臺灣高等法院刑事判決
105年度上易字第2313號上 訴 人即 被 告 甲ＯＯ上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院 105年度易字第167號，中華民國105年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度復偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因家庭暴力防治法案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度簡字第3587號判決判處有期徒刑 3月，並諭知易科罰金折算標準，上訴後經臺北地院以98年度簡上字第449號判決駁回上訴，並諭知緩刑2年確定，嗣於民國99年11月30日經原審法院以99年度撤緩字第44號裁定撤銷緩刑確定，並於100年2月22日易科罰金執行完畢。
二、甲○○為乙○○之胞弟，乙○○與丙○○為夫妻，甲○○與乙○○、丙○○之間均有家庭暴力防治法第3條第4款所訂之家庭成員關係。詎甲○○仍不知悔改，緣甲○○、乙○○經交通部臺灣鐵路管理局宜蘭工務段（下稱鐵路局）通知於103年6月24日上午10時許至宜蘭縣○○市○○路0段000號，就甲○○之姐姐吳ＯＯ等人申請承租宜蘭縣宜蘭市○0段00000&ZZZZ; &ZZZZ; ○00000○00000地號國有土地重新簽署租約現場會
勘進行會議，甲○○、乙○○兄弟因產權起爭執，助理工務員鐘ＯＯ即要求甲○○與其妻徐ＯＯ、乙○○與其妻丙○○至上開地點1樓餐廳，上開人等在1樓餐廳仍有爭執，丙○○因甲○○謾罵而將桌子上裝有水之杯子拿起，朝甲○○方向潑水，甲○○亦拿杯子回潑丙○○，乙○○拿起柺杖指著甲○○指責甲○○，甲○○即基於傷害犯意，徒手毆打乙○○，致乙○○因而受有臉部前額、左側胸壁及左上臂挫傷等傷害，丙○○見狀即上前欲拉開其兄弟 2人，甲○○即另基於傷害犯意，以腳踢丙○○，致丙○○因而受有腹壁挫傷之傷害（甲○○、徐ＯＯ亦均有受傷，但均未據告訴）。
三、案經乙○○、丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、管轄權之認定：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第 4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上字第5894號判例意旨參照）。查本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）之戶籍地在宜蘭縣○○市○○路0段000號，而本案犯罪地在宜蘭縣○○市○○路0段000號，是本件犯罪行為地為宜蘭縣，參酌上開法條，原審法院自有管轄權。故被告於原審及本院準備程序時均陳稱原審法院無管轄權云云，容有誤會。
二、證據能力部分：㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款、第 2款分別定有明文。又按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。醫師法第12條第 1項、第 2項亦分別定有明文。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第 2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第 666號判決意旨參照）。卷附國立陽明大學附設醫院診斷證明書，係依告訴人乙○○、丙○○病歷所轉錄之證明文書，且為從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，可信度自屬甚高，該診斷證明書並無何虛偽或顯有不可信之情況，自得為證據。被告稱：診斷證明書是伊先去驗傷，伊是被打的，照片很清楚，丙○○根本沒有照片，乙○○總共就三張照片，乙○○一張照片手是被伊拉的，他自己承認他先打伊，他在保護令案子裡面，就承認他有打伊，但是他講成是互毆等語，質疑該診斷證明書之可信度，要無可採。
㈡按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，除上開診斷證明書外，經本院於本院準備程序時提示並詢問被告對該等證據之證據能力有無意見時，被告稱：本案只有偵查筆錄，並無警詢筆錄，起訴書中說伊承認有打，還有警詢筆錄（指起訴書第 2頁證據清單編號㈠）是公然偽造公文書，這根本是檢察官挾怨報復，因為宜蘭地檢署的12名檢察官、檢察長、吳主任之前就被伊告過瀆職，他們都沒有辦，本案證據不足；同案被告徐ＯＯ部分經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，伊被打，徐ＯＯ來勸架結果也被打，臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官不分青紅皂白，宜蘭地檢署並沒有管轄權等語（見本院卷第36頁反面至第37頁），均未見被告爭執該等供述證據之證據能力，且經本院於最後審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈢至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承有於上開時地與告訴人乙○○等人一起開會，惟否認有傷害告訴人乙○○、丙○○，辯稱（參酌被告所提出答辯狀）：乙○○、吳ＯＯ、吳ＯＯ為謀不法利益、企圖分贓蓄意共同詐欺，及其他歷年諸多共25案件，乙○○迄今違法動作不斷，只有吳ＯＯ稍歇，如此纏訟多年，全因臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）、宜蘭地檢署、臺灣嘉義地方法院檢察署對案件草率、漫不經心之故，影響被告合法權益至鉅，又被告遭受多重蓄意冤屈，乙○○蓄意誣告，地方司法機關蓄意袒護乙○○，更涉幫忙追殺，臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）非法移轉被告案件，卻刻意草率偵結同一關係案之誣告案件，而非一起移轉誣告案，顯有不法、不公及圖利乙○○情事；乙○○曾於 102年度於宜蘭地檢署提告 102年度他字第1037號侵占等案件，因管轄不符且宜蘭司法單位多數法官、檢察官均涉嫌貪瀆，被告與乙○○多年有多重糾葛，被告歷 9年數千萬元損失，自力提供數百告證全無獲一實查， 1毛錢也未獲公道之取回，司法機關無力、無意願法辦一群有勢力之加害者，司法怠惰辦事不力，致被告多年均埋首於繕寫訴狀之中；被告無奈之下只能函告瀆職，司法機關卻把所有積累之怒氣全數發洩在此次應為受害人之被告身上（乙○○實為故意之傷害加害人，惡人先告狀！司法卻蓄意偏護），以圖掩飾其無能，乙○○於 103年 6月24日蓄意將告訴人母親吳ＯＯ所用之拐杖持至宜蘭，又乙○○因見被告聲請鐵路警察到場糾舉其犯罪，併偕妻子徐ＯＯ至陽明醫院驗傷控告其傷害，嗣後並至羅東家事法庭聲請保護令等事，故其亦一面作態至陽明醫院東施效顰，一面持續通聯舍弟吳ＯＯ當和事佬，要求被告放棄告訴傷害，另一面卻精算傷害案至6個月期限之最後一天，於105年 9月29日宜蘭刑事庭上訊稱：「因本人提出保護令申請，乃控告其傷害，故其只得提控告傷害反制」；以上種種皆見其蓄意預謀犯罪之故意，綜上，本件詐欺、誣告被告，乙○○明顯預謀傷害犯罪，反欲嫁禍予被告，明顯其居心叵測、工於心計。乙○○僅提供照片 3張，均呈無病呻吟之樣貌且絲毫不須包紮，而乙○○臉部全額、左側胸壁及丙○○腹壁挫傷根本無照片佐證，乙○○左上臂之瘀傷，乙○○也承認是其勒住被告脖子所造成，被告拉乙○○的手拉不開只好推開乙○○因而造成乙○○左側胸壁挫傷，此部分為正當防衛，新北地檢署於徐ＯＯ不起訴處分書中已載明丙○○各次之證詞均不相同，不足採信，原審法官竟視若無睹，且對被告所提被告及徐ＯＯ之驗傷單、傷勢照片、現場照片、錄音譯文、錄音光碟等均視若無睹，均足見新北地檢署起訴、原審法院判決不當云云。經查：
㈠被告確有犯罪事實欄二所載傷害之犯行，有下列證據足資佐證：
⒈被告於偵查中即供承：伊大姊吳ＯＯ申請承租國有土地重新簽
署租約，伊於103年6月24日至宜蘭縣○○市○○路0段000號，伊要提出反對意見，這件事本來跟乙○○、丙○○無關，他們卻執意參加此次開會，伊先勸他們 2人說此會議與他們無關無須參加，後來他們執意開會，丙○○先潑伊水，伊要乙○○制止丙○○，丙○○一直叫罵，伊也潑她一杯水，乙○○走過來拿柺杖打伊，後來伊受不了就徒手揮擊乙○○，至於打到他哪裡伊不知道，伊認為伊被打，連勸架的徐ＯＯ都被他們打，所以當時伊揮手動作大一點，可能傷到他，丙○○打伊時，徐ＯＯ想勸架，徐ＯＯ擋在伊跟乙○○中間，丙○○過來打伊，伊就揮她，並要她閃遠一點等語（見他字第232號卷第3至4頁）。
⒉告訴人即證人乙○○、丙○○於偵查及原審之證述、證人吳ＯＯ於原審之證述相符，詳述如下：
⑴告訴人即證人乙○○於偵查中證述：103年6月24日在鐵路局開
會，因在2樓辦公室太吵，所以到隔壁棟1樓餐廳，伊到餐廳因為房子問題講了被告不對，被告不高興就罵伊太太（丙○○），那天伊腳受傷帶著柺杖，伊就用柺杖指著被告說他不是，他拿椅子要砸伊，但沒有砸到，伊與被告開始拉扯起來，因為伊腳受傷，伊用左手將被告的脖子勒住，被告用雙手打伊頭、胸、腹部，後來被告的太太（徐ＯＯ）過來勸架，但卻拉伊的手，他太太（徐ＯＯ）將伊太太（丙○○）拉開，被告還踢伊太太（丙○○），所以伊等 2人都有受傷等語（見復偵字第 1號卷第25至26頁）；又於原審審理中證稱：伊於103年6月24日鐵路局有通知，因伊姊姊租地的問題到鐵路局開會，當天本來是在辦公室那邊，那是在 2樓上面，在那邊也沒有什麼討論，因為一見面就是很多人說意見不合，吵得很大聲，鐵路局的負責人就叫伊等到餐廳裡面看有什麼具體意見事先商量，不要在上面吵，然後伊等一群人就下來，因為伊等有一間房子是兄弟共有的，因為這個問題，大家一言不合，丙○○講被告幾句，他就用不雅的大聲的話喝斥她，丙○○就用一瓶水向他潑去，伊那天腳痛、腳有受傷，伊有拿伊母親的手杖，伊用手杖指著他，伊也沒有打他，他就把椅子拿起來要打伊，把那個椅子都摔壞了，伊以兄長的身分要教訓他，但是伊受傷沒辦法，伊就把他的頭掐起來，他就一直打伊，伊一手拿拐杖，也沒有手打他，他老婆又拉伊的手，所以伊就被打，當時被告打伊身體的頭還有手，還有肚子這邊，還有伊老婆丙○○要去拉的時候，她要把伊拉開，他用腳踹她的肚子等語（見原審卷二第9至10頁）。
⑵告訴人即證人丙○○於偵查中證述：103年6月24日在鐵路局，
一開始伊等為了房子的問題在那裡開會，因為工務所人員覺得伊等很吵，請伊等至樓下餐廳，到餐廳後被告一直用髒話罵伊和乙○○，那時桌上有水，伊拿開水潑過去，被告要打伊，當時乙○○腳受傷有拿柺杖，乙○○便用柺杖指著被告，被告拿椅子要打伊等，但沒有打到，被告、乙○○ 2人一直拉扯到門邊，快要到門外了，他們在拉扯時，乙○○一隻手架在被告的脖子上，被告用手一直打乙○○的胸、肚子，被告太太看到後在乙○○的後面拉著乙○○，伊看她這樣拉乙○○，伊要過去勸架，伊過去時被告用腳踹伊胸部，後來被告還是一直打乙○○等語（見復偵字第 1號卷第26頁）；於原審審理中證述：103年6月24日因為簽約的事而到鐵路局那邊，當天伊等進去的時候，在 2樓那裡講話講一講，被告就一直罵，還罵全部去的人，鐵路局的人叫伊等下去 1樓鐵路局的餐廳講，之後被告就一直罵伊，桌上有一杯水，伊就給他潑過去，因為他沒有禮貌，一直罵伊，伊把水潑過去後被告就要打伊，伊老公（乙○○）那個時候剛好腳受傷，有拿一枝拐杖去，他就指著他說「你為什麼要打人」，被告就拿那個椅子要打伊老公（乙○○），之後被告就拿起來摔，椅子摔壞了，被告就拉著伊老公（乙○○）把他拉到門外，因為他腳痛，他一手有拿著拐杖，沒有什麼力氣就被他拉住，拉住了他一直打他的肚子，被告一直打乙○○的肚子，被告在打時候，徐ＯＯ從後面拉住伊老公（乙○○），被告一直打，徐ＯＯ從後面把他拉起來，伊就要過去把他拉開，被告就一腳踹過來，踹到伊的肚子，這個地方（手指身體右側），肋骨這邊，伊有去陽明醫學院照 X光等語（見原審卷二第18至20頁）。
⑶證人即被告之姐姐吳ＯＯ於偵查中證稱：103年6月24日伊有去
鐵路局現場，當天鐵路局通知要簽約，被告與乙○○意見不合，所以發生爭吵，工務所人員請他們去樓下餐廳，伊跟妹妹在 2樓，伊等聽到樓下在吵就下去查看，下去就看到被告與乙○○ 2個人抱在一起，也有打來打去，伊就拜託鐵路局的人報警，伊沒有看到乙○○拿柺杖打被告，乙○○腳受傷本來就拿柺杖，伊有看到乙○○拿柺杖指著被告等語（見復偵字第16號卷第22頁）。
⑷證人即助理工務員鐘ＯＯ於原審審理時證稱：被告等人在 2樓
吵架，當時因為 2樓有電腦，伊怕被告等人在那邊打架會損害伊等的設備，所以伊請被告等人到樓下的餐廳比較小的房間，比較不會擾亂到人家辦公等語（見原審卷二第29至30頁）。
⑸就被告所供及證人之證詞互核以觀，當日被告與乙○○等人因
鐵路局通知而參與吳ＯＯ等人申請承租國有地重新簽署租約現場會勘之會議，被告與乙○○、丙○○因產權起爭執後，助理工務員鐘ＯＯ即要求被告、徐ＯＯ、乙○○、丙○○等人至上開地點 1樓餐廳，惟上開人等仍起爭執，因告訴人丙○○朝被告潑水後進而爆發肢體衝突等情，洵堪認定。又由證人乙○○、丙○○、吳ＯＯ之證述亦可知，告訴人乙○○僅是以柺杖指著被告，並未拿柺杖打被告，是被告前開供述中所稱告訴人乙○○有以柺杖打伊云云，不足採信。
⒊經本院勘驗被告所提（證L4）光碟，以核對譯文與被告所檢
附的光碟是否相符（本院僅就與本案相關部分勘驗並核對），經勘驗後與被告提出之譯文相符，譯文內容如下：10分33秒：乙 ○ ○：瘋子! 瘋子! 瘋子！瘋子！丙 ○ ○：起瘋去了，沒路用啦！10分38秒：乙 ○ ○：我拿這支柺仔，就是要來教訓你的。13分14秒：丙 ○ ○：瘋人說什麼都沒效啦！15分03秒：乙 ○ ○：你現在要死了是嗎？被 告：報案。15分33秒：被 告：你不要過來，你不要再揮囉!15分34秒：
丙 ○ ○：瘋子，你在瘋。15分40秒：被 告：我老爸的墳是不是你去偷挖的15分43秒：丙 ○ ○：幹你娘！幹你娘！斡你娘!被 告：你寵老婆，寵這款。丙 ○ ○：啥小，你是啥小，啥小乙 ○ ○：起瘋啊！丙 ○ ○：假鬼假怪你。 '15分50秒：被 告：你不要再過來。16分19秒：徐ＯＯ：不要打我先生啦，不要打我先生啦，不要這樣啦。丙 ○ ○：幹你娘!幹你娘！16分30秒：徐ＯＯ：你怎麼這樣子你，你走開啦你，不要打我先生。被 告：叫你老婆不要過來喔！被告：你不要過來喔！乙 ○ ○：我怕你出手嗎？臺鐵員工：
叫鐵路警察啦！徐ＯＯ：你們幹嘛打人啊。叫警察來啦！被
告：叫警察。徐ＯＯ：你幹嘛又想打人你。幹嘛又想打人了你，我欠你們的嗎？幹嘛這樣子乙 ○ ○：怎樣!17分13秒：
乙 ○ ○：我拿這支柺仔，管你這個瘋人。臺鐵員工：你不要講話。丙 ○ ○：不然，你是啥米小。臺鐵員工：好了啦，是我造成的嗎？17分49秒：乙 ○ ○：垃圾，垃圾。18分07秒：
乙 ○ ○：你什麼東西！18分42秒：丙 ○ ○：不要臉18分53秒：丙 ○ ○：不要臉18分58秒：丙 ○ ○：垃圾你19分07秒：丙
○ ○：不要臉21分07秒：丙 ○ ○：不要臉，連你老母的錢都吞去，垃圾。21分23秒：乙 ○ ○：你的厝？賊仔。32分32秒：乙 ○ ○：我要把它拆掉，我去建管課…。34分32秒：被
告：不是我摔的喔，我沒有摔東西喔！臺鐵員工：讓你們知道一下啦，不管是……徐ＯＯ：那不是我們摔的。被 告：
你可以發公文跟我們要錢。臺鐵員工：好、好，沒關係，讓你們知道一下，這不是故意要跟你們要錢的。徐ＯＯ：不是我們摔的，是他們先動手的，我的手還被抓傷。臺鐵員工：我知道，我知道。被 告：誰砸的啊！我自己受傷我等一下要去驗傷。臺鐵員工：讓你們知道一下。被 告：該備案要備案喔！不然我們被當作小的被欺負玩的喔！35分58秒：
被 告：椅子不知道誰摔的。徐ＯＯ：我們沒有摔。38分40秒：徐ＯＯ：你那根棍子不要再拿起來了拜託你。39分40秒：
徐ＯＯ：我等一下要去驗傷，我的手都被抓傷了，你大嫂還掐我脖子，你大哥還要拿棍子打我。有本院勘驗筆錄、被告所提錄音譯文及錄音光碟在卷可稽（見本院卷第85頁、原審卷二第131至136頁），譯文內容亦與前開告訴人乙○○、丙○○所證相符，亦徵當時確有言語及肢體衝突發生。至被告於本院所稱：丙○○有向伊丟杯子云云，然被告於偵查中已稱：丙○○是向被告潑水等情明確，亦核與告訴人乙○○、丙○○所證相符，詳如前述，而被告所提光碟僅有錄音無影像，故僅能認定告訴人丙○○有向被告潑水，而無法證明告訴人丙○○確有丟水杯之情形。
⒋告訴人乙○○、丙○○因遭被告毆打，告訴人乙○○受有臉部前額
之挫傷、左側胸壁挫傷、左上臂挫傷，告訴人丙○○受有腹壁挫傷，均與告訴人乙○○、丙○○證述遭被告徒手毆打、腳踢之位置相符，復有國立陽明大學附設醫院診斷證明書2紙在卷可稽（見復偵字第1號卷第17頁、第18頁）；另原審向國立陽明大學附設醫院調取告訴人乙○○、丙○○當日門診就診病歷，亦與上開診斷證明書記載相符（見原審卷一第115至118頁），應可認定告訴人乙○○、丙○○所受傷勢，均為被告毆打所造成。
㈡被告所辯不足採之理由：
⒈按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵
害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。再衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因基本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年度台上字第3039號、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查被告既已於偵查中自承：丙○○先潑伊水，伊要乙○○制止丙○○，丙○○一直叫罵，伊也潑她一杯水，乙○○走過來拿柺杖打伊，後來伊受不了就徒手揮擊乙○○，至於打到他哪裡伊不知道，伊認為伊被打，連勸架的徐ＯＯ都被他們打，所以當時伊揮手動作大一點，可能傷到他，丙○○打伊時，徐ＯＯ想勸架，徐ＯＯ擋在伊跟乙○○中間，丙○○過來打伊，伊就揮她，並要她閃遠一點等語明確（見他字第 232號卷第3至4頁）。且告訴人乙○○、丙○○於偵查及原審審理時明確證稱被告確有徒手毆打其 2人等情，是被告、徐ＯＯ、告訴人乙○○、丙○○因產權問題爆發言語衝突後，上開
4人在上開地點互相拉扯、毆打等情，應堪認定，亦徵被告所為，顯非在客觀上對於現在不法之侵害所為必要排除之隔擋防衛行為，其有傷害犯意甚明，難謂正當防衛，是被告辯稱上開所為，均屬正當防衛之行為云云，即無足取。
⒉又被告辯稱：乙○○臉部前額、左側胸壁無照片佐證，乙○○左
上臂之瘀傷乙○○也承認是其勒住被告脖子所造成云云，經原審向國立陽明大學附設醫院函查103年6月24日告訴人乙○○之病歷資料及就診照片，經該院函所檢覆之照片顯示告訴人乙○○左側胸壁及左上臂確有挫傷紅腫之痕跡，有國立陽明大學附設醫院105年7月18日陽大附醫歷字第0000000000號函及告訴人乙○○急診就醫照片在卷可稽（見原審卷第115頁、第118頁）；又依上開照片告訴人乙○○臉部前額之狀況無法看出挫傷之痕跡，然是否拍得出挫傷傷痕與照片清晰度及畫數相關，且挫傷狀況並非立即有紅腫之現象，更且，告訴人乙○○於案發當日確受有臉部全額、左側胸壁及左上臂挫傷等傷害，有國立陽明大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見復偵字第
1號卷第17頁），已足認乙○○案發當日確實受有上開傷害之事實，雖告訴人乙○○臉部前額之照片無法明顯看出挫傷之痕跡，亦不得遽以推翻被告前開傷害之行為有造成告訴人乙○○臉部全額挫傷之認定。又依上開告訴人乙○○就醫照片所示，觀其左上臂之紅腫痕跡位置，應非是勒住被告脖子所造成，是被告所辯：乙○○左上臂之瘀傷是其勒住被告脖子所造成云云，亦不足採。
⒊又告訴人丙○○受有腹壁挫傷之傷害等情，與告訴人丙○○、乙○
○之指訴遭被告腳踢之位置相符（見原審卷二第10頁、第20頁），並有國立陽明大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見復偵字第 1號卷第18頁）。雖原審向國立陽明大學附設醫院函查103年6月24日告訴人丙○○之就醫照片，經該院函覆無相關資料等情，有國立陽明大學附設醫院105年8月29日陽大附醫歷字第0000000000號函在卷（見原審卷第 121頁），惟並非所有傷勢均得用照片拍攝，或肉眼得以觀看，而須輔以其他醫學儀器始能診斷查知，故被告徒以告訴人丙○○腹壁挫傷根本無照片佐證置辯，亦不足採。
㈢綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，委無可採。本件事證
明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告雖聲請傳喚證人簡方毅（宜蘭地檢署檢察官）、陳嘉年（原審家事法庭法官），惟依被告所述傳喚證人所欲證明之待證事實，均與本件無關，無傳訊之必要；另被告所提被告及徐ＯＯ之驗傷單、傷勢照片等證據，僅能證明被告、徐ＯＯ與告訴人乙○○、丙○○當時爭執時確有互相拉扯致被告、徐ＯＯ亦受有傷害，無法為被告有利之認定，而被告所提現場照片，是警員進入現場後所拍攝，顯已無從得知衝突當時之實情，亦無法為被告有利之認定；又依宜蘭地院103年度家護字第225號民事裁定所載103年6月24日被告與乙○○因不動產產權處理特定問題而有肢體或言語衝突，該案為被告聲請民事保護令事件，而因本件事證已明，並無調卷再予調查之必要，附此述明。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與告訴人乙○○、丙○○之間均有家庭暴力防治法第3條第4款所訂之家庭成員關係，被告上開傷害罪名，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍應依刑法傷害罪論處。被告所為傷害告訴人乙○○、丙○○之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。
三、原判決撤銷之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被
告有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，原審漏未論被告以累犯，即有未洽。又按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3977號判決可資參照），查被告、徐ＯＯ、告訴人乙○○、丙○○於上開時、地因產權起爭執，助理工務員鐘ＯＯ即要求被告、徐ＯＯ、乙○○、丙○○至上開地點 1樓餐廳後，原本上開人等之爭執僅為言語上衝突，因告訴人丙○○朝被告方向潑水後，始轉為肢體上之衝突，進而演變成被告、乙○○互毆，顯係告訴人丙○○先起了肢體衝突之開端，原審於科刑審酌事由時未斟酌上情，亦有未當，且被告傷害告訴人丙○○之情節及所造成之傷勢均屬輕微，原審量刑實屬過重。被告上訴否認傷害犯行，固無可採。然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告因與告訴人乙○○、丙○○間就產權有所糾紛，因告
訴人丙○○向被告潑水後演變為肢體衝突，被告以徒手、腳踢方式傷害告訴人乙○○、丙○○，致告訴人 2人受有傷害，犯後否認犯行，迄今未與告訴人 2人達成和解之犯後態度，兼衡告訴人 2人所受傷勢，及被告自陳學歷為大學，婚姻狀況已婚，小孩 2個均已成年，現在為科技公司負責人，然公司負債中之家庭經濟狀況（見本院卷第84頁反面）等一切情狀，就其所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金折算標準，併定應執行之刑及易科罰金折算標準如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第51條第6款、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 106 年 2 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。