普拉雅餐坊用餐而與被告相識，林
育綜投資普拉雅餐坊前大約1週2次至該餐廳用餐，被告即於101年3月間邀蘇奕仲、林育綜2 人投資普拉雅餐坊，當時普拉雅餐坊營運狀況良好，被告曾提供該餐坊最近營運報表供蘇奕仲、林育綜2人觀看，蘇奕仲、林育綜2人遂同意投資，並於101年4月26日與被告簽訂普拉雅餐坊股東契約書，依契約書所定，蘇奕仲交付32萬元（依持股比例20 %）；林育綜交付48萬元（依持股比例30 %）予被告收受，嗣因該餐坊營運一直呈現虧損，迄102年2月間，蘇奕仲與該餐坊其他股東詢及該餐坊房東，始知被告積欠租金達30幾萬元（約1 年多），其中1房東表示不再續租，該餐坊即於102年3月15日停業倒閉等情，業據告訴人蘇奕仲、林育綜迭於警詢、偵查、原審指證綦詳，並經證人即該餐坊其中1房東莊淑麗於偵查中證述無訛，被告亦不否認上開事實，且有該餐坊房屋租賃契約書在卷可考，此部分事實，首堪認定。
㈡依前揭股東契約書第15條約定：不得以公司名義借貸，亦不
得積欠稅金、房租、勞健保費（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第955號卷第8頁），可見被告與蘇奕仲、林育綜2人簽訂該股東契約書時，被告不得積欠房租，以利該餐坊之營運。而被告於偵查中供稱：餐坊應該是於102年3月15日倒閉，告訴人他們入股那幾個月不獲利，有積欠房租等語（同前署103 年度偵緝字第1311號卷第14頁反面）；其於原審陳稱：我有說我會重新跟房東簽合約2 年，因為我們那時大概還有1年的合約，所以我說最少保證會有2年，我們房東有10位，房東們都表示要等合約到期才會再簽，我也有跟蘇奕仲、林育綜2人告知這情形，但我確實有跟他們保證會有2年租約，…我們那個地方租了有10多年，我一直都有欠5、6月租金，但不是每個房東都欠，因為有些房東讓我欠，有些不讓我欠，我和告訴人要求他們投資時大概欠20至30萬元間，要求告訴人投資時，沒有提到欠房租，但合約中有備註任何債務都跟他們沒有關係，我的債務不能影響到他們權益，後來有些租金還沒有還等語（原審卷第65頁正面）；又證人即該餐坊房東莊淑麗於偵查中證稱：該餐坊房屋原來是朱雁鳴跟我租10年，他是做撞球場，後來因經營狀況不是很好，有開始賣酒，後來改由被告經營，有改裝，有開始賣餐飲也有賣酒，被告餐廳共有11個房東，其中1 位房東王陳麗麗的先生即王先生也有因被告積欠房租，王先生去被告餐坊喝酒抵債，後來被告因積欠所有的房東租金，有邀集所有房東來開會討論要由告訴人來頂讓餐廳，但詳細情況我記不清楚…被告還欠我租金30幾萬元，被告大概欠我30幾萬元租金，約欠我
1 年多租金，被告是從某一個時間點之後，就沒有再匯租金給我，我現在能確認被告欠我1 年多租金大約30幾萬等語（前揭偵緝字卷第56頁反面），核與被告上開供陳情節相符。
經查被告於101 年4月26日邀蘇奕仲、林育綜2人入股該餐坊，而於102 年3月15日未達1年即停業倒閉，且被告積欠房東莊淑麗1年多租金30幾萬元，可見被告於邀蘇奕仲、林育綜2人入股該餐坊前後均有積欠部分房東租金，被告故意隱瞞此部分欠租之事實，甚為明顯。
㈢告訴人蘇奕仲於原審證稱：被告邀我們投資時，沒有告知房
東的事，但我們會清楚經營要跟房東簽約，你資金投進去，萬一房東不租，投資的金額就泡湯，所以當時我們要求要重新簽約，簽2年，到101年底我覺得帳有問題，那時被告才說他都沒有去付房租，我們想這樣我們要再跟房東談簽約也不可能，被告沒有和房東簽約，而且被告如果當時和我們講明有欠房東好幾個月房租，我就不會投資，可是被告沒有說，我當時也有要求要看租約，但是被告一直推託，沒有給我看…101 年年底餐廳營運不佳，也發現餐廳的錢被挪用，我那時想找房東說另外找人接手經營餐廳，我們就請被告幫我們聯絡房東，有5、6位房東到場，那時候跟房東聊天才知道積欠房東的款項蠻多的等語（原審卷第96頁反面至第98頁正面）；另一告訴人林育綜於原審證以：我投資時被告有說會跟房東處理，因為我們覺得要投資的話，租約要有2年、3年，被告說OK，他會重新跟房東簽約，我們有請被告把房東找出來，房東說被告欠房租30幾萬元，是10幾個月的房租，等於是我們簽約之前就開始欠，到我們簽約之後還在欠，我們有問被告，被告說如果我們要繼續租的話，他可以跟房東說之前欠的房租都找他要，不要找我們等語（同上卷第102 頁正面至第103頁正面）。上開2位證人證言內容，互核相符。由此可見，被告故意隱瞞其積欠房東租金之事實，並向告訴人2人保證可與房東重新訂立租約2年，以利餐坊之繼續經營，而告訴人若知悉被告有長期積欠房東租金之事實，即不願入股該餐坊成為股東，嗣房東中有人因被告積欠租金之違約情事，導致不願再與被告繼續訂立租約，該餐坊因而無法繼續經營致停業、倒閉。則被告明知其經營普拉雅餐坊積欠部分房東租金，房東不予續租之風險甚高，負有告知投資經營人此項事實之義務，竟隱瞞其積欠部分房東租金之事反向告訴人2 人保證可重新訂立租約2年，使告訴人2人誤認該餐坊於租期屆滿後會與房東續約2 年，且有投資經營之價值，而陷於錯誤而為上開投資款之交付，被告所為自係向告訴人2 人施用詐術。參以，被告於調解時猶表示投資部分因虧損不能叫其還等語（原審卷第40頁）。被告詐欺之犯意與犯行，殊甚灼然，殊不因被告曾告知告訴人租約須1 年後才能續約及其表明積欠租金債務由其單獨承擔而異其認定。至告訴人蘇奕仲、林育綜所交付之周轉金，因被告與告訴人2 人依上開股東契約書第4 條後段約定：若營運有所虧損亦按照出資比例分配，營運周轉金需維持在30萬元整，不足之部分也將由股東按照持股比例於當月15號補足。足見告訴人2 人所交付予被告之周轉金，與被告施詐行為無關，自非被告犯詐欺所得財物，附此敘明。
綜上，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業經修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第0000000000
0 號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第
2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339條第1項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第 2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即103年6 月18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第339條第1項之規定。
核被告所為，係修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一行為同時對告訴人2 人詐欺取財，乃一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。又檢察官起訴被告另詐得蘇奕仲所交付之6 萬元營運周轉金，惟查蘇奕仲所交付之6 萬元營運周轉金乃其依上開股東契約所應交付之款項，尚非被告施詐所得，理由已見前述，惟檢察官認此部分與上開論罪科刑部分（即向蘇奕仲詐得32萬元投資款部分）有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、原審未仔細勾稽，遽以不能證明被告有罪，而為無罪之諭知，認事用法，尚有未洽，檢察官執此為上訴意旨，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係大學畢業，未婚，任職鴻海公司，年收入約150萬元至200萬元間，為彌補所經營餐廳之虧損竟詐騙他人入股，牟取不法財物，被告僅就營運周轉金部分，分與告訴人蘇奕仲、林育綜成立調解、和解，並未賠償或返還其詐得之投資經營款（詳如後述），兼衡其品性、素行、犯罪手段、方法、結果、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知易刑之折算標準。末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後104 年12月30日、105 年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。被告於102年5月29日立切結書（前揭偵字卷第6 頁）表示因未盡義務告知該餐坊財務狀況，並於經營期間因營運疏失導致虧損及帳目不清，致告訴人蘇奕仲受有損害，願於3 年內清償78,000元完畢，而於同日清償蘇奕仲2萬3千元，嗣於同年6月17日、同年7月28日先後再償還3千、3千，共2萬9千元，此經蘇奕仲陳稱在卷（同上卷第3、4頁、第26頁反面），並為被告所不否認；再者，被告與蘇奕仲於104年5月11日僅就雙方借款部分（不包括投資款）成立調解，此亦有調解筆錄在卷（原審卷第41頁）可稽；另被告於102年5月29日立切結書（前揭偵緝字卷第70頁）表示，因未盡義務告知該餐坊財務狀況，並於經營期間因營運疏失導致虧損及帳目不清，致告訴人林育綜受有損害，而於同日清償林育綜36,000元，嗣又於104年9月17日與林育綜就雙方欠款11萬2千元成立和解，嗣於104年12月15日前償還1萬2千元，自105年1月間至4月間，均按月攤還1萬元，此有切結書、和解筆錄（原審卷第67頁）、原審公務電話紀錄表（同上卷第70、71頁）在卷足憑。又被告供稱於普拉雅餐坊結束營業時，已先清償10萬元（周轉金）予告訴人2人（原審卷第95頁），告訴人林育綜於原審審理時亦證稱被告確有先返還一部份代墊款無訛（原審卷第103頁）。綜之，被告雖已就營業周轉金部分，分與告訴人2人和解，並賠償部分金額，惟對於蘇奕仲32萬元之投資款及林育綜48萬元之投資款均未償還，被告犯罪所得共計80萬元（320,000元+480,000元＝800,000元）雖未扣案，仍應依法宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、本院106年1月17日審理期日通知業於105 年12月15日合法送達被告，有送達證書在卷（本院卷第30頁）可稽，被告於10
6 年1月2日出境前，既知本院將於106年1月17日審理，自應檢附證明向本院請假，經本院許可後，始能認為有正當理由不到庭，詎被告竟於106 年1月16日下午5時始以傳真向本院請假，其請假原因僅記載1 人在國外工作，其實際工作內容、有無急迫性全然不明，而所附電子機票之訂票日期為 105年12月26日，應認被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1 項前段、第2項（修正後）、第55 條、第41條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第38條之1第1項、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 106 年 2 月 7 日附錄：本案論罪科刑依據法條全文中華民國刑法(修正前)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。