臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2257號上 訴 人即 被 告 蔡順情上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第923號，中華民國105年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第19083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡順情犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零肆拾柒萬參仟貳佰捌拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣蔡順情與張世雄（以其妻楊寶雲之名義）、黃子珍（含以其外甥鄭麗霖名義）於民國87年間共同合資約新臺幣（以下未註明者，皆指新臺幣，其中股份張世雄占3分之1、黃子珍占9分之4、蔡順情占9分之2）3690萬元至大陸地區廣東省中山市開設全鴻食品有限公司（下稱全鴻公司，其前身為東輝食品廠），該公司於大陸地區廣東省中山市○○鎮○○路設有廠房，並有土地使用權（大陸地區政府核發編定之土地證號：國（2004）易090907，房產證號：C0000000、C0000000），並由蔡順情係擔任全鴻公司總經理，負責全鴻公司之運作及廠房、設備管理等業務，全鴻公司於95年間結束營業後，仍由蔡順情繼續管理該公司廠房及設備，為從事業務之人。詎蔡順情竟利用其管理廠房之機會，於97年8月間，未經其他合夥人同意，將全鴻公司上揭廠房、其內之生財設備及坐落土地之使用權利以人民幣386萬元販售予大陸人士林錫照，並繳付大陸政府就該筆買賣交易所課徵之相關稅金共人民幣34萬3101元（四捨五入，下同），而持有公司剩餘資產人民幣351萬6899元，旋將張世雄（以其妻楊寶雲之名義）所應分得之款項人民幣117萬2300元、黃子珍（含以其外甥鄭麗霖名義）所應分得之款項人民幣156萬3066元，合計共人民幣273萬5366元〔計算式：（0000000元-343101元）×（3/9＋4/9）＝0000000元，以台灣銀行年度交易日外匯收盤資料所示97年8月份單日最低匯率為4.3870計算（見本院卷第34頁，採有利於被告之認定），折合新臺幣為1200萬0051元，其中張世雄占3分之1、黃子珍占9分之4〕予以侵占入己。嗣蔡順情為免張世雄、黃子珍等人發覺，竟向張世雄等人謊稱廠房已出租他人、股東可收取租金，惟租金收入必須先償還先前營業時積欠之貨款，需一段時日後方可開始分取租金，並自99年9月起至100年12月止按月匯款人民幣9520元（合計16個月，共匯款人民幣15萬2320元）、自101年1月起至102年7月止按月匯款人民幣1萬0300元（合計19個月，共匯款人民幣19萬5700元）至張世雄與楊寶雲之子張浩昇開設於大陸地區之中國銀行與中國建設銀行之帳戶，而交付上開款項予張世雄、黃子珍，以安其等之心。然自102年8月起，蔡順情即未再匯款，且避不見面，張世雄與楊寶雲等人察覺有異，前往全鴻公司上揭廠房所在地查看並查詢相關房產登記資料後，始悉上情。
二、案經楊寶雲、張世雄告訴暨新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人張世雄、楊寶雲、黃子珍於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，上揭證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，且上開證人均於原審審理時到庭接受上訴人即被告蔡順情（下稱被告）詰問，上揭證人於偵查中經具結之陳述，應有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第101、102頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何上開業務侵占之犯行，辯稱：全鴻公司之出名營業人為王榮朝及陳珂，伊與黃子珍、鄭麗霖與告訴人楊寶雲等臺灣投資方均屬隱名合夥人，93年間，全鴻公司因毒奶粉事件而營運狀況不佳，95年間經全鴻公司法定代表人陳珂諮詢臺灣投資方意見後，臺灣投資方同意結束營業、進行清算，廠房土地售出所得係用作清理公司債務之用；又伊與楊寶雲等合夥人並未做成出租廠房之決定，至於按月匯楊寶雲等其他合夥人的金錢，是因全鴻公司廠房出售予林錫照後，經由伊仲介再出租予他人，承租人為表達感謝，方按月支付部分租金差額即好處費予伊，因伊考慮各合夥人損失，方將好處費分予其他合夥人云云。經查：
(一)證人張世雄（以其妻楊寶雲之名義）、黃子珍（含以其外甥鄭麗霖名義）於87年間與被告共同合資成立全鴻公司（前身為東輝食品廠），其中股份張世雄占3分之1、黃子珍占9分之4、蔡順情占9分之2，由被告擔任總經理，負責全鴻公司之運作及廠房、設備管理等業務，嗣全鴻公司於95年間結束營業，被告於97年8月間，將全鴻公司位於大陸地區廣東省中山市○○鎮○○路之廠房及土地使用權（大陸地區政府核發編定之土地證號：國（2004）易090907，房產證號：C0000000、C0000000）及相關生財設備以人民幣386萬元販售予大陸人士林錫照，並繳付大陸政府就該筆買賣交易所課徵之相關稅金共人民幣34萬3101元，而持有公司剩餘資產人民幣351萬6899元，且被告自99年9月起至100年12月止按月匯款人民幣9520元（合計16個月，共匯款人民幣15萬2320元）、自101年1月起至102年7月止按月匯款人民幣1萬0300元（合計19個月，共匯款人民幣19萬5700元）至張世雄與楊寶雲之子張浩昇開設於大陸地區中國銀行與中國建設銀行之帳戶等情，除據被告供承在卷外，並經證人張世雄、楊寶雲、黃子珍於偵查中證述屬實，且有中山市土地房產產權檔案館檔案資料證明表、房地產無查封證明表、房地產無抵押證明表、房地產抵押證明表、企業機讀檔案登記資料、全鴻食品公司合夥契約書、收據3紙〔見104年度他字第266卷（下稱第266號他字卷）第5至14、26至28頁、104年度他字第3369號卷（下稱第3369號他字卷）第9至12頁、103年度第19083號偵查卷（下稱偵字卷）第75至80頁〕、中國銀行帳戶明細、中國建設銀行張浩昇帳戶明細（偵字卷第16至32頁）、房地產權證、見證書、房地產轉讓合同、物品清單、房地產交易繳款通知書、稅費單據、發票、收費統一票據等資料影本（見偵字卷第86至103頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。至被告雖於本院審理時辯稱：因證人張世雄提出合夥契約書未簽立日期，故不實在，且當初合夥時，伊之股份應有3分之1而非9分之2云云，然被告於全鴻公司所占之股份僅9分之2之情，已據證人張世雄於原審審理時具結證稱明確，並經被害人黃子珍、楊寶雲於本院審理時陳稱屬實〔詳後理由（二）、2.3所示述〕，且依卷附之全鴻公司合夥契約書及楊寶雲之繳款收據內容所示（見第266號他字卷第33至36頁），該合夥契約書上雖無簽立之日期，然均有被告與其他合夥名義人楊寶雲、鄭麗霖及合夥人黃子珍之簽名蓋章，被告亦不否認其在該契約書上之簽章為真正，僅爭執未簽立日期，已難認該合夥契約非屬真正，況依該合夥契約內容之記載，被告所占之股份僅名義人楊寶雲與鄭麗霖所占股份之10分之7，與總股份之比例為30分之7，相近約9分之2，，復參酌之後楊寶雲之繳款收據內容及卷附之歐展全向黃子珍借款之借據所載（見本院卷第57頁，其上約定歐展全如未還款，願無條件將原東輝食品廠之總股份3分之1轉讓給黃子珍），堪認原東輝食品廠嗣經改為全鴻公司後，其原有股東所持有之股份比例確有重新調整過無誤，足認證人張世雄、被害人黃子珍、楊寶雲上開所述各合夥人所占股份比例乙節，應屬可採，是被告此部分所辯，並不足採信。
(二)又被告確有利用其管理廠房之機會，於97年8月間，未經其他實際出資合夥人張世雄、黃子珍同意，將全鴻公司上揭廠房、其內之生財設備、坐落之土地之使用權利以人民幣386萬元販售予大陸人士林錫照，並繳付大陸政府就該筆買賣交易所課徵之相關稅金共人民幣34萬3101元，而持有公司剩餘資產人民幣351萬6899元，並未將張世雄（以其妻楊寶雲之名義）所應分得之款項人民幣117萬2300元、黃子珍（含以其外甥鄭麗霖名義）所應分得之款項人民幣156萬3066元，合計共人民幣273萬5366元（折算新臺幣為1200萬0051元）交付而予以侵占入己。嗣被告為免張世雄、黃子珍等人發覺，竟向張世雄等人謊稱廠房已出租他人、股東可收取租金，惟租金收入必須先償還先前營業時積欠之貨款，需一段時日後方可開始分取租金，並自99年9月起至100年12月止按月匯款人民幣9520元、自101年1月起至102年7月止按月匯款人民幣1萬0300元至證人張世雄與楊寶雲之子張浩昇開設於大陸地區之中國銀行與中國建設銀行之帳戶，而交付上開款項予證人張世雄、黃寶雲、黃子珍，以安其等之心等事實，除據被告坦承有將該廠房及相關設備出售予大陸人士林錫照，且收取上開款項，之後並有上揭款項匯至張浩昇上開帳戶交付證人張世雄、黃子珍外，並經證人張世雄、黃寶雲、黃子珍，張浩昇分別於偵查、原審審理時具結證稱屬實，分述如下：
1.證人張世雄於偵查中具結證稱：「我們在87年以前就認識被告，當時是透過黃子珍介紹認識的，我們在還沒有投資之前就跟被告及黃子珍一起去大陸看工廠，當時公司的名字叫做東輝食品，因為公司缺資金，要對外募集，所以我們就投資入股，我太太的名義入股的，所以股東是我太太，投資之後公司名稱改為全鴻食品。」、「（被告在全鴻擔任什麼職務？）股東兼總經理。」、「（全鴻還有其他股東？）有，黃子珍跟鄭麗霖，黃子珍是鄭麗霖的阿姨。」、「我們從87年投資開始，公司就沒有賺錢，所以我們也沒有分紅過，95年時被告跟我說要增資，我說我不願意再增資，所以後來被告說要結束營業，我說好，反正還有廠房，當時是在黃子珍的家裡說這件事，現場還有黃子珍跟我及我太太，我不記得鄭麗霖在不在場，當時我們就講好說廠房可以去租人家，被告也有同意，被告就回去大陸處理這件事，我記得隔了1、2年之後被告聯絡我們說廠房已經租出去了，但租金要先用來償還之前未結束營業前積欠廠商的貨款，所以我知道我們還分不到租金，我有同意他先去還錢，我也有每個月打電話問他還完錢了沒，他都跟我說快了，99年9月開始被告跟我說欠的貨款都已還清，我們已經可以開始分租金了，從99年9月開始一直到102年7月為止被告都有匯租金回來，99年9月到100年12月是每個月匯人民幣9520元，101年1月到102年7月每個月是匯人民幣1萬300元，他都匯到我兒子張浩昇在大陸的帳戶，我兒子每兩個月會回來一次，就會帶現金回來給我們，分給股東，剛剛講的每月租金是由我太太、鄭麗霖、黃子珍三人分，被告已經把他的部分按比例拿走，102年8月開始被告就沒有匯錢，我越想越不對，就在102年9月20日我就跟我太太及我兒子一起到大陸的工廠查看，我才知道工廠在97年8月間已經被被告賣掉，我們也找不到被告。」、「（全鴻食品公司負責業務的人就是被告？）是，只有他一人負責。」、「（95年間公司停止營業之後，股東有無退股？）沒有。（公司也還沒有清算？）沒有。（剛才所述99年開始匯回來的金額不是退股的錢，是租金分紅？）是。」、「（有無開股東會？）很少開，就只是大家來講一講，也沒有做會議紀錄。」、「是他在97年8月將廠房賣出的時候，我們是在102年9月去大陸才知道這件事。」；「（上次開庭稱95年間被告跟你說要結束營業，你們在黃子珍的家裡，被告說要把廠房租給別人，你們有同意？）是，但是被告說收到租金後要先還積欠的貨款，等貨款還完後才可以分給股東。」、「（當時你知不知道工廠積欠貨款金額？）不知道，因為被告說都是小額的貨款，金額不多。」、「（95年到99年間已經有將近四年的時間被告都要還貨款，既然被告說貨款並不多，為何四年間沒有去問被告貨款還完了沒？）因為租金的金額很低，我每個月都有問被告貨款還完了沒，一直到99年8月被告跟我說貨款已經還完，9月開始我們就收到租金的匯款。」、「（有無看過公司的損益表、公司的資產負債表？）沒有看過。」、「（從你們開始投資全鴻食品公司到公司結束營業為止有無看過公司的損益表、公司的資產負債表？）沒有看過公司的損益表及公司的資產負責表。」等語（見第3369號他字卷第9至12頁、偵字卷第77至80頁）；於原審審理時除就上情再次證稱屬實外，復具結證稱：「87年的時候開始投資，到了95年工廠結束，這中間斷斷續續又投資了1230萬，是用我太太楊寶雲的名字投資的，然後在95年的時候蔡順情說工廠營運不佳，都賠錢，他沒有說賠多少錢，反正就是工廠營運的準備金不夠，工廠營運不佳，要停止營運，我說不好的話工廠就收起來，停工的時候是95年，我就問他說那我們工廠擺在那邊沒有營運的話，變成是空在那邊很浪費，看有沒有人要租，他說他再找，找了過了一段時間，在97年時，他說找到人了，他沒有講名字，也沒有講是臺灣或大陸人或是男的女的，他只說對方是做電子的，因為我都沒有去大陸，所以不知道事實如何，因為我們從頭到尾都很相信被告所以很放心，所以87年到95年間我們從來不過問，只知道工廠從來沒有賺錢回來給我們股東，我也不知道虧多少錢，被告都沒有講虧損多少，他只說工廠的現金都沒有了，薪水發不出去，後來就說有租給做電子的公司。」、「（你和鄭麗霖及黃子珍有登記為全鴻公司的股東嗎？）有，被告拿一張股東的契約書給我們，他有沒有到大陸去登記我們不得而知，因為剛開始投資的時候大陸各方面的資訊都不透明，我們就是相信被告，所以不會要求被告拿什麼文件給我們看，所以在偵查庭時檢察官講說我們被騙是活該。」、「（全鴻公司的廠房是用什麼資金購買的？）用我們投資的錢去買廠房跟蓋廠房，那時候被告講說這個公司的負責人名字一定要登記是大陸人，因為我們不曉得大陸狀況是不是如此，所以他後來將公司負責人登記為叫陳珂的人，後來陳珂是被告在大陸的太太。」「（關於廠房要如何處分，例如出租或買賣，理論上應該要由蔡順情及股東共同決定不是嗎？）應該是這樣，可是被告只有電話跟我們講說工廠要停擺，等於是空在那邊，我說那也沒有辦法，要想辦法租出去，他說會想辦法去找人來租，到了97年幾月份我不知道，他說已經找到人來租了，租多少錢我也不知道，但是他說先期的資金沒辦法分給股東，要先償還工廠積欠其他債權人的其他貨款，我時常問他還清了沒有，他都說還沒，到民國99年9月的時候，被告說所欠的貨款已經還清了，每個月股東可以分一些房租的收入，他說每個月要分我們9520元的人民幣，就是我、黃子珍、鄭麗霖三人平分，我不知道被告要分多少。」、「工廠停工是蔡順情講的，我投資以後到我告被告為止，與陳珂及李元華都沒聯絡過，陳珂我有一面之緣，一開始投資的時候，我不知道陳珂當時是不是被告的太太，是有在工廠住在一起，陳珂當時好像在工廠做總務的工作，好像是做一些雜七雜八的瑣事，沒有看到她工廠裡面做包裝的工作，但是公司負責人登記她，她應該是人頭，實際上就是由被告來當總經理，我不認識李元華，也沒有聽過這個名字，我不知道公司會計是誰，公司會計據我所知好像都是被告在做的，我也沒有看過帳簿，就是因為相信他，今天才會搞成這個樣子。」、「（請確認究竟是否有在黃子珍家中與黃子珍及其他人共同討論是否將廠房出租？）這個事情是被告跟我講了以後，我跟黃子珍他們講，被告回臺灣後又重提一遍，我、黃子珍、楊寶雲、被告在黃子珍家才討論（鄭麗霖有沒有在場我忘記了），我們討論工廠要停工的事情，停工的事情我已經跟黃子珍他們講過了，已經事先溝通過了，他們也不置可否，實際上工廠也已經停工了，我們沒有討論出結論，就是把工廠出租，拿一些租金回來補貼我們以前的損失，其他就沒有做什麼結論。」、「他97年開始租人家後，我幾乎每個月都會打電話問被告貨款還清了沒有，他都一直說沒有沒有，到了99年8月時，他才告訴我欠人家的小額貨款都已經還清了，他跟我說的欠款都是小筆的，幾千元、幾萬元這樣，99年9月就可以分錢了。」、「（被告有提說要結束公司的營運，那他到底有無提議說要把廠房賣掉？）從來沒有，他說停工，他剛開始工廠停工以後，他跟我說廣東省中山市政府弄一個開發區，要把我們工廠附近的廠房收回去成公有，弄個工商綜合區什麼東西，但是都沒有下文，我們後來查證根本沒有這回事。」、「（當被告表示要把廠房出租還債的時候，他有無告訴你到底公司欠了多少債？）都沒有，我從投資以後都沒看過帳目資料，因為剛開始時我有問被告怎麼公司老是賠錢，他一下說這個，一下說那個，他說剛開始公司要打天下，先期的投資比較大，要帶人到各省去推銷，費用都很高，他又說什麼做的飲料、產品要給中山市的稽查來做突擊檢查，被告就把製造的日期往後填寫被查到，就要罰款，我不知道罰多少錢，他沒有講，被告沒有講公司具體欠款多少，我也沒問他，因為我也很忙。」等語（見原審卷第73至78頁）。
2.證人楊寶雲於原審審理時具結證稱：「（妳有出資投資全鴻公司嗎？）因為雖然是我的名字，但是都是我先生在處理的，我們是投資新臺幣1230萬元。」、「（妳是什麼時候知道全鴻公司的廠房已經被賣給別人了？）到102年時，因為被告匯給我們款項即租金匯到102年7月，到了8月份就沒有匯了，到了102年9月20日我去大陸才知道，因為我有打電話向被告說我什麼時候要去大陸，結果被告就避不見面，我還沒出發去大陸時，都有聯絡上被告，結果等我到大陸後，工廠的人不讓我進去，說工廠已經不是我們的了，我們投資那麼多錢，連工廠大門都無法進去，這時我們才知道工廠賣掉了，對方告訴我們這個工廠是他們向林先生租的，已經租了好幾年了，不是蔡順情的，他們是向一個姓林的租的，我也沒有問他們是否認識蔡順情。」、「（所以被告從來都沒有告訴過妳們工廠已經被賣給別人了？）沒有。」、「他有曾經向妳或張世雄或黃子珍提議說要把工廠賣給別人嗎？）沒有，在公司結束營業後，到我告他這段期間都沒有，因為有租金可以拿，被告說剛開始時租金拿去還貨款。」、「（被告是什麼時候告訴妳們股東要把工廠租給別人？）被告說營運不佳的時候，是在95年營運不佳以後，這部分都是我先生在與被告處理，出租的事情被告是向我先生講的，我沒有當面向被告講過出租的事情。」、「（被告有無跟妳提過公司有負債？）沒有，只是我先生說被告告訴他說有一些貨款的錢沒有給人家而已，被告沒有告訴過我公司欠錢的事。」、「（雖然妳沒有去大陸，但是被告會回來臺灣，被告回臺灣時，妳們有無要求被告把經營的帳目資料或公司的帳冊帶回來給妳們看？）沒有，因為我們相信被告，很少問他公司怎麼樣，因為被告是經營者，我們是投資者，如果經營者可以自己發揮去經營，這樣對我們投資者較好，所以很少過問這些事情，他說好就好，不好就不好。」、「（一直到公司已經要結束營運了，你們都沒有去瞭解為何公司要結束營運嗎？）沒有，因為我們一直沒有很清楚問他，我們說做不下去就不要作了，我們問被告公司有欠人家什麼嗎，被告說欠人家一些貨款而已，沒有說欠多少錢。」、「被告回來台灣的時間也不是很多，他如果回來大部分都是要增資，我們想說公司營運不好，至少還有工廠，留著工廠以後如果不能做什麼也可以賣給人家，至少也有一些資產。」等語（見原審卷第81至83頁）。
3.證人黃子珍於偵查中具結證稱：「（被告是否曾在95年間跟妳說公司要結束營業？）沒有，我是問過工廠要租給別人，大家都有同意」等語（見偵字卷第77頁）；於原審審理時具結證稱：「（妳有投資被告經營的全鴻公司嗎？）有，我投資千餘萬元，鄭麗霖的部分是我投資的，鄭麗霖是掛名而已，鄭麗霖實際上沒有出錢，她那份等於是我的。」、「（加上以鄭麗霖名義投資的金額，投資多少錢？）金額我沒有記，但我有寫契約書，我所有出資的部分應該是比張世雄還多。」、「（被告有告訴過妳他要把全鴻公司的廠房賣掉的事嗎？）沒有，都沒有說過。」、「（被告有和妳討論過全鴻公司要結束營運的事嗎？）都沒有。」、「（被告有跟妳說他打算把全鴻公司的廠房租給別人嗎？）有說過，被告向張世雄說的，張世雄再跟我說每個月拿利息錢，被告沒有直接跟我講，被告是直接向張世雄說，張世雄再向我說的，張世雄的太太楊寶雲也有向我說每個月拿利息錢，利息就是被告寄到張世雄的兒子那邊，張世雄的兒子再拿回來臺灣給張世雄，張世雄再拿給我，……我拿比較多一點。」、「張世雄告訴被告說這個工廠如果沒有在做就租給別人，我就向張世雄說要拿契約來看，看是租給誰，結果都沒有看到契約書，到底有無租出去我都不知道，因為沒有契約書可以看，我只有拿出租錢而已。」、「（公司在工廠被租出去的時候，有無負債，妳是否知道？）我在工廠一開始經營時，有陸陸續續前往大陸，……我在工廠向被告說要好好經營工廠，我每次問被告工廠有無欠人家錢，他都說沒有，我這樣來來去去約五年，被告都沒有說工廠有欠人錢，之後我生病就沒有去了，我沒去大陸後也有跟被告電話聯絡，被告沒有說工廠欠錢，只有說工廠的東西要出口去泰國，出口去泰國的錢還是我借他的，……，我有向被告說如果不理想的話，就不要勉強經營，他說不會，被告沒有向我說工廠出租的事情，是被告告訴張世雄夫妻的，張世雄夫妻向我說工廠要租給別人，會拿錢過來。」、「（被告）有去過我臺北的家，當時張世雄說如果工廠沒有做的話，要租給別人，被告就說好啦，再看看，之後他就說有事情要先走了，當時張世雄的太太也有在我家，被告來我家的時候每次都說一下就走了，沒有說的很深入，都沒好好討論。」、「（公司投資時有報表，妳是否有看過？）我沒有看過帳目資料，我向被告說清清楚楚弄好，我都信任被告，沒有向他要過帳目資料。」、「（妳剛才說妳都會與被告電話聯絡，他都沒向妳說公司負債的事情，之後公司要結束營運，沒有要做了，妳有問被告說為什麼嗎？）我有一個台灣的朋友想要買全鴻公司，我打電話向被告說，被告說過一段時間再說，說他再過半個月回來臺灣後再向我說，當時實際上被告已經把廠房賣掉五年了。」、「我打電話向被告說工廠如果要出租要有契約書，讓我們看看，被告都說知道，但沒有拿給我看。」、「（妳在偵查中曾經向檢察官稱有一次在妳家，張世雄、楊寶雲、被告都在場，被告有說工廠要租給別人，妳們大家都有同意，所述是否屬實？）（告以偵字卷第77頁第三個問答要旨）被告來我家說的時候，那時候不是正式大家來商量，我不會說謊，被告有來我家講，但沒有正式說談合約什麼的，有講這件事情，但並不是正式的寫合約。」等語（見原審卷第79至81頁）。
4.證人即張世雄與楊寶雲之子張浩昇證稱：「（你有在全鴻食品公司工作過嗎？）有。大概在民國八十七年的時候去那邊工作的，工作時間大概在半年上下吧。當時我在那邊是掛經理職務，我是負責有關於業務方面的職務。」、「（在離開公司之後，還有再接觸全鴻食品公司的業務嗎？）沒有。」、「我離開全鴻食品公司之後，找到現在的工作，就做到現在。我現在工作的地點在大陸四處跑，包含上海、武漢、秦皇島、重慶，也是業務的工作，是化工材料那方面的公司。」、「（全鴻食品公司從八十七年以後的營運狀況你清楚嗎？）不清楚。」、「我在的時候，對於公司的一些業務擴展方面有些瞭解，其他例如財務或類似的工作我並無涉獵，在當時業務狀況來講，公司經營還有出貨，我不了解有無賺錢或虧損，員工薪水我記得是沒有積欠過，我印象中大概都是在月中之後才發，我記得發的時候都是大概有拖一點點時間，但不會拖太久，算是有拖到吧，至於有無分紅或盈餘分派要問我父母，因為我並不是投資的股東，我不是股東，我沒有分紅。離開公司以後就不了解了，沒有去接觸這塊，畢竟當時我已經到了現在這家公司，我就不可能再有多餘的精神去管這方面的事情。」、「（你有拿過全鴻食品公司的資產負債表及損益表嗎？）我印象中是沒有，沒有看過，也沒有人交給我這些文件請我幫忙轉交。」、「（你在全鴻公司的期間確定沒有看過公司的損益表及資產負債表嗎？）沒有。」、「（你確定你在公司沒有管到帳務這塊嗎？）沒有。」、「（你有聽你父母告訴過你全鴻公司的廠房被被告出租的事嗎？）有。但是應該是我父母曾經有告訴過我說這個廠房已被出租，我曾經利用閒餘時間經過時去看過廠房一遍，確實是有廠房的名字已經不是全鴻公司，也有看到人在廠房出出入入，所以我才會去跟我父母說這個廠房已被出租，之後的後續的事情我就沒有陪同我父母去處理。」、「（對於被告稱你離開全鴻食品公司之後是在廣州工作，幾乎每個月都會到全鴻食品公司去找李元華拿資產負債表及損益表，對被告所述有何意見？）我在廣州工作沒錯，但我到處跑，我當時並無太多時間去做我工作以外的私事，我從廣州工作地點到全鴻食品公司車程要兩個小時，因為當時交通不便，我沒有拿過資產負債表及損益表。」、「（照你上揭所言，在交付廠房租金時，你與被告、李元華、陳珂那方有無聯繫？）都沒有聯繫，我帳戶是提供給被告，提供的方式我記不清了，因為我沒辦法記得說我帳戶是給我父親，還是用傳簡訊的方式傳到被告那邊，我剛才所說的被告說要匯人民幣是我從我父母那邊聽來的，並不是被告直接跟我表達的。」等語（見原審卷第196至199頁）。
5.經核證人張世雄、楊寶雲、黃子珍與張浩昇上開所述情節大致相符，且無明顯齟齬之處，復有交易明細（見偵字卷第19至32頁）及上揭房地產登記資料之內容一致，雖證人張世雄就被告是說要把公司廠房出租而非賣出乙節，與證人楊寶雲、張浩昇所述略有不一，然證人楊寶雲於原審審理時係證稱：「（妳有無曾經在黃子珍的家裡聽過被告說要把工廠出租的事？）這部分都是要我先生比較知道，好像有這件事，因為事隔多年，一般都是我們三人及被告在場，那次也是我們四人在場，過程倒是沒有什麼討論，老實說我不太記得，我想不起來當時我聽到什麼，反正被告就是有講要把工廠出租的事情，沒有講說要租給誰，也沒有契約書，其他細節都沒有講，被告說要出租，我們也同意，那時大概是在95年以後的事情，因為營運不好被告說要結束營業把工廠租給人家，然後我們同意。」等語（見原審卷第82頁），證人張浩昇於原審審理時則係證稱：「（你是否知道該廠房實際是在97年7月時被被告變賣？）現在才知道，檢察官告訴我我才知道，家人在開庭前有跟我說過，但現在檢察官跟我講，我才確定這是事實。」、「（你父母在97年7月時是否知道廠房被變賣？）我不知道。」、「（你父親於法院作證時表示一開始工廠開始經營時，他想說讓你去那邊幫忙看頭看尾，你是在87年底過去全鴻食品公司上班到88年農曆年前就回來，你有跟他提到公司的營運狀況不好，對於張世雄前開的證述內容你有何意見？）沒有意見，當時公司的營運狀況不能夠說好或不好，因為我個人認為當時有出貨，我沒有印象有無跟我父親講過營運狀況不好這件事情。」等語（見原審卷第197頁反面至198頁），依證人楊寶雲、張浩昇上開所述，其等並無刻意誇大粉飾或積極附和證人張世雄上揭證述內容之情形，僅係就其等所見聞為陳述，且就不復記憶之事亦能直陳遺忘或不能確認，難認有故為不實陳述之情，是證人張世雄、楊寶雲、黃子珍上開一致之證述內容，應屬可採。又被告於偵查中供稱：「（所以你沒有在黃子珍家裡跟他們說公司要結束營業？）是，是公司結束營業時我有打電話跟黃子珍說，我也請黃子珍轉告告訴人夫妻。」、「（你把廠房賣出去後你有無告知他們廠房已經賣出？）我有交代陳珂及李元華通知全股東。」等語（見偵字卷第37頁），被告於公司結束營業時既可以親自打電話通知黃子珍，並要求黃子珍轉告證人張世雄夫妻，何以被告在公司廠房出售後，未能親自將較公司結束營業為重大之事由即公司廠房出售之事告知證人張世雄、黃子珍等人，反而請與證人張世雄等人不相熟識之大陸人士陳珂、李元華等人與證人張世雄等人聯繫，被告此舉所為，顯與常理有違，益徵證人張世雄、黃子珍證稱被告確係私自將公司廠房及相關設備出售之情，較為可採。再者，被告於偵查中供稱：「還沒停止營業之前我就已經有跟他們說有人要買廠房，當時是一個台灣人出價2500萬台幣，可是告訴人他們覺得價錢太低不願意。」等語（見偵字卷第37頁），經核與證人黃子珍上開就此部分所述情節相符，顯見證人張世雄、黃子珍於經被告告知公司結束營業後，對於有人欲以2500萬元購買公司廠房及相關設備猶嫌價格過低而不願出售，則本件證人張世雄、黃子珍事後於97年8月間，若真有同意被告出售公司廠房及相關設備，衡情，當無可能僅以折合新臺幣不足2000萬元之人民幣386萬元（況尚未扣除相關稅金人民幣34萬3101元）即率以同意被告將該公司廠房及相關設備出售之理。又本件被告並未能提出售公司廠房及相關設所得款項用以清償被告所稱公司鉅額債務之相關證明，被告既能於本案訴訟過程中提出之前之87年間與東輝食品廠所簽立之契約及上開97年間全鴻公司停止營業前後所製之相關資產負債表、損益表等財務報表、會議紀錄等資料，及出售廠房土地予林錫照時所簽立之契約及完稅證明、發票（見偵字卷第90至103頁），可見被告當知契約及書面資料之重要性、亦知留存相關資料之必要，且按照一般簽約常情，契約當事人各會持有一份契約，若被告為契約之當事人，自亦應持有該等契約，若如被告所稱出售廠房予林錫照之目的確係為清償全鴻公司所積欠之龐大債務，則該清償債務之相關資料當屬重要文件，被告理當保留與清償公司債務一事相關之契約及單據，以便於計算並作為向證人張世雄等合夥股東交代之依據（況如依照被告之辯解，全鴻公司於停止營業時仍舊不斷提供財務報表予張世雄等股東，被告當亦知保存相關單據以便股東隨時查核），被告於為該等買賣、出租及清償債務之時竟會不知保留相關單據及副本，顯有違常情，益徵證人張世雄、黃子珍上開所述被告未經其等同意即逕行將公司廠房及相關設備出售，且將出售之款項侵占入己等情，確屬可信。是被告上開所辯，係臨訟時杜撰之詞，應不足採。
6.綜上，依證人張世雄、楊寶雲、黃子珍上開證述內容及證人之張世雄所提出之相關卷證資料可知，應足認被告在未經得同為合夥人之證人張世雄、黃子珍同意，利用管理該公司之機會，於97年7、8月間，未經其他合夥人同意，逕行將全鴻公司上揭廠房、其內之生財設備、坐落之土地之使用權利以人民幣386萬元出售予大陸人士林錫照，扣除相關稅金共人民幣34萬3101元，而持有公司剩餘資產人民幣351萬6899元，旋將張世雄所應分得之款項人民幣117萬2300元、黃子珍所應分得之款項人民幣156萬3066元，合計共人民幣273萬5366元〔計算式：（0000000元-343101元）×（3/9＋4/9）＝0000000元，以台灣銀行年度交易日外匯收盤資料所示97年8月份單日最低匯率為4.3870計算（見本院卷第34頁，採有利於被告之認定），折算新臺幣為1200萬0051元，其中張世雄占3分之1、黃子珍占9分之4〕予以侵占入己。嗣為免證人張世雄、黃子珍等人發覺，竟向證人張世雄、黃子珍等人謊稱廠房已出租他人、股東可收取租金，惟租金收入必須先償還先前營業時積欠之貨款，需一段時日後方可開始分取租金，之後告知證人張世雄債務已清償，而自99年9月起至100年12月止按月匯款人民幣9520元（合計16個月，共匯款人民幣15萬2320元）、自101年1月起至102年7月止按月匯款人民幣1萬300元（合計19個月，共匯款人民幣19萬5700元）至證人張浩昇開設於大陸地區之中國銀行與中國建設銀行之帳戶內，而交付上開款項予證人張世雄、黃子珍，以取信證人張世雄、黃子珍等事實，即可認定。至被告辯稱：伊係擔任全鴻公司總經理，僅係負責工廠廠務及生產，並未綜理全鴻公司業務，全鴻公司係由法人代表陳珂綜理全鴻公司經營業務云云，然被告既與證人張世雄等合夥人共同出資全鴻公司，且被告於偵查中供稱：95年時我們就決定結束營業我有通知股東們，販賣廠房土地一事是我去處理、簽約的等語（見偵字卷第37頁），則被告於公司內所負責之事務當非僅有工廠生產一事，況依卷附證人楊寶雲所提出之全鴻公司合夥契約書（為被告、楊寶雲、鄭麗霖、黃子珍所簽訂，見第266號他字卷第15頁）上載明由被告出任總經理，需執行公司的一切運作、確保股東權益之語，益徵被告之業務亦包含處理、保管廠房及土地之使用甚明，是被告此部分所辯，與卷證資料不符，不足採信。
(三)被告雖另辯稱：證人楊寶雲、黃子珍、張世雄於105年1月6日審理時對於在黃子珍家討論出租廠房一事之說詞前後矛盾，且該3人又異口同聲指陳鄭麗霖從未參加討論出租廠房之事，股東三缺一，自無法做成委託被告出租廠房決議；又證人張世雄證稱陳珂是被告同居人、是被告的人頭及證人黃子珍證稱被告說陳珂在工廠只有煮飯、洗衣服均與卷證不符，因被告與陳珂於94年5月24日結婚，並非同居關係而是正式婚姻關係；證人張世雄、楊寶雲、黃子珍於103年12月25日偵查中皆證稱沒有看過公司的損益表、資產負債表，惟證人楊寶雲於原審審理中曾證稱：有於剛開始2、3年間看過，但看得很少等語，渠等所述並不一致，另就證人張世雄去過工廠的次數乙節，證人張世雄與黃子珍於原審審理中所述亦不一致；又證人張浩昇對於其在全鴻公司任職期間有無拿到資產負債表或轉交給楊寶雲之情，先證稱忘了，後又改口說沒有看過、也沒有轉交，前後供述不一云云，然被告此部分所辯並不足採，理由如下：
1.證人楊寶雲及黃子珍於原審審理時均未曾證稱：鄭麗霖不在現場之語，此有原審審判筆錄在卷可考，而證人張世雄於原審審理時係證稱：忘記鄭麗霖有無在場等語（見原審卷第74頁反面），已難謂證人張世雄、黃子珍、楊寶雲等有被告所稱：異口同聲陳稱鄭麗霖從未參加討論出租廠房決議之情事，況其等就談論該事之地點係在黃子珍臺北住處及並未做成正式討論或紀錄等情，於原審審理時所為之證述均屬一致（見原審卷第74頁反面、77、80、81、82頁），並無矛盾之處，而證人張世雄雖曾證稱其與被告有以電話聯絡工廠停工及出租之事，然其亦證稱除與被告電話聯絡外，另有至黃子珍家中談及此事，顯見證人證人張世雄、黃子珍等人自無所謂證述前後矛盾之情形，被告此部分所指，應有誤會。
2.再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第5566號判決意旨參照）。證人張世雄、楊寶雲、黃子珍就上開被告業務侵占之主要情節均證述一致，應屬可採，已如前述，是縱其等就進出大陸之次數、陳珂有無負責煮飯洗衣等細節部分之證述因時間久遠有所遺忘而略有不一，亦難遽以認定證述之內容全部均為不可採信。又證人黃子珍於原審審理時證稱：「（剛開始投資的時候，張世雄的太太及張世雄都和妳去工廠很多遍嗎？）是，張世雄及張世雄的太太都有去，投資以後才去工廠住，我會準備東西去那邊拜拜，張世雄夫婦也會幫忙拿拜拜的東西，從開始投資的時候就會這樣，他們夫妻去好幾次了。」、「（妳是否記得小陳即陳珂在公司做什麼？）她跑來跑去我怎麼知道，我問被告說陳珂在公司做什麼職務，被告都說沒有，陳珂是在公司煮飯、洗衣服。」、「（妳前稱張世雄夫妻在投資初期常常來工廠好幾次，但張世雄剛剛作證時說他在投資一開始只有去過一次，一直到公司結束營業後，才再去過一次，與妳所述不符，有何意見？）沒有，一開始時張世雄夫妻去很多次，就是把拜拜的東西帶過去大陸拜拜，因為拜拜的東西太多所以要從臺灣帶過去好幾趟，那時張世雄夫妻都有和我一起來回，不只去一次。」等語（見易字卷第80至81頁），證人黃子珍固就張世雄前往全鴻公司之次數，與張世雄所述略有不一，然觀之其證述內容係稱：「因拜拜的東西太多所以才要從臺灣帶好幾趟過去」等語，故若單純計算來回之次數固非僅止一次，惟該等來回既皆係公司甫開業時為搬運祭祀物品所需，應係於短時間內、為同一目的而為，則證人張世雄將之概稱為「去過一次」，尚難謂有先後不一之明顯矛盾之處，再者，證人黃子珍並非證稱「自己認為」陳珂僅負責煮飯洗衣（因黃子珍已證稱其不知道陳珂是做什麼工作），而是稱「被告說」陳珂在煮飯洗衣，而被告既曾與陳珂交往結婚，陳珂為其洗衣做飯自屬十分尋常之事，且被告與陳珂究係同居或於何時登記結婚，本非他人可一望即知之事，況關於證人張世雄、黃子珍去過大陸幾次、陳珂在大陸有無從事煮飯、洗衣工作，均屬細節事項，且與本案被告犯罪成立與否並無必然之相關性，是難僅以上開證人就該屬於細節事項之證述略有出入，即遽以認定證人張世雄、黃子珍等人上開所述全屬不實。
3.至證人黃子珍、張世雄、楊寶雲及張浩昇等人雖於原審審理時就部分細節表示不復記憶或遺忘，然本案自被告將全鴻公司廠房出售及被告開始匯款至原審審理時，期間已相距約有
7、8年之久，距全鴻公司初創時起更有18年之久，上開證人就部分細節未能鉅細靡遺明確證述，尚與常情無違，參以證人黃子珍於原審審理時已有80餘歲之高齡，走路需人攙扶、對問題之理解能力及表達能力皆已不佳，且其於原審審理
時亦證稱：「我生病後就沒有去工廠了」、「我生病以後頭腦就不好了」等語（見原審卷第79頁反面），則證人黃子珍未能對7、8年前甚至公司初創之時之細節事項皆能記憶猶新，而為詳細無誤之證述，亦屬當然。又證人張浩昇於原審審理時對於有無拿到或受託代轉全鴻公司之資產負債表及損益表乙節，係證稱：「（你有拿過全鴻食品公司的資產負債表及損益表嗎？）我印象中是沒有，沒有看過，也沒有人交給我這些文件請我幫忙轉交。」、「（你在全鴻公司的期間確定沒有看過公司的損益表及資產負債表嗎？）沒有。」、「（楊寶雲之前在法院開庭的時候說有拿到，請問你媽媽怎麼拿到資產負債表及損益表？）我不知道。」等語（見原審卷第196頁反面、197頁），顯見證人張浩昇係證稱在其印象中並未拿到、亦無轉交等語，並未有被告所辯稱之「先稱忘了、後改稱沒有」之情形，顯難遽以推認被告所稱證人張世雄、黃子珍均有收到證人張浩轉交之公司資產負債表及損益表之情為真，是被告此部分所辯，亦屬無據。
(四)被告復辯稱：因在92、93年間大陸地區發生毒奶粉事件，因此造成全鴻公司很多負債，93年間伊要求股東增資，但他們都不願意，一直到95年間公司無法再營運，就決定結束營業，伊有通知其他股東，且均有交付財務報表給證人張世雄、黃子珍等人，當時因債務超過人民幣400萬元，故伊就把廠房賣掉，賣得之款項尚不足全部清償公司債務，之後公司清算後，伊有交付清算說明給證人張世雄、黃子珍等人，並無侵占出售廠房款項之犯行云云，並舉證人張元章之證述及提出95年1月份至12月份全鴻公司資產負債表與損益表、李元華之書面說明、最高額抵押擔保借款合同、公證書、房地產抵押登記申請、信託合同及全鴻公司第16次股東會議紀錄等資料為證。然查：
1.證人張世雄、黃子珍於95年間經被告告知全鴻公司停止營業後，僅同意被告將公司廠房及相關設備出租予他人並未同意被告出售該廠房及相關設備，且均未曾收到被告通知或交付證明公司鉅額虧損之公司資產負債表或財務報表乙節，已據其等分別證述如上，則被告辯稱：確有交付公司虧損資料予證人張世雄、黃子珍等人，其等均知悉公司在95停止營業後即有鉅額虧損云云，是否可採，已屬有疑。又被告於偵查中供稱：「（你要賣廠房這件事有無告知張世雄、楊寶雲或其他股東？）有，但我是交待陳珂，還有當時的會計李元華，把公司的損益表寄給股東，並且告知他們要賣廠房。」、「（陳珂跟李元華最後到底有無告知他們？）應該有，因為我有交待他們，而且公司每個月都會寄損益表給股東。」、「（但是95年時公司已經停止營業？）是，損益表是寄到95年年底，96年後是沒有寄了。」、「（告訴人稱99年9月到102年7月間他們都有收到廠房的租金匯款？）是，當時是林錫照跟我買了全鴻公司廠房及機器，但是他說他沒有急著利用廠房及機器，所以他委託我管理公司的廠房，並且同意我再出租給第三人使用，我當時覺得出資所得的租金還是要歸於全鴻公司股東所有，所以我有把租金匯給他們。」、「（當你匯了租金給股東時，有沒有告知他們這是公司廠房的租金？）是陳珂匯給他們，所以是陳珂跟他們講的」等語（見偵字卷第37至39頁），然於103年12月18日偵查中則具狀表示：自92年開始，不待被告交代，李元華即主動寄交每月財務報表（即每月資產負債表、損益表及應付款明細表）予告訴人之子云云（見偵字卷第41頁），於原審審理時則改稱：張浩昇於89年1月31日自全鴻公司離職後，約每1、2個月會至全鴻公司拿取資產負債表及損益表，直至97年7月29日土地廠房出售後，由會計一直到李元華於97年10月30日製作「清算補充說明」為止，從未間斷云云（見審易卷第46頁答辯狀理由），則被告就該公司財務報表究係以「寄送」或由證人張浩昇親自至公司拿取，先後供述不一，且與證人張浩昇上開於原審審理時證稱印象中沒有拿過全鴻公司的資產負債表及損益表，也沒有人交給其這些文件請其幫忙轉交予證人張世雄、楊寶雲之情節不符，益徵被告辯稱：確有交付公司虧損資料予證人張世雄、黃子珍等人，其等均知悉公司在95年停止營業後即有鉅額虧損云云，並不可採。
2.關於全鴻公司於95年停業後是否真有債務、其債務數額為何即於97年8月初受公司廠房及相關設備時是否已無負債乙節，被告於103年12月25日偵查中係供稱：95年公司結束營業時積欠人民幣300多萬元，97年時廠房賣得人民幣384萬元等語（見偵字卷第78至79頁），則依被告所述，該公司結束營業後（應無新增負債之可能），以出售廠房之所得應已足以清償公司債務，然被告於103年10月16日偵查中係供稱：一直到95年間公司無法再營運，當時因債務超過人民幣400萬元，賣廠房所得的價金我是拿去清償債務，但最後還是沒有清償完畢云云（見偵字卷第37至39頁），顯見被告上開先後所述已有齟齬之處，況被告此部分供述更與伊偵查中所提答辯狀所載：「公司所有土地廠房……於2008年7月29日以386萬元出售……扣除房地產交易之稅費共計343101.4元……公司實得0000000.6元。全數用於清理債務後，公司尚虧欠外債0000000.93元」等語（見偵字卷第84至85頁）之數額相差甚多，且於偵查中經檢察官質以該情時，被告先供稱：會計的事情要問會計會比較清楚云云，嗣又改稱：因為最後算出來公司從開始營業到最後積欠的金額就是超過那個數額云云（見偵字卷第78至79頁），被告固供稱全鴻公司於97年8月間確有債務存在，然因全鴻公司當時債務總額究係為何，並非高深之會計原理，本屬身為公司總經理之被告所應時時關心、了解之事，被告對於全鴻公司之欠債及還款狀況，即難諉為不知，則被告於出售全鴻公司廠房及相關設備當時，全鴻公司之債務究係為何，既無法清楚交代，顯見被告所辯稱：全鴻公司於95年結束營業時有鉅額債務存在，97年將公司廠房出售所得尚不足以清償公司積欠之債務云云，是否可信，已屬有疑。況證人張世雄於偵查及原審審理時均具結證稱：公司結束營業後，我記得隔了1、2年之後被告聯絡我們說廠房已經租出去了，但租金要先用來償還之前未結束營業前積欠廠商的貨款，所以我知道我們還分不到租金，我有同意他先去還錢，我也有每個月打電話問他還完錢了沒，他都跟我說快了，99年9月開始被告跟我說欠的貨款都已還清，他跟我說的欠款都是小筆的，幾千元、幾萬元這樣，我們已經可以開始分租金了，從99年9月開始一直到102年7月為止被告都有匯租金回來等語（見偵字卷第77頁、原審易字卷第75頁），亦與被告上開所述全鴻公司於97年間有鉅額債務之情形不合，再佐以被告確實有自99年9月起至100年12月止按月匯款人民幣9520元（合計16個月，共匯款人民幣15萬2320元）、自101年1月起至102年7月止按月匯款人民幣1萬300元（合計19個月，共匯款人民幣19萬5700元）至張世雄與楊寶雲之子張浩昇開設於大陸地區中國銀行與中國建設銀行之帳戶之情，被告於97年8月間，若真有將公司廠房及相關設備出售後所得款項用以清償公司債務尚不足完全清償，並將此情告知股東即證人張世雄、黃子珍等人，則證人張世雄、黃子珍於99年9月間既已知其等非公司之股東，衡情，其等在自知均已無權利收取租金之情形下，當無自99年起9月起，猶仍繼續收取被告交付之公司出租廠房及設備租金之可能，被告又何來租金交付予證人張世雄、黃子珍，益徵被告上開所辯，並不可信。至被告雖辯稱該租金係屬給證人張世雄、黃子珍等人之「好處費」云云，然被告對於所稱林錫照委託其處理廠房及出租，並收取租金，方交付證人張世雄、黃子珍好處費之情，並無法提出任何相關之收據、租賃契約、委任契約以實其說，參以林錫照係向被告購買全鴻公司廠房及相關設備之人，其何以會在購得全鴻公司廠房及設備後，不自己經營而隨即委託被告代為管理，並同意被告收取租金，被告此部分所辯，顯有悖常情，已難遽信。況依陳珂、李元華等2人寄至原審法院之全鴻公司股東會議紀錄（見易字卷第121至124頁），其內容均無證人張世雄、楊寶雲、黃子珍、鄭麗霖、張浩昇等人之簽名以示其等曾出席或認可、收受相關資料報表之紀錄，且如被告於原審審理時所稱：張浩昇於89年1月31日自全鴻公司離職後，約每1、2個月會至全鴻公司拿取資產負債表及損益表，直至97年7月29日土地廠房出售後，由會計一直到李元華於97年10月30日製作「清算補充說明」為止，從未間斷云云（見審易卷第46頁答辯狀理由），復參以該股東會議紀錄上亦記載：「……邀請臺灣投資方代表蔡順情出席本次股東會議」等語，顯見該股東會亦可以邀請出資股東列席，如被告上開所述為真，則證人張浩昇自89年1月31日自全鴻公司離職後至97年10月30日止，既約每1、2個月頻繁至全鴻公司拿取財務報表，則被告、陳珂及李元華等人大可請證人張浩昇拿取財務報表時順便簽收該股東會議紀錄轉交證人張世雄、黃子珍等人，甚或可告知證人張浩昇邀同證人張世雄、黃子珍參加全鴻公司之股東會議或告知證人張世雄、黃子珍可委由證人張浩昇代為列席，被告捨此不為，即與常理有違，顯見該股東會議紀錄內容之真實性確屬有疑，難為有利被告之認定。是應以證人張世雄上開證述情節較為可採，而難認被告辯稱於97年8月間出售全鴻公司廠房及相關設備時，確有上開鉅額債務存在，並將出售之款項用以清償公司債務仍不足之情事，且將公司清算說明等資料交付證人張世雄、黃子珍等人云云，並不足採。
3.又被告固舉證人張元章於本院審理時之證述及提出全鴻公司資產負債表與損益表、李元華之書面說明、最高額抵押擔保借款合同、公證書、房地產抵押登記申請、信託合同及全鴻公司第16次股東會議紀錄等資料，資以證明全鴻公司於95年結束營業後，確有鉅額負債，處於虧損之狀態云云。然查：
(1)被告雖提出上開全鴻公司之資產負債表及損益表等書面資料以認定全鴻公司確有虧損，並有上開所稱之鉅額債務云云，惟被告所提出資料均屬自大陸地區影印之相關資料，其原因事實是否為真，並無原始資料或憑證可供核實，是該等資料之真實性為何，已值存疑，況依被告所提出之合夥契約書及收據（見審易卷第51、52頁）以觀，證人張世雄、黃子珍與被告之總投資金額為1800萬元，其中僅楊寶雲之名義所出具之投資金額即高達750萬元，並據被告於原審供述無訛（見審易卷第44頁），惟依被告自行提出之全鴻公司95年1至12月之資產負債表（見偵字卷第45、47、49、51、53、55、5
7、59、61、63、65頁，上載之製表人均為李元華）內容所示，其「所有者權益」（即我國所稱之「股東權益」）中「實收資本」（即投資者實際投入企業的金錢或實物，此欄記載之數額並不會隨欠款數額而變動）一欄竟均記載為人民幣30萬元（以當時之匯率計算，折合新臺幣並不超過150萬元），顯見其中9成之投資款項竟未在該資產負債表上記載，更遑論該等記載亦與全鴻公司於大陸地區之註冊資本為人民幣50萬元（據被告自行提出之企業機讀檔案變更登記資料，全鴻公司於88年11月22日將「註冊資本」由人民幣30萬元變更為人民幣50萬元後，至104年7月16日為止，「註冊資本」均未再變動，見審易卷第57頁）不符，堪認被告上開所提之資產負債表、損益表等相關會計資料並不具真實性，並無從顯示全鴻公司之真實財務狀況，益徵被告辯稱全鴻公司逾97年8月間出售時，確有上開鉅額債務，且出售所得不足清償債務云云，並不足採。
(2)至證人張元章雖於本院審理時證稱：依其以全鴻公司提供之帳冊資料查核結果，全鴻公司於95年底確實處於虧損之狀態云云，然證人張元章於本院審理時另證稱：全鴻公司負債人民幣約400萬元是長期虧損造成的，但負債內容看不出來；其查帳就是針對會計帳戶是否正確而已，實際情形並不知道；其查帳的資料都是陳珂、李元華提供的；每一筆帳目的真實性其無法查核，只能從帳面上的資料來查核等語（見本院卷第185頁、207頁反面、208頁正面），因證人張元章僅是告訴人提告後方受被告之委託至全鴻公司「審核帳務」之人，並非直接親身經驗全鴻公司營運、積欠債務及如何與股東溝通、被告是否有與告訴人等人達成出租或出售協議等實際過程之人，且其亦無擁有會計師等資格或持有相關證照，難認其專業程度可供作為評斷全鴻公司報表內容是否適當之依據，況證人張元章據以查核之被告上開所提資產負債表、損益表等會計資料並不具真實性，且無從顯示全鴻公司之真實財務狀況，已如前述，是依被告所提之上開會計資料及證人張元章之查核結果，至多僅足認定證人張元章係依據大陸人士陳珂、李元華所提供之全鴻公司帳冊及相關書面資料之記載予以查核後，全鴻公司至95年底之資產負債表及損益表上確實呈現「虧損狀態」之情形，至於該公司於當時是否真有虧損？報表上呈現鉅額債務之債權人究係為何人？所造成之原因為何，如：係屬未付之貨款、積欠其他投資人之投資款、因故無法收回之應收帳款、積欠員工之薪資、係遭大陸政府所課處之罰鍰、抑或係公司總經理即被告經營不善及出納陳珂、會計李元華有可歸責或違法行為所致等，均屬未明，已難遽認證人張元章所述與真實情況相符，是僅以證人張元章之證述及李元華所出具之一紙泛指前客戶賴帳之清算總結說明（見易字卷第126頁），尚難為有利被告之認定。
(3)再者，被告於原審審理時曾具狀陳稱：全鴻公司將廠房土地出售、進行清算後，仍積欠大筆債務，致公司法定代表人陳珂不堪債權人及工人追討逼債而逃回老家，致被告與陳珂不得不於102年10月23日辦理離婚，現陳珂仍屢屢打電話給被告，要求被告看在先前的婚姻關係上，設法聯絡告訴人等股東按投資比率出資，以填補公司尚欠之債務，以解債權人之追討云云（見審易卷第48頁），顯見於97年8月全鴻公司出售廠房及相關設備當時，陳珂經濟狀況應已十分困窘，又為債主逼迫甚急、求款無門，方要求被告要楊寶雲等臺灣投資方再拿錢出來，其主觀上亦強烈認為楊寶雲等人有再度出資以還債之義務，又被告於偵查中供稱：「（當你匯了租金給股東時，有沒有告知他們這是公司廠房的租金？）是陳珂匯給他們，所以是陳珂跟他們講的」等語（見偵字卷第38頁），復觀諸該匯款交易明細（見偵字卷第19至32頁），大多數之款項均係自陳珂名下帳戶內轉出至證人張浩昇上開帳戶，顯見陳珂於99年9月開始匯款時已知悉有款項匯入證人張浩昇上開帳戶內；若陳珂當時因全鴻公司經營不善而負債累累，衡情，當不可能將款項放在自己名下之銀行帳戶，不懼遭債權人追討強制執行，之後更無自99年9月至102年7月間持續匯款至張浩昇帳戶內之必要，其部分所為，顯有違常理，益徵被告所辯及陳珂所為，均悖於常理，是被告所辯，並不可採。至被告及陳珂雖曾於原審審理時具狀表示：係依中華人民共和國公司法的規定出售資產清償負債，並稱其等均依法進行相關程序，然依中華人民共和國公司法第183至188條，公司依該法第183條進行清算時，有限責任公司需由股東組成清算組，且清算組需公告、通知債權人，進行債權登記，如發現公司財產不足清償債務時，需依法向大陸地區之人民法院申請宣告破產，於宣告破產後，清算事務應移交由人民法院處理，清算結束後，清算組除應製作清算報告外，亦應報送公司登記機關申請註銷公司登云云（見易字卷第28至
30、43至48、118至120頁），然依被告提出由陳珂、李元華製作之上開資產負債表及損益表所示，於95年底全鴻公司結束營業時早已負債遠超過資產，則依被告所述上開大陸地區規定，全鴻公司進入清算程序後早應申請宣告破產，並將清算事務移交予大陸地區之人民法院，然被告並未如此為之，更未申請註銷登記，坐令大陸地區主管機關至98年7月30日時方因其未參加年檢而註銷全鴻公司營業執照（見審易卷第56頁企業機讀檔案登記資料），顯見被告將全鴻公司廠房及相關設備出售後，全鴻公司即處於無人處理善後之狀態，被告並無所謂依照中國大陸法律辦理公司清算程序之情事，再參以被告於全鴻公司營業後之97年4月間，猶將該公司房地辦理抵押予大陸地區人士陳宏斌之情，有房地產抵押登記登記申請表、公證書、授權委託書、確認書等在卷可考（見本院卷第82至96頁），對於該抵押所得款項之去向，亦未提出相關具體資料以資證明，顯見陳珂、李元華所提之上開資料之真實性確屬有疑，堪認被告於97年8月間將全鴻公司之廠房及相關設備出售之時，該公司確實並未積欠有被告所稱之龐大債務，且有出售所得不足清償債務之情形至明。是被告舉上開情事資以證明全鴻公司於95年結束營業後，確有鉅額負債，處於虧損之狀態云云，並不可採。
(五)被告又辯稱：伊與楊寶雲、黃子珍、鄭麗霖均為全鴻公司之隱名合夥人，全鴻公司之股東為永勝經濟發展公司及陳珂、或為陳珂及王榮朝，而非伊與證人張世雄、黃子珍或楊寶雲、鄭麗霖，故依民法第702條規定，全鴻公司的廠房土地應屬於王榮朝及陳珂所有，是縱出名營業人將該出售廠房之款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言云云。然所謂合夥，與公司等法人不同，合夥僅係合夥人間所訂立之契約，合夥事業並非「法人」，且雖各合夥人對於合夥事業負無限責任（即不以出資額度為限），惟依民法第703條之規定，隱名合夥人僅於其出資之限度內負分擔損失之責任，該條立法理由亦明確說明「隱名合夥人所出資本，縱有損失淨盡，不足清償債務之情事時，隱名合夥人亦不再負清償之責。」，此與陳珂及被告認證人張世雄、黃子珍等人除已虧損完畢之投資金額外，尚有義務拿錢出來補足虧損之主張已截然不同；且全鴻公司為法人，有享有權利與負擔義務之權利能力，故廠房、相關設備及土地使用權自屬全鴻公司所有，而非陳珂及王榮朝等人所有，證人張世雄、黃子珍等人所交付予被告之投資款係以成立全鴻公司為目的，被告於辦理公司登記時未將其等列為公司股東，已屬可議，況依卷附之被告與證人張世雄、黃子珍等人簽訂之合夥契約書（見審易卷第51頁），約定出資合夥人為被告與張世雄（以楊寶雲為名義）、黃子珍（含以鄭麗霖為名義）等人，證人張世雄、黃子珍等人雖投資全鴻公司，然均未曾與陳珂、王榮朝、永勝經濟發展公司等簽立所謂「合夥契約」，自無法認楊寶雲等人與陳珂、王榮朝或永勝經濟發展公司間有「隱名合夥」之關係，是被告上開辯稱：縱出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言云云，並不足採。
(六)被告復辯稱：東輝食品廠（即全鴻公司之前身）若虧損，大陸法人代表方有權收回土地廠房作為賠償云云（見易字卷第50頁），並提出信託合同書（見易字卷第51頁，該合同書上之簽立日期載為87年4月30日）為證，然細繹該合同書內容，其上載明：「依據中山市東輝食品廠法定代表人陳珂、台灣投資方代表人歐展全、蔡順情在中山市工商行政管理局協商會議決定，訂立本信託合同」等語，且該合同之末僅有「中山市東輝食品廠」之印文及被告之簽名，未見有歐展全、陳珂等人之簽章，況其上所蓋有一枚「中山市東輝食品廠」橢圓章之印文，究竟是何人代表中山市東輝食品廠簽訂該份合同書亦屬不明，自無從認定該合同書係何人與被告簽訂、亦無法認定其上約定之期日、內容、過程係屬真實。又上開合同書並無證人張世雄、楊寶雲、黃子珍、鄭麗霖等人之簽章，亦未將對證人張世雄、黃子珍等股東有實質重大影響之事項一併訂入，該合同書亦未載明對於東輝食品廠之後改為全鴻公司之權利義務如何移轉，自無從認定該合同書之內容於證人張世雄、黃子珍等人原投資之東輝食品廠改設立為全鴻公司後，仍對證人張世雄、黃子珍等人有拘束力，是僅以該合同書，尚無從為被告有利之認定。
(七)綜上所述，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開業務侵占之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告於與證人張世雄、黃子珍等人合夥期間，係擔任全鴻公司總經理，負責全鴻公司運作及廠房、設備管理等業務，全鴻公司於95年間結束營業後，仍由被告繼續管理該公司之廠房及相關設備，被告係屬從事業務之人。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於侵占出售全鴻公司廠房土地之款項得手後，再以按月分派廠房租金予股東之方式，使證人張世雄等人誤信廠房土地是出租而非出售，而未即時發現並對被告追究業務侵占之行為，乃係確保其犯罪所得之手段，應不另論罪。又被告以一行為同時侵占實際出資合夥人張世雄、黃子珍應分得之款項，係屬一行為同時侵害張世雄、黃子珍等人之財產法益，為同種想像競合犯，應從一情節較重之業務侵占罪處斷。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.本件被告與其他合夥人所占公司股份之比例，原判決未於事實欄中認定，亦未於理由欄中說明，且被告侵占款項及犯罪所得之認定亦均有違誤（詳後述），自有未洽。2.被告所為係屬一行為同時侵害張世雄、黃子珍等人之財產法益，為想像競合犯，已如前述，原判決未予認定，亦有違誤。被告上訴意旨否認上開犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告被告前曾有竊盜之犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非稱良好，其受證人張世雄、黃子珍等出資合夥人之信任，更與黃子珍情同母子，竟利用管理廠房及相關設備之便，將之出售並將售得款項侵占入己，造成證人張世雄、黃子珍等人血本無歸，且所侵占之款項金額折合新臺幣達1200萬餘元，犯後迄今尚未與被害人達成和解，更無賠償其等損失之意，犯後態度非稱良好，兼衡被告國中肄業之教育程度（見審易卷第9頁）、犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：
(一)被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
(二)又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
(三)經查：被告犯本件業務侵占所得共計人民幣273萬5366元〔計算式：（0000000-000000）×7/9＝0000000〕，扣除後述已歸還予證人張世雄、黃子珍之人民幣34萬8020元外，應認尚有人民幣238萬7346元折合新臺幣為1042萬9417元〔以台灣銀行年度交易日外匯收盤資料所示97年8月份最低匯率4.3870計算（見本院卷第34頁，採有利於被告之認定），折算新臺幣為1047萬3287元〕屬被告之犯罪所得，查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告以租金之名義匯款至張浩昇帳戶內共計人民幣34萬8020元部分，因屬已歸還被害人之款項，此部分被告已無犯罪所得，自無庸再就此部分宣告沒收所得之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 106 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。