臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2344號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭明智選任辯護人 蕭維德律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第122 號，中華民國105年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續字第558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭明智犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得香港賢輝發展有限公司壹仟貳佰捌拾貳萬伍仟股股票沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣鄭明智為薩摩亞商福輝投資有限公司（Fullbright Investment Company Limited，下稱福輝公司，辦公室聯絡處設於臺北市○○區○○○路○○○號6樓）董事兼秘書，負責依福輝公司民國94年3月17日之股東特別大會決議，辦理該公司結算事宜，並在94年底至95年初間，將各股東做為出資使用之香港賢輝發展有限公司（下稱賢輝公司）股票返還予出資股東，而為從事該等結算業務之人。詎鄭明智因自身財務狀況，竟於94年底至95年初間某日，在福輝公司前址辦公室，意圖為自己不法之所有，將其持有中應依前開決議返還登記予和華（海外）置地有限公司（址設臺北市○○區○○路○○○號地下1樓，原名：和信<海外>置地有限公司，以下稱和華公司）之出資，共1,282萬5千股賢輝公司股票（依比例轉換取得福輝公司38萬4,750股股份，每股美金1元）予以侵占入己，嗣並陸續辦理移轉登記至自己名下後，予以出售。
二、案經和華公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠按犯罪之被害人得為告訴，告訴人接受不起訴或緩起訴處分
書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。刑事訴訟法第232條、第256條第1 項定有明文。而所稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害，且依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據，至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇（最高法院84年度臺上字第3060號判決意旨參照）。本案前經和華公司以被告鄭明智於處理福輝公司解散事宜時，將所持有原應移轉登記返還予和華公司之賢輝公司股票登記為己所有而侵占為由，於103 年11月19日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺灣臺北地檢署）提起刑事告訴，有刑事告訴狀可稽（參臺北地檢署103年度他字第11551號卷，下稱他字卷，第1至9 頁），依告訴意旨所指和華公司係主張被告所持有之賢輝公司股票為其所有，因被告所為而受直接侵害，是為犯罪之被害人，此部分雖經臺灣臺北地檢署檢察官以被告先前所為移轉登記賢輝公司股票予和華公司之行為，僅屬擔保性質為由，以104年度偵字第13741號為不起訴處分在先，然就告訴意旨所指應受返還登記之受害情節，亦予肯認，和華公司因而在104年7月13日收受不起訴處分書後7 日內之同年月17日聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第5838號命令發回續查，嗣由臺灣臺北地檢署檢察官以104 年度偵續字第558 號起訴書對被告提起公訴，有上開不起訴處分書、送達證書、刑事再議聲請狀、臺灣高等法院檢察署命令、臺灣臺北地檢署104年度偵續字第558號起訴書可稽（臺北地檢署104年度偵字第13741號卷第24至26頁、臺北地檢署104年度偵續字第558號，下稱偵續卷，第2至4、169至170頁），因認本件再議及起訴程序並無不合，合先敘明。
㈡按本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之；犯罪之行為或
結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。刑法第3條前段、第4條、刑事訴訟法第5條第1項分別定有明文。查被告為在我國有住居所之國民，和華公司為在我國經報備並設有辦事處之外國公司，有被告個人戶籍資料查詢結果表、和華公司經濟部商業司公司資料查詢表可稽，福輝公司固未於我國設立登記營業，然其董事會之召開地點、公司通訊地址、文件紀錄等文書資料及印章之存放處所，均設於臺北市○○區○○○路○○○號6樓，其決議公司解散之股東會議召開地點，亦在臺北市○○區○○路亞太會館，有福輝公司90年12月13日第一屆董事會會議紀錄、94年3 月17日股東特別大會會議紀錄在卷可考（參他字卷第105、106頁；偵續卷第63頁），可認福輝公司經營及解散業務之執行處所確均於我國境內，且據證人即福輝公司股東張濟美證稱：各股東於福輝公司解散而欲取回原本賢輝公司之股票時，需經過福輝公司蓋章才能為移轉登記，由被告負責處理，而其後賢輝公司之股票亦係郵寄到臺灣給伊等語（見原審卷第108至110頁），堪認被告所涉業務侵占犯罪之行為地確於我國領域內，依上開規定，我國法院自有審判權。
㈢證據能力
按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查，本件檢察官、被告、辯護人，對於本判決下列引用之供述證據部分，均表示同意有證據能力（本院卷第44至45頁）。本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告鄭明智於本院審判程序中供承在卷（見
本院卷第44、142 頁），並經證人即福輝公司股東張濟美、法人股東代表人吳訂（見原審卷第107至111、113 頁）指證明確，復有福輝公司90年12月13日第一次董事會會議記錄及股權憑證（見他字卷第33、105至106頁）、福輝公司章程及94年股東特別大會會議紀錄（見偵續卷第61、63頁）等件可稽，核與告訴代理人指訴情節相符，自堪採信。
㈡被告雖一度否認侵占，辯稱並未負責該等移轉登記業務，且
前開和華公司股票屬其個人所有之物，僅抵押登記予和華公司，且因和華公司嗣未依約借足款項，致其個人受有損失，自應作為賠償云云。然查：
⒈訊據證人即福輝公司董事張濟美證稱：福輝公司係由被告
主導設立，伊有以賢輝公司的實體股票轉換成福輝公司的股份入股，福輝公司沒有設立董事長，亦沒有從事任何營業行為，無實際對外交易，與錢有關的財產事務均由董事兼秘書的被告負責，並由被告處理公司股東間及與賢輝公司間之聯繫；福輝公司決議解散時，經董事會決定將賢輝公司的股票發還給股東，並由被告處理發還事宜，伊退出公司時和華公司尚未退股，伊有取回當初入股時所移轉之賢輝公司實體股票，並把福輝公司所持有含和華公司股份在內之剩餘賢輝公司股票交予被告等語（見原審卷第108至111頁、原審法院103年度金重易字第1號卷第196頁）。
詰之證人即福輝公司之法人股東代表人吳訂亦證稱：福輝公司設立初期是由被告處理股權轉換事宜，公司決議解散後，張濟美在退出時有把公司印章、鋼印交給伊，含股票在內的其他資料則交給被告，而伊退出時再將公司印章交給被告；股東在公司解散後要把賢輝公司的股權轉回來，就是要拿到這些在被告手上的賢輝公司股票，方式是先簽資料交給被告，由被告將該資料及股票一起交給香港的律師，再由賢輝公司辦理移轉登記等語（見原審卷第113 頁）。另依福輝公司90年12月13日第一次董事會會議紀錄及股權憑證記載（見他字卷第33、105、106頁），被告於福輝公司成立時即擔任董事會主席主導公司設立，並以「董事／秘書」身分職稱與董事張濟美共同列名簽署於公司所發給股東之股權憑證上，且依上開證人所述，被告於福輝公司營運時負責處理公司財產事務及董事、股東間之聯繫，並於福輝公司解散後，最終持有公司印章及股票資產之人，而福輝公司既無設置董事長職務，復無持股以外之對外交易行為，是依被告對福輝公司設立、經營及解散之財產控制及營運介入程度，更可認被告確為福輝公司實質負責人且負責本案股票返還登記業務。被告空言否認負有前開移轉登記之業務，顯與上開事證有違，不足採信。
⒉被告於87年7月8日與和華公司簽署借貸契約及股權擔保契
約，約定以提供賢輝公司15％之股權移轉登記予和華公司，作為借款美金500萬元之擔保，並由被告在87年7月14日將1,140萬股賢輝公司股票移轉登記予和華公司，同年月27日取得借款新臺幣（下未記載幣別者均同）6,440萬元（經雙方同意折算為美金200萬元），雙方並陸續修正借款金額及擔保股份數量，迄90年9月17日止，被告共向和華公司借得美金352萬2,581元，和華公司則迄91年12月24日止，共取得1,425萬股之賢輝公司股票，且依雙方約定，和華公司除有權取得股利外，於債權屆期後，亦可行使股東權利，不對被告負任何責任。嗣因被告以賢輝公司將辦理增資，股權可能遭稀釋，臺籍股東應集中股權為由，邀集和華公司等賢輝公司臺籍股東，於90年12月13日成立福輝公司，並由各該股東將所持有之賢輝公司股票移轉登記予福輝公司，轉換取得福輝公司股權，和華公司因而以所持有之1,282萬5千股賢輝公司股票，轉換取得福輝公司38萬4,750股股份（每股美金1元）等情，均經被告供認在卷，核與和華公司指訴情節相符，並有和華公司之外國公司認許表、所有福輝公司股權憑證影本、與被告間87年7月8 日借貸契約、股權擔保契約、87年12月18日協議書、87年7月27日、88年1月5日、88年2月10日借款收據、90年9月17日補充協議書、賢輝公司87年7月13日、87年12月21日股份移轉書、88年3月9日、92年3月9日股權數周年申報表、100 年12月28日公司登記資料及股東名冊、福輝公司90年11月30日股東持股明細表、90年12月13日第一次董事會會議紀錄、94年3 月17日股東特別大會會議紀錄等件在卷可稽（見他字卷第12至36、68至69、105至106頁、偵續卷第63至64頁）。是以被告與和華公司間之借款約定，及上開賢輝公司股票移轉登記情形，足認該等股票確屬和華公司提供做為和華公司投資福輝公司股款之用，而非被告所有。又被告與和華公司間之借款及擔保契約，履經修正調整，且為借款及股票之交付，已詳前述。此外未見被告對和華公司就前開借款及股票登記事宜有何賠償請求或執行依據，自無空言損害，合理化其處分和華公司股票行為之理。
⒊綜上，被告前開所辯，核與事證有違，不足採信，應以其於本院審判程序中所為認罪自白始為真實可採。
㈢公訴意旨雖指被告應移轉返還和華公司之賢輝公司股票數量
為14,250,000股，且侵占所為之登記對象另包括案外人徐開琪等語。然核：
⒈公訴意旨固以賢輝公司上開周年申報表為據，認被告所侵
占之賢輝公司股票數量計14,250,000股。惟賢輝公司周年申報表所載和華公司88年3月9日持有賢輝公司股票1,425萬股，於91年12月24日全數移轉予福輝公司一節（見他字卷第31、32頁），依被告與和華公司間之87年12月18日補充協議書及福輝公司90年11月30日股東持股明細表記載（見他字卷第30頁、原審卷第131頁），已因和華公司借予被告之款項由美金500萬元調整為美金352萬2,581元，該部分移轉登記之賢輝公司股票數量，亦由原訂12.5％即1,425萬股，調整為11.25％即12,825,000股，和華公司因而以1,282萬5千股賢輝公司股份轉換取得福輝公司之384,750股之股份，此並據和華公司具狀陳稱其在福輝公司解散後，應取回之賢輝公司股票數額為12,825,000股等語在卷（見原審卷第128、131頁），是此部分之被告侵占賢輝公司股票股數應為12,825,000股自明，公訴意旨誤為14,250,000股即有未合。
⒉被告雖於另案被訴向和華公司詐得賢輝公司上開股票之詐
欺案件中（原審法院103年度金重易字第1號，業經本院以
103 年度上易字第1840號判決被告無罪確定）供稱有將福輝公司所餘之賢輝公司股票辦理移轉登記至自己及另名股東徐開琪名下等語（見原審法院103年度金重易字第1號卷第64頁、第213 頁反面）。然其所指登記對象徐開琪既為福輝公司股東，自屬前開決議之移轉登記對象，已難遽認與和華公司出資股票之移轉登記有關；訊之被告並於本案供明：福輝公司解散後，和華公司原本所有之賢輝公司股票均係移轉登記予伊名下，並未移轉予徐開琪，因徐開琪自己也是福輝公司股東，所以徐開琪只是拿回自己部分的賢輝公司股票等語（見原審卷第59頁）。此外，復查無其他證據足認被告於福輝公司解散後，有將應歸還予和華公司之上開股票移轉登記予徐開琪，自難認被告有將前述賢輝公司12,825,000股移轉部分予徐開琪。公訴意旨認被告有將應移轉登記予和華公司之股票移轉予徐開琪，亦難採認。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日
起施行，其中刑法第2條第1項雖修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟因該條乃適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又同法第336條第2 項業務侵占罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金」，就併科罰金之最高額部分，依新增訂之刑法施行法第1條之1規定，修正前後所折算之新臺幣數額雖無不同，惟就最低額部分，則由修正前刑法第33條第5款規定之銀元1元（折算為新台幣3 元）以上，修正為新台幣1 千元以上，以百元計算。經比較新舊法後，此部分行為後法律（即修正後刑法第33條第5 款）未較有利於被告，惟本案並未對被告併科罰金刑，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。查被告將業務上持有應辦理移轉登記予和華公司之賢輝公司股票侵占入己，所侵占之股份數額高達1,282萬5千股，數量甚鉅，雖於本院審判程序中，提出願賠償和華公司20
0 萬元之和解方案，然因金額差距過大，而未為和華公司所接受，此外，亦無其他彌補損害之實際作為，原審僅量處有期徒刑1年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑6月，諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，量刑顯屬過輕，檢察官執此為上訴意旨，即有理由，應由本院予以撤銷改判。又本案檢察官以原審量刑過輕提起上訴，本院就被告之量刑，自不受刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止規定之拘束，併此敘明。
四、量刑及沒收㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告將高達1,282萬5千股之
賢輝公司股票侵占入己，且迄今未為任何賠償，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益及其自述之智識程度、家庭及經濟狀況與犯罪後於本院審理中坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示所示之刑。又被告行為雖在96年4月24日以前，惟被告所犯係刑法第336條2 項業務侵占罪，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所列之罪，且經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，依據同條例同條項之規定不予減刑，併此敘明。
㈡按被告行為後，刑法有關沒收之規定於104 年12月30日修正
公布，並自105 年7月1日起生效施行。且依刑法第2條第2項明定，沒收適用裁判時之法律。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。準此，被告業務侵占所得賢輝發展有限公司1282萬5 千股股票，屬被告所有之犯罪犯得，復未實際合法發還被害人，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳提起公訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 107 年 2 月 27 日