臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第341號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 馬志昌上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院一０四年度易字第九六號，中華民國一０四年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０二年度偵字第二七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告馬志昌經不知情之蔡建宏介紹結識告訴人余文玲，而悉余文玲為修理原屬其所有之「新裕興十六號」漁船急需用款，竟基於乘他人急迫貸予金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於民國一００年一月十五日，在基隆市○○區○○街○○巷○○○號一樓王曦筠船務代書事務所，借貸新臺幣（下同）二十五萬元予告訴人余文玲，並約定告訴人余文玲每月二十五日需給付利息二萬五千元，及就告訴人余文玲所有之「新裕興十六號」漁船設定船舶抵押權供擔保，並於預扣利息二萬五千元後，分別於當日及設定上開抵押權後共給付二十二萬五千元予告訴人余文玲（告訴人余文玲自一００年二月間起至一０一年五月間陸續匯款共計七萬八千五百元至被告馬志昌指定之不知情之鄭翔駿、彭天莉帳戶）。嗣被告馬志昌因告訴人余文玲未如期繳納上開利息、本金，於一００年九月間某日，以此為由，要求告訴人余文玲書立五十萬元之借據（被告馬志昌並未貸與五十萬元予告訴人余文玲）一紙，載明告訴人余文玲於約定期間內未還款，被告馬志昌得出售該船等，及於一００年十一月九日，要求告訴人余文玲書立漁船租賃契約書載明以每月二萬五千元承租該船，復於一０一年七月某日，要求告訴人余文玲簽發五十萬元之本票以掩飾其向告訴人余文玲收取重利。嗣被告馬志昌為收取上揭重利與告訴人余文玲就變賣該漁船以償債交涉未果，於一０一年九月下旬某日，在宜蘭縣頭城鎮大溪漁港，以出售該漁船為由而將該漁船開往宜蘭縣蘇澳港求售，被告馬志昌即承前重利犯意及另基於意圖不法所有，侵占自己持有他人之物之犯意，託不知情之代辦人盧萩鎂向告訴人余文玲收取移轉船舶所需相關文件，將該漁船移轉登記於不知情之李文傑（馬志昌友人，馬志昌所涉偽造文書部分，另為不起訴處分）名下而侵占入己，嗣被告馬志昌復於同年十一月經由不知情之盧萩鎂介紹，將該漁船售予不知情之李旭民（移轉登記於不知情之趙俊龍名下），並將售價七十六萬元全數侵吞之，因認被告馬志昌涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占、第三百四十四條之重利罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告馬志昌既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。
二、檢察官起訴認被告馬志昌涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌、第三百四十四條之重利罪嫌，無非係以：（一）被告馬志昌於警詢、偵訊中之供述；（二）告訴人余文玲於警詢及偵查之證述；（三）證人盧萩鎂於警詢及偵查之證述；（四）證人王曦筠於偵查之證述；（五）證人李文傑於警詢及偵查中之證述；（六）證人李旭民於警詢之證述；（七）證人鄭翔駿於警詢之證述；（八）證人彭天莉於警詢之證述；（九）郵政國內匯款執據影本一紙、宜蘭縣頭城區漁會匯款申請書影本十一紙；（十）宜蘭縣漁業管理所一０三年十月七日漁一字第○○○○○○○○○○號函暨「新裕興十六號」漁船設定抵押權相關文件；（十一）借據影本、漁船租賃契約書影本、本票影本；（十二）內政部警政署刑事警察局一０三年十二月十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書等，資為主要論據。
三、訊據被告馬志昌固坦承經由蔡建宏認識告訴人余文玲，得知告訴人余文玲要借款，並於一００年一月十五日在王曦筠代書事務所借款予告訴人余文玲，並就告訴人余文玲所有之「新裕興十六號」設定船舶抵押權供擔保，告訴人余文玲並另於一００年九月間某日書立五十萬元之借據予被告馬志昌，載明告訴人余文玲於約定期間內未還款，被告馬志昌得出售「新裕興十六號」，並於一００年十一月九日要求告訴人余文玲書立漁船租賃契約書載明告訴人余文玲每月以二萬五千元承租「新裕興十六號」，且於一０一年七月間某日告訴人余文玲有簽發五十萬元之本票予被告馬志昌，被告馬志昌亦有於一０一年九月下旬某日，在宜蘭縣頭城鎮大溪漁港，以出售「新裕興十六號」為由而將「新裕興十六號」開往宜蘭縣蘇澳港求售，被告馬志昌並委託盧萩鎂向告訴人余文玲收取移轉船舶所需之相關文件，先將「新裕興十六號」移轉登記予李文傑名下，再於一０一年十一月間經由盧萩鎂介紹而將「新裕興十六號」以七十六萬元出售予李旭民並將「新裕興十六號」移轉登記予趙俊龍名下等情（詳易字第九六號卷第二八頁至第三十頁背面、本院一０五年三月九日審判筆錄第十六頁至第十八頁），惟堅決否認有何檢察官起訴之重利、侵占犯行，辯稱：我總共借余文玲二次錢，第一次是一００年一月十五日在王曦筠代書事務所借款三十萬元予余文玲，每月利息是二分也就是六千元，並沒有預扣利息，且以「新裕興十六號」設定抵押給我擔保，第二次是一００年九月間我另借一筆五十萬元給余文玲並要求余文玲當場寫借據，此筆借款並未約定利息，當時是說如果此筆借款三個月內沒有還款，我有權利將「新裕興十六號」賣掉，變賣「新裕興十六號」的款項扣除余文玲欠我的錢，有多的再還給余文玲，余文玲並提供「新裕興十六號」過戶給我當作抵押，因為余文玲過戶資料拖延很久才把資料給我，由於「新裕興十六號」都余文玲在使用，但「新裕興十六號」形式上已經過戶給我，我怕會發生什麼問題有法律上的責任要找余文玲，不要找我，所以我們又另行簽立租賃契約書，又因為我個人信用有瑕疵，我請我朋友李文傑借名給我才會將「新裕興十六號」移轉登記給李文傑，後來余文玲三個月內沒有還款，我及余文玲都有請人來估價，估的金額是七十六萬元，後來才會賣給李旭民而登記在趙俊龍的名下，我在出售「新裕興十六號」時，余文玲還欠我七十多萬元，所以賣價扣除余文玲欠我的錢後，再扣掉余文玲欠游代書的代辦費、手續費五、六萬元，因此沒有剩餘的款項等語（詳易字第九六號卷第二八頁至第三十頁背面、第一二二頁至第一二三頁）。
四、經查：
（一）被告馬志昌第一次於一００年一月十五日在王曦筠代書事務所借三十萬元予告訴人余文玲，第二次於一００年九月間借款五十萬元予告訴人余文玲，除據被告馬志昌供明在卷外，另有如下之證據可資證明：
１、告訴人余文玲之妹妹余麗玉於原審審理時證述告訴人余文玲總計向被告馬志昌借款二次，第一次三十萬元，第二次五十萬元，總共跟被告余文玲借八十萬元，我確定第二次五十萬元是借錢不是利滾利的錢等語（詳易字第九六號卷第八八頁背面至第八九頁背面稱：「（問：有聽過你姐姐提跟馬志昌借錢的事情？）有。（問：可否陳述是什麼情況聽到？）有一次我姐姐打電話跟媽媽要借錢，媽媽問姐姐說為何會欠這麼多錢，姐姐說要去買漁船的網子以及要用的東西。（問：這是你母親跟你說的？）我在媽媽旁邊，媽媽有問余文玲，我有聽到。（問：有說多少錢？）第一次三十萬，第二次五十萬，總共八十萬，我在媽媽旁邊，所以我有聽到。．．（問：余文玲所說的借五十萬元，你確定是借錢，還是利滾利的錢？）借錢。（問：為何確定是借的錢？）因為他有跟媽媽講這筆錢，我們才知道。（問：余文玲有打電話回家跟你媽媽借錢，提及欠被告錢的事情，當時有無聽到余文玲如何陳述的？）我剛好那天在媽媽那邊，余文玲打我手機，叫我拿給媽媽聽，余文玲說他有欠馬志昌錢，要跟媽媽借錢還給馬志昌，媽媽說沒有錢可以借。（問：關於余文玲究竟欠被告多少錢，你有無聽到？）當時我有聽到，因為余文玲跟媽媽講，媽媽講幹嘛借八十萬元，余文玲說八十萬是要還給被告，媽媽就說真的沒有錢。．．（問：為何你剛剛會陳述一筆是三十萬元，一筆是五十萬元？）因為余文玲有跟媽媽說，媽媽有問她，媽媽問余文玲你到底欠多少，余文玲說第一次三十，第二次五十，因為當時媽媽開擴音，所以我有聽到。」等語）。
２、告訴人余文玲就第一筆借款即一００年一月十五日所借款項，分別於警詢、檢察事務官詢問時雖稱：僅向被告馬志昌借二十五萬元，利息每月二萬五千元等語（詳偵字第二二二五號卷第九頁至第十頁、偵字第二七三九號卷第八頁），惟於檢察官偵查中已經改稱：我向被告馬志昌借款三十萬元，每月本金加利息要還二萬五千元，又改稱：不含本金，利息每月二萬五千元（詳偵字第二七三九號卷第四四頁），可證告訴人余文玲於檢察官偵查時係證述：第一筆款項係向被告馬志昌借款三十萬元。
３、告訴人余文玲雖否認有第二次向被告馬志昌借款五十萬元，惟此節核與其妹即證人余麗玉於原審審理中所述不符，再觀諸告訴人余文玲於一００年九月間所書立予被告馬志昌之借據（詳偵字第二二二五號卷第五九頁）記載：余文玲向馬志昌貴新臺幣五十萬元，用新裕興十六號編號ＣＴ２－４５０５漁船過戶抵押等語，倘若告訴人余文玲並未向被告馬志昌另借款五十萬元，何以會書立前述五十萬元之借據予被告馬志昌，益見告訴人余文玲的確有第二次另於一００年九月間再向被告馬志昌借款五十萬元乙節，應堪認定。
（二）就被告馬志昌被訴重利罪嫌部分：
１、告訴人余文玲係於一００年一月十五日向被告馬志昌借款三十萬元，業如前述，而雖就利息部分，或於警詢、檢查事務官詢問時陳稱：利息每月二萬五千元云云（詳偵字第二二二五號卷第九頁至第十頁、偵字第二七三九號卷第八頁），惟於檢察官偵查中業已改稱：我借三十萬元，每月本金加利息要還二萬五千元等語（詳偵字第二七三九號卷第四四頁），則告訴人余文玲所稱每月應還之二萬五千元究係本息亦或僅係利息，前後所述不一，是否可信，顯非無疑。
２、告訴人余文玲稱係於一００年一月十五日借款，每月二十五日清償二萬五千元云云（詳偵字第二二二五號卷第九頁），故告訴人余文玲應於每月二十六日至次月二十五日間還款二萬五千元，惟依告訴人余文玲所提供匯款資料顯示，告訴人余文玲於一００年二月二十五日匯款一萬八千元，於一００年三月七日匯款四千五百元，於一００年三月二十八日、四月六日各匯款五千元、六千元（共一萬一千元），再次匯款已隔約十一個月，至一０一年三月五日匯款二萬元，於一０一年四月十日、十三日各匯款八千元、五千元（共一萬三千元），一０一年四月二十七日、五月二日、三日、十五日各匯款五千元、五千元、五千元、二千元（共一萬七千元），一０一年五月三十日匯款一萬元，此有匯款執據、匯款申請書可稽（詳偵字第二七三九號卷第十七頁至第二十頁），則依告訴人余文玲實際上每次還款金額之範圍有零元、四千五百元、一萬一千元、二萬元、一萬三千元、一萬七千元等，均與告訴人余文玲所主張每月二萬五千元之利息不合，且其中二萬元、一萬三千元、一萬七千元係告訴人余文玲於約十一個月未還款後，再次還款所給付之金額，更無從認定係用以清償當月之利息或先前積欠之利息，故依匯款資料，並無從佐證告訴人余文玲所稱每月利息二萬五千元乙情屬實。
３、起訴書另以證人王曦筠之證述，用以證明被告馬志昌於第一次借款與告訴人余文玲及預扣第一期利息等事實，惟查證人王曦筠於偵查及原審審理中之證述雖可證明告訴人余文玲第一次向被告馬志昌借款之事實，惟對於借款之金額、利率均無法確定，雖於偵查中提及好像有預扣利息，但是不記得金額等語（見偵字第二七三九號卷第五十三頁），並無從依證人王曦筠之證述認定被告馬志昌有何重利之犯行。
４、按「刑法第三百四十四條重利罪成立之要件，除須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品外，尚須取得與原本顯不相當之重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。本件上訴人於八十二年七月二十六日貸與陳○周六十萬元，一個月利息一萬八千元（三分），為原判決認定之事實。則六十萬元每月利息一萬八千元（三分），以當時當地經濟狀況，能否得認上訴人取得與原本顯不相當之重利，殊堪研求。」（詳最高法院八十七年度台上字第三四四三號判決意旨）。查證人王曦筠於原審審理中證述船舶抵押權設定契約書係依被告馬志昌、告訴人余文玲協議後由其記載；擔保權利總金額四十三元應係含利息之總金額等語明確（詳易字第九六號卷第五九頁），而依船舶抵押權設定契約書記載（詳偵字第二七三九號卷第八三頁），擔保權利總金額為四十三萬元，債務清償日期為每月十五日本利攤還一萬八千元，權利存續期間字一００年一月十五日至一０二年一月十四日，依證人王曦筠於原審審理中之證述：「（問：提示一０二年度偵字第二七三九號卷第八三頁船舶抵押權設定契約書並告以要旨，船舶抵押權設定契約書有無看過？）有。（問：這個是何人製作的？）是我製作的。．．（問：上面有記載『擔保權利總金額四十三萬元』，有無看到？）是，這也是我記載的。（問：這個金額四十三萬元是如何得到的？）應該是船主向抵押權人借款的金額，應該是含利息的總金額。．．（問：債務清償日期一欄內有記載『每月十五日本利攤還新台幣一萬八千元』，這也是你記載的？）是。．．（問：債務清償日期欄的記載與剛才的擔保債務總金額是否有關聯？）是，在權利存續期間一００年一月十五日到一０二年一月十四日共計二年。（問：所以可以證明這件的借款金額本利總和是四十三萬元？）是，利息計算在內。」等語（詳易字第九六號卷第五八頁背面至第五九頁），則此次借款，告訴人余文玲計向被告馬志昌借款三十萬元，依二年二十四期分期攤還本息應總計支付四十三萬元，且每期應支付一萬八千元本息，亦即每期應支付本金一萬二千五百元（即三十萬元除以二十四期），本息應支付一萬八千元，則每期利息應為五千五百元（即一萬八千元扣除一萬二千五百元），則以本金三十萬元，每月利息五千五百元計算，每月利息為一分八三，亦與證人蔡建宏於警詢時證述：我聽到的利息是二分等語（詳偵字第二二二五號卷第二五頁），及於原審審理中證述：利息二分的事，我也是聽說的，因為利息我覺得很優惠，當場我們還有討論到百分之一．五的利率，但是沒有人借款借那麼低的等語（詳易字第九六號卷第六二頁背面至第六三頁稱：「二分的事情，我也是聽說的．．（問：你剛才有提到當天借款時，利息你是覺得很優惠，是甚麼情形讓你覺得利息是很優惠的？）因為當場我們有討論到1.5%的利率，但是沒有人借款借那麼低的，所以有說要另以告訴人余文玲的魚貨收入5%做為利息，以當時的魚貨量來算5%的利率，但是告訴人余文玲說他不要，但其實這是比較優惠的，我覺得他們不像地下錢莊借款利息要三分以上，我聽到的是月息二分，一般行情也是三分以上，所以我覺得他們借款的利息也很優惠。這是私人借款，我個人覺得這樣算很優惠。」等語）均相符，可知告訴人余文玲所述利息高達二萬五千元云云，核與證人王曦筠、蔡建宏之證述及前述船舶抵押權設定契約書記載不符，無法採信；又以本金三十萬元，每月利息五千五百元計算，每月利息為一分八三，週年利率為百分之二十二，雖高於法定最高利率百分之二十，然依內政部警政署八十四年四月二十一日（八四）警署刑偵字第六八八九號函釋意旨：查依當舖業管理規則第十七條「當舖業之月息利率，由省、直轄市主管機關會同；依照當地銀行業擔保放款通行利率，參酌物價指數，當地經濟情況及公營當舖利率分別議定之」。有關利率規定臺灣省部分，前由臺灣省政府建設廳於五十七年七月二十四日依照上開規定邀集有關單位行舉當舖利率商討會議議定：民營當舖利率為九分，公營當舖利率為三分六厘，揆諸前揭判解說明，可知被告馬志昌借款三十萬元予告訴人余文玲之利率，已然低於公營當舖之月利息三分六厘，尚難認屬取得與原本顯不相當之重利。
５、次按「重利罪之成立，係以乘人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件，故苟未乘人急迫、輕率或無經驗，縱取得與原本顯不相當之重利，仍難令負重利罪責。」（詳最高．院八十五年度台上字第四三八二號判決意旨）。查告訴人余文玲於一００年一月十五日此次向被告馬志昌借款三十萬元前，曾經於同一地點即王曦筠代書事務所，於九十九年十二月一日向楊儒民借款，並以「新裕興十六號」設定抵押予楊儒民，並約定屆期應返還十二萬元予楊儒民，期間為九十九年十一月二十五日到一００年十一月二十四日止，計一年十二期之事實，此據證人王曦筠於原審審理時（詳易字第九六號卷第五九頁背面至第六十頁背面稱：「（問：告訴人余文玲是否在九十九年十二月時，就是在我們剛才看的那筆借款之前，在九十九年底有向楊儒明借款？）有。．．（問：提示一０二年度偵字第二二二五號卷第一四八頁系爭船舶的異動記載並告以要旨，第七欄記載向楊儒明貸款設定十二萬元抵押權登記？）有。（問：你知道這十二萬元是本利和或本金？）本利和。．．（問：提示一０二年度偵字第二二二五號卷第七二頁並告以要旨，第八欄及第九欄記載動力漁船生命史重點管理資訊報表，第九欄日期九十九年十二月一日，向楊儒明貸款十二萬元，設定抵押權登記，在九十九年十一月二十五日到一００年十一月二十四日，第八欄記載向楊儒明貸款已清償註銷動產擔保交易登記，日期一００年一月十二日，這是告訴人余文玲向楊儒明貸款的日期及清償日期？）對。這是楊儒明自己去辦理的。」等語），及證人蔡建宏於原審審理中（詳易字第九六號卷第六二頁稱：「我記得他其中拾萬元是要還給王曦筠的朋友楊先生。我現在不記得總金額多少。（問：你記得還給楊先生是十萬或是十二萬元？）我知道的是拾萬元。」等語）分別證述在卷，並有「新裕興十六號」之漁船擔保交易註銷登記及漁船設定抵押權登記（詳偵字第二二二五號卷第五十頁，載註銷漁抵一四０號登記，註銷登記日期：一００年一月十二日，登記漁抵一四０號，設定抵押權日期：九十九年十二月一日）、動力漁船生命史重點管理資訊報表（詳偵字第二二二五號卷第七二頁）等附卷可稽，可證告訴人余文玲既以同一方式及地點，向楊儒民貸得金額，已難認告訴人余文玲係基於無經驗之情形，另不論係證人王曦筠抑或係證人蔡建宏均一致證述：利息係經雙方當事人的協議等語（詳易字第九六號卷第五九頁、第六三頁），亦即貸款約定、金額利息還款方式，係經雙方磋商而經代書王曦筠確定記載於書面，亦難認被告馬志昌係乘告訴人余文玲急迫、輕率或無經驗，而貸予告訴人余文玲金錢，綜上所述，亦難認被告馬志昌貸予告訴人余文玲金錢，係符合刑法第三百四十四條重利罪之構成要件。
６、末查起訴書事實欄固認被告馬志昌於一００年十一月九日，要求告訴人余文玲書立漁船租賃契約書載明以每月二萬五千元承租「新裕興十六號」，復於一０一年七月某日，要求告訴人余文玲簽發五十萬元之本票以掩飾其向告訴人余文玲收取重利云云，惟依前述，告訴人余文玲第二次係於一００年九月間向被告馬志昌借款五十萬元，依被告馬志昌與告訴人余文玲所簽立上開借據係記載（詳偵字第二二二五號卷第五九頁）：告訴人余文玲向被告馬志昌貴新臺幣五十萬元，用新裕興十六號編號ＣＴ２－４５０５漁船過戶抵押等語，佐以辦理「新裕興十六號」過戶登記之證人盧萩鎂於原審審理中結證稱：馬志昌早在一００年左右就找我辦過戶手續，馬志昌把余文玲的通訊資料及漁業執照拿給我，後來是余文玲打電話給我，但馬志昌交漁業執照到余文玲打電話給我中間隔了一年，因余文玲說有欠馬志昌錢，後來余文玲就把資料給我，我辦理過戶，余文玲交給我印鑑證明、小船執照及戶籍謄本，但加油手冊遺失，那部分由我登報處理，後來我將「新裕興十六號」過戶後，馬志昌叫我將加油手冊交付予余文玲等語（詳易字第九六號卷第九十頁背面至第九二頁稱：「（問：新裕興十六號漁船過戶，是否你辦理？）是。（問：當初找你辦理該船過戶的人為何人？）是馬志昌。（問：是否記得馬志昌最早找你辦過戶手續的時間？）差不多一００年左右。（問：馬志昌找你時，提供什麼資料或資訊給你？）他只是把余小姐通訊資料及漁業執照拿給我。．．這樣沒有辦法辦理，而且我看資料上面新裕興十六號漁船上面是有設定抵押權，因為沒有辦法辦過戶，我有問馬志昌為何要辦理過戶，馬志昌說是余小姐的船要過戶給馬志昌。（問：後來余文玲是馬志昌帶過去？）是余文玲打電話給我。（問：馬志昌交漁業執照及余文玲打電話給你，中間隔多久？）一年左右。．．（問：這一年當中，你有無打電話給余文玲？）有。．．應該是三到五次。（問：內容大約是什麼？）余文玲說有欠馬志昌錢，余文玲說欠馬志昌沒有多少錢，我說就把錢還給馬志昌，之後他們私底下如何我不知道，後來余文玲把資料給我，我辦理過戶。（問：余文玲給你什麼資料？）印鑑證明、小船執照、戶籍謄本。加油手冊遺失，那部分由我登報處理。（問：這些資料交給你時，是余文玲一年之後主動打給你之後，交付給你的？）是。．．加油手冊是過戶完之後，馬志昌叫我交給余文玲。」等語），可證被告馬志昌所辯係因第二次借款予告訴人余文玲五十萬元，因此由告訴人余文玲簽發五十萬元本票，且與告訴人余文玲約定告訴人余文玲要將「新裕興十六號」漁船過戶與被告馬志昌作為擔保，漁船實際上仍係由告訴人使用，因擔心告訴人余文玲從事非法漁業，所以要告訴人簽立租約，以保護被告馬志昌免於刑責等節，尚非不足採信，則檢察官此部分所載漁船租賃契約書係為掩飾被告馬志昌向告訴人余文玲收取重利而簽立，僅有告訴人余文玲一人之指述，惟與前揭借據內容及證人盧萩鎂所述不符，則告訴人余文玲之證述是否可信，並非無疑，故該漁船租賃契約書尚無從佐證告訴人余文玲所稱每月利息二萬五千元乙情屬實。
７、綜上所述，本案之現存證據，不足以認定被告馬志昌有檢察官起訴之重利犯行。
（三）就被告馬志昌被訴侵占罪嫌部分：
１、「新裕興十六號」漁船於一０一年九月二十八日自告訴人余文玲名下過戶登記與李文傑，於一０一年十二月四日再過戶登記與趙俊龍等情，有動力漁船生命史重點管理資訊表可稽（詳偵字第二二二五號卷第七一頁至第七四頁）；又被告馬志昌係借名登記於李文傑名下乙情，業據證人李文傑（詳偵字第二二二五號卷第三三頁至第三六頁、偵字第二七三九號卷第七頁至第十頁、第六六頁至第六七頁）證述明確，核與被告馬志昌所辯相符，此部分事實，首堪認定。
２、又告訴人余文玲第一次係於一００年一月十五日向被告馬志昌借款三十萬元，第二次係於一００年九月間向被告馬志昌借款五十萬元，業如前述，故告訴人余文玲向被告馬志昌借款總金額應為八十萬元；再依證人盧萩鎂於原審證述：新裕興十六號漁船過戶，是我辦理；當初是被告馬志昌找我辦理該船過戶；被告馬志昌他只是把余文玲通訊資料及漁業執照拿給我；這樣沒有辦法辦理；我有打電話給余文玲，應該是三到五次，余文玲說有欠被告馬志昌錢，後來余文玲把資料給我，我辦理過戶；余文玲給我印鑑證明、小船執照、戶籍謄本，加油手冊遺失，那部分由我登報處理；這些資料是余文玲主動打給我後，交付給我的，內容業如前述，且證人盧萩鎂於原審審理時再結證稱：「（問：提示偵卷第一三六、一三八、一四二頁並告以要旨，漁船買賣契約書、漁業執照註銷登記申請書、委託書，註銷登記申請書是何時交給你的？）就是剛才所說余文玲主動打給我之後交給我的。（問：委託書是何人製作的？）是我製作的。（問：余文玲的用印是否是余文玲親自用印？）不是，是余文玲於委託書日期前委託我用印。（問：漁船買賣契約書是你製作？用印是何人？）是我製作的，是余文玲交付印章給我用印的。（問：所以漁船買賣契約書、委託書都是由余文玲於製作日期前將印章交付給你用印的？）是。（問：是連同小船執照、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章一併交付？）是。」等語（詳易字第九六號卷第九一頁背面至第九二頁），佐以告訴人余文玲於警詢亦證述：在一０一年九月中旬，被告馬志昌要我將個人戶口謄本及印鑑證明在貢寮戶政事務所前交給他，我當時沒有多想，交給他後，他將上述物品拿到宜蘭市○○路的一位羅小姐處，辦理解除設定及變賣過戶，然後被告馬志昌告訴我已於一０一年九月二十八日，將船隻過戶給一位叫李文傑的人等語（詳偵字第二二二五號卷第十二頁），於檢察事務官處證述：因為我後來還不出錢，為了要還錢，被告馬志昌要求把漁船過給他，並說如果還錢會把船再過給我，我才答應等語（詳偵字第二七三九號卷第九頁），足認「新裕興十六號」漁船於一０一年九月二十八日自告訴人余文玲名下過戶登記與李文傑係經告訴人余文玲同意，檢察官認此部分構成侵占罪，自屬無據。
３、被告馬志昌將「新裕興十六號」漁船以七十六萬元售與李旭明，並依李旭明指示登記於趙俊龍名下等情，業經證人盧萩鎂於偵查中證述明確（詳偵字第二七三九號卷第三四頁），而告訴人余文玲於檢察事務官處亦稱：被告馬志昌說如果我還不出錢，扣除我的債務後，會將賣漁船剩餘款項還給我等語（詳偵字第二七三九號卷第二七頁），並與被告馬志昌所供情節相符，而依前所述，告訴人余文玲共向被告馬志昌借款二次合計八十萬元，依前所述，其中第一次借款三十萬元係每月利息五千五百元，五十萬元部分未收取利息等語，則自告訴人余文玲第一次借款之一００年一月十五日至漁船登記於趙俊龍名下之一０一年十二月四日止，已逾二十二個月，每月利息五千五百元，利息共十二萬一千元，本金八十萬元加上利息扣除告訴人余文玲已清償之金額，仍超過七十六萬元，故被告馬志昌未將七十六萬元交與告訴人余文玲，主觀上難認被告馬志昌有何不法所有之意圖。
４、末按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據。又被告並無自證己罪之義務，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪」之答覆，經測試研判有說謊，即遽為有罪之認定（詳最高法院九十九年度台上字第二六八０號判決意旨參照）。由上說明可知，被告否認犯罪（即有利供述），經鑑定呈不實之情緒反應，雖非無證據，然於證明力上仍應有補強證據，如被告否認犯罪，經鑑定並無不實之情緒反應，即可逕有利於被告之認定。查內政部警政署刑事警察局一０三年十二月十九日刑鑑字第一０三０五００八六七號鑑定書（詳偵字第二七三九號卷第一一一頁）固記載：受測人馬志昌於測前會談稱余文玲再次向渠借錢，渠拿五十萬元（五十萬本票）給她（余文玲），經測試結果，呈不實反應，惟依前述，仍應有補強證據以資證明此部分之事實，然用以補強前述測謊鑑定書之告訴人余文玲之指述，顯然前後矛盾而有瑕疵，並與證人余麗玉之證述及借據、本票內容不符，自難執此據為不利於被告馬志昌之認定。
５、綜上所述，本案之現存證據，不足以認定被告馬志昌有檢察官起訴之侵占犯行。
五、綜上事證，本案尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告馬志昌之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告馬志昌確有檢察官起訴之重利、侵占犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認尚屬不能證明被告馬志昌犯罪，自應為被告馬志昌無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告馬志昌被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之重利、侵占罪嫌，尚屬無法證明，而為被告馬志昌無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官自行提起上訴意旨猶以：（一）關於重利部分，告訴人余文玲於警詢及偵查中，雖對本金究為二十五萬元或三十萬元，每月應還之二萬五千元是本息或僅是利息，前後所述不一，此或因時間已久，記憶不清所致，惟被告馬志昌預扣利息，收取重利犯行至為明確，尚不得遽謂告訴人余文玲不利於被告馬志昌之指述全不可採。又依告訴人余文玲警詢、偵查中所提供匯款資料顯示，告訴人余文玲於一００年二月二十五日匯款一萬八千元、於一００年三月七日匯款四千五百元、於一００年三月二十八日、四月六日各匯款五千元、六千元（共一萬一千元），再次匯款已隔約十一個月，至一０一年三月五日匯款二萬元，於一０一年四月十、十三日各匯款八千元、五千元（共一萬三千元），一０一年四月二十七日、五月二、三、十五日各匯款五千元、五千元、五千元、二千元（共一萬七千元），一０一年五月三十日匯款一萬元，此有匯款執據、匯款申請書可稽，均足認被告馬志昌有乘告訴人急迫貸予金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯行。原判決認：「又以本金二十五萬元，每月利息為七千五百元計算，週年利率為百分之三十六，雖高於法定最高利率百分之二十，然以民間借貸通常以月息二至四分計算，尚難認屬與原本顯不相當之重利。」其法律認知是否正確，與刑法重利罪構成要件之實務通常見解是否相符，非無疑義。被告馬志昌辯稱：因擔心告訴人從事非法漁業，所以要告訴人余文玲簽立租約，以保護被告馬志昌免於刑責云云，其辯解不僅顯屬卸責之詞，且殊已悖於社會常情，而不足採信；（二）就侵占部分，告訴人余文玲於審理中迄未到庭，原審僅以證人余麗玉為告訴人余文玲之妹，應無為刻意迴護被告馬志昌之理，而認定告訴人余文玲向被告馬志昌借款之金額應為八十萬元等情，惟證人余麗玉與被告原有私交，被告馬志昌甚至曾給付金錢資助證人，原審上開認定，實有率斷之嫌。
另告訴人余文玲於警詢中證述：「在一０一年九月中旬，被告馬志昌要我將個人戶口謄本及印鑑證明在貢寮戶政事務所前交給他，我當時沒有多想，交給他後，他將上述物品拿到宜蘭市○○路的一位羅小姐處，辦理解除設定及變賣過戶，然後被告馬志昌告訴我已於一０一年九月二十八日，將船隻過戶給一住叫李文傑的人」等語，顯見被告馬志昌未經告訴人余文玲同意，即擅自將漁船過戶，其已經成立之侵占犯行，殊不因事後得告訴人余文玲同意而免除云云（詳臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官一０四年上字第一二八號上訴補充理由書所載）。惟查：
（一）有關重利部分：
１、被告馬志昌第一次於一００年一月十五日在王曦筠代書事務所係借款三十萬元予告訴人余文玲之事實，業據告訴人余文玲之妹妹余麗玉於原審審理時結證明確（詳易字第九六號卷第八八頁背面），核與告訴人余文玲於偵查中結證稱：我在王曦筠代書事務所裡面借了三十萬元等語（詳偵字第二七三九號卷第四四頁）相符，並與被告馬志昌所辯情節一致，可見本件告訴人余文玲向被告馬志昌係借款三十萬元，再依卷附船舶抵押權設定契約書記載（詳偵字第二七三九號卷第八三頁），擔保權利總金額為四十三萬元，債務清償日期為每月十五日本利攤還一萬八千元，權利存續期間字一００年一月十五日至一０二年一月十四日，依證人王曦筠於原審審理中之證述：此四十三萬元係二年本息總合之擔保，每月應於十五日本利攤還一萬八千元等語（詳易字第九六號卷第五八頁背面至第五九頁），可證每期告訴人余文玲所歸還之一萬八千元中，其中一萬二千五百元係本金（即三十萬元除以二十四個月），五千五百元係利息，則以本金三十萬元，每月利息五千五百元計算，每月利息為一分八三，遠低於民營當舖利率九分、公營當舖利率三分六厘，根本並非重利，更何況檢察官上訴書所載告訴人余文玲匯款資料顯示，告訴人余文玲實際上每次還款金額之範圍有零元、四千五百元、一萬一千元、二萬元、一萬三千元、一萬七千元等，均與告訴人余文玲所主張每月二萬五千元之利息不合，且其中二萬元、一萬三千元、一萬七千元係告訴人余文玲於約十一個月未還款後，再次還款所給付之金額，更無從認定係用以清償當月之利息或先前積欠之利息，故依匯款資料，並無從佐證告訴人余文玲所稱每月利息二萬五千元乙情屬實，且依證人王曦筠、蔡建宏均證述告訴人余文玲於向被告馬志昌借款前，曾經以同一方式向楊儒明借款，告訴人余文玲與被告馬志昌間之利息係雙方議定的等情，更難謂被告馬志昌係乘告訴人余文玲急迫、輕率或無經驗，而貸予告訴人余文玲此三十萬元，足見檢察官此部分上訴內容，自無理由。
２、又被告馬志昌固於一００年十一月九日，要求告訴人余文玲書立漁船租賃契約書載明以每月二萬五千元承租「新裕興十六號」，復於一０一年七月某日，要求告訴人余文玲簽發五十萬元之本票，惟依證人即告訴人余文玲之妹妹余麗玉於原審審理中結證稱：告訴人余文玲的確有第二次向被告馬志昌借款五十萬元，核並與卷附借據借據（詳偵字第二二二五號卷第五九頁）記載：余文玲向馬志昌貴新臺幣五十萬元，用新裕興十六號編號ＣＴ２－４５０５漁船過戶抵押等語相符，可證被告馬志昌所辯：係因第二次借款予告訴人余文玲五十萬元，因此由告訴人余文玲簽發五十萬元本票，且與告訴人余文玲約定告訴人余文玲要將「新裕興十六號」漁船過戶與被告馬志昌作為擔保，漁船實際上仍係由告訴人使用，因擔心告訴人余文玲從事非法漁業，所以要告訴人簽立租約，以保護被告馬志昌免於刑責等節，尚非不足採信，此部分均據原審於判決書詳為說明，是檢察官此點上訴無非係就原審詳為說明之事項，重為爭執，自無理由。
（二）有關侵占部分：
１、告訴人余文玲經原審合法傳喚並拘提未到，有原審一０四年十月五日、十一月九日審判期日刑事報到單及傳票回執、新北市政府警察局瑞芳分局一０四年十一月六日新北警瑞刑字第○○○○○○○○○○號函覆及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票、照片及臺灣基隆地方法院檢察署一０四年十一月二十四日基檢宏讓一０四助四四０字第二七八九一號函覆在卷可稽（詳易字第九六號卷第七四頁至第七五頁、第八四頁、第一０八頁至第一０九頁、第一一０頁、第一三一頁至第一四二頁），告訴人余文玲已經所在不明無從傳喚，另檢察官上訴書所載證人余麗玉與被告馬志昌原有私交，被告馬志昌甚至曾給付金錢資助證人乙節，檢察官上訴書所載見審判筆錄乙節，惟原審審判筆錄尚未見此點記載，足見檢察官此點上訴書所載內容尚乏證據以資證明，自無理由。
２、末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據，業據前述最高法院判解載之甚明，雖告訴人余文玲曾經於警詢中陳述被告馬志昌要我將個人戶口謄本及印鑑證明在貢寮戶政事務所前交給他，我當時沒有多想云云，惟依證人盧萩鎂於原審審理時係結證稱：漁船買賣契約書是我製作，是余文玲交付印章給我用印的，漁船買賣契約書、委託書都是由余文玲於製作日期前將印章交付給我用印的，余文玲是連同小船執照、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章一併交付給我等語（詳易字第九六號卷第九一頁背面至第九二頁），可證告訴人余文玲前揭於警詢中之陳述，核與證人即本件辦理「新裕興十六號」過戶之船務代理人即證人盧萩鎂結證之內容不符，尚難採憑，自難執為認定被告馬志昌有侵占犯行之唯一依據。
綜上所述，並無證據證明被告馬志昌確有檢察官起訴意旨所指重利、侵占之犯行，原判決為被告馬志昌無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅中 華 民 國 105 年 3 月 23 日