臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第385號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳陳毓蘭女 54歲（民國00年0月00日生）被 告 吳日聖上二人共同選任辯護人 張仁興律師
張倍齊律師上列上訴人等因被告等侵占案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第412號，中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳陳毓蘭部分撤銷。
吳陳毓蘭無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：吳日聖與吳陳毓蘭（其等2人所涉背信等罪嫌部分，另為不起訴處分）係夫妻，與楊祚全為舊識，3人自民國96年起，共同成立並經營順承營造廠有限公司（址設臺北縣○○鎮0000000市○○區○○○街○○巷○弄○號5樓之1，下稱順承公司），約定由吳日聖與楊祚全負責工地施工業務，吳陳毓蘭則獨自掌理記帳或收付工程款、履約保證金等財會事項，吳日聖、吳陳毓蘭均屬從事業務之人，本應忠於職掌，為順承公司利益計算，詎竟共同意圖為自己不法之所有，而由吳陳毓蘭趁職務上保管順承公司大小章並掌管順承公司帳務之機會，於附表編號1至5所列之日期，自順承公司於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）開立之帳號000000000000號帳戶，匯款如附表編號1 至5 所列之款項，至吳日聖胞兄吳水信所經營之信鴻營造有限公司（下稱信鴻公司）於臺灣銀行所開立之帳號000000000000號及第一商業銀行（下稱第一銀行）所開立之帳號00000000000 號帳戶，而共同將順承公司款項占為己有，並貸予吳水信。又於附表編號6 所列之日期，自上開順承公司中信銀行帳戶，匯款如附表編號6 所列之款項，至林慧芬於臺灣銀行所開立之帳號000000000000號帳戶，而共同將該順承公司款項據為己有，以返還其等積欠林慧芬之借款本金與利息。吳日聖與吳陳毓蘭
2 人以上開方式，共同將順承公司款項共計新臺幣（下同）11,471,000元侵占入己。因認吳日聖、吳陳毓蘭2 人上開行為涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
貳、程序部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。
再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。
二、訊據上訴人即被告吳陳毓蘭（下稱被告吳陳毓蘭）、被告吳日聖均堅詞否認有何共同業務侵占犯行。被告吳陳毓蘭辯稱：附表編號1至5匯款部分，是鴻維公司有為順承公司代工，加上伊因順承公司週轉不夠時，向鴻維公司老闆娘借錢，所以她叫伊匯多少給信鴻公司，伊就匯多少出去，只有匯款單，並沒有開憑證，大家都認識，都是自己人；至於附表編號
6 匯款部分，是順承公司成立後，不夠錢，伊從來沒有跟楊祚全說公司沒錢，他開口要錢，伊就匯給他，伊陸續跟林慧芬借款4,800,000元，那時伊想說跟她借那麼久，算點利息給她，匯5,000,000元，後來她拿200,000元還給伊等語。被告吳日聖則辯稱：伊沒有在順承公司，但98年信鴻公司結束營業，伊就在順承公司做一下，半年後楊祚全說他不做了，伊就把他標的工作做完，之後伊就自己做了；至於99年8月4日協議書是因為被告吳陳毓蘭與楊祚全以前有買機器，結束後要分，金錢上他們不知道，因伊係做工程的，只是提供他們說這個應該是多少錢，伊並沒有簽字，僅蓋章而已等語。
三、公訴人認被告吳陳毓蘭、吳日聖2人涉有業務侵占罪嫌，無非以告訴代表人楊祚全於偵查中之指訴、證人林慧芬、吳水信、梁滿釧於偵查中之證述、順承公司之中信銀行帳號000000000000號戶交易明細表、中信銀行98年5 月15日、98年6月1 日、99年1 月25日、98年12月15日、98年6 月30日臺幣存提交易憑證、匯款申請書、中信銀行97年10月15日匯款申請書、林慧芬臺灣銀行帳戶000000000000號存摺影本、臺灣銀行取款憑條及借據、信鴻公司基本資料、信鴻公司第一銀行帳號00000000000 號帳戶交易明細表等為其主要論據。
四、惟經查：按刑法第336條第2項之業務侵占罪，須意圖為自己不法之所有，而侵占其業務上持有之物，始足以構成犯罪。本案應探究之爭點在於：⑴被告吳日聖是否於業務上持有順承公司款項？⑵被告吳陳毓蘭就如附表編號1至6所示順承公司匯出之款項是否有不法所有意圖及業務侵占犯意？
（一）被告吳陳毓蘭與楊祚全自96年7月19日起共同成立順承公司，係以其等於89年間各出資250,000元而合夥以全中發企業社名義承包工程，賺的錢再做為成立永承公司的資本額，而永承公司賺的錢，再拿來成立順承公司，嗣由楊祚全擔任公司負責人，被告吳陳毓蘭則負責管理告訴人公司資金，而持有保管順承公司帳戶內之款項，被告吳陳毓蘭於如附表所示時間，將業務上所持有順承公司之如附表所示之款項，分別匯入如附表所示吳水信所經營信鴻公司及林慧芬名下之帳戶，並於匯款時填寫如附表所示各匯款名義人、代理人或附記事項等情，此為被告吳陳毓蘭所坦認（見原審卷一第89至90頁），核與證人即順承公司之代表人楊祚全、證人林慧芬於原審審理時證述情節相符（見原審卷二第35至36、39、44、52至53、143頁），復有順承公司、信鴻公司變更登記表、附表編號1至6所示日期之中國信託匯款申請書影本、順承公司之中信銀行帳號0000-0000-0000號帳戶存款歷史交易查詢報表影本附卷可憑（見第2474號調偵卷一第217 、220 頁；偵續卷第58至63頁；他卷第17、20至21、23至24頁），此部分事實堪以認定。
（二）而被告吳日聖自76年起至99年4月8日止勞保投保於信鴻公司，於99年3月3日自信鴻公司退股，自99年4月8日後始投保於順承公司，此有被告吳日聖勞工保險被保險人投保資料（明細）、信鴻公司股東同意書各可考（見第2474號調偵卷一第221頁；原審卷一第150頁），且被告吳日聖於99年以前未曾在順承公司擔任董事、股東或經理人等職務，亦有順承公司99年7月21日變更登記紀錄在卷足佐（見第2474號調偵卷一第217頁反面）。然被告吳日聖原先任職於信鴻公司，係自99年間始至順承公司任職一節，此據證人即共同被告吳陳毓蘭於偵查及原審審理中、證人吳水信、吳劉桃、吳金印等人於原審審理中證述在卷（見第344號調偵卷第11頁；原審卷二第65、152、164至165頁），是並無證據可認被告吳日聖於附表所示匯款時間在順承公司任職，或業務上持有順承公司之資金。至證人楊祚全雖於原審審理中證稱：被告吳日聖於96年開始與伊一同合夥，並營運順承公司，被告吳日聖、吳陳毓蘭係夫妻，財務是被告吳陳毓蘭在管，彼此之間一定都知情云云（見原審卷二第35、38至39頁），惟其亦證稱：伊認識被告吳日聖時，他就在信鴻公司工作，伊買機器時會跟被告吳日聖商量，他1年來幫忙工地業務2、3次，伊不曉得被告吳日聖在順承公司負責業務範圍，伊財務是跟被告吳陳毓蘭及王安怡結算，費用報銷、請款等錢的事情伊都是找被告吳陳毓蘭，不曾跟被告吳日聖說等語（見原審卷二第37、54至
55、57至58頁），顯見被告吳日聖並未處理或負責順承公司之財務。另證人楊祚全提出99年8月4日協議書，其上記載：「楊祚全（以下稱甲方）、吳日聖（以下稱乙方）…第一條：乙方於民國（以下同）99年7月1日起，退出順承營造廠之經營及合夥關係，由甲方繼續經營順承營造廠…」，並載明雙方應互相交付機具、款項等約定，此有該協議書附卷可參（見他卷第8至10頁），況證人楊祚全於原審審理中證稱：當時簽協議書時，伊及伊二哥楊財豪、一位白律師、王怡安、伊太太、被告吳日聖、吳陳毓蘭都在場，是由白律師寫協議書的，被告吳陳毓蘭對於公司車子等機械並不知道，所以車子價值多少錢，是由伊跟被告吳日聖兩個人估價等語（見原審卷二第55至58頁），則被告吳日聖辯稱其係因對於順承公司車輛機具之估價較為熟稔，而出面代表退夥之其妻被告吳陳毓蘭一方，與順承公司代表人楊祚全簽立協議書，並非無據。是尚難依據上開協議書即推論被告吳日聖於如附表各次匯款時間點，有負責或管理順承公司財務，而有與被告吳陳毓蘭共同持有順承公司資金之事實。
（三）證人楊祚全於偵查中證稱：公司主要是由被告吳陳毓蘭在管帳，業務由伊處理…工地要用的錢，被告吳陳毓蘭會固定每個月約5日左右用匯的到伊第一銀行的帳戶給伊（庭呈第一銀行中和分行楊祚全000-00-000000號存摺，存摺閱畢發還，交易明細留存附卷），匯款裡面包括施作費用、工人工資、工程支出等報酬，伊用這筆匯款支出施用費用，及伊個人家用等語（見第2474號調偵卷一第179頁），又於原審審理時證述：被告吳陳毓蘭從未與伊討論公司帳務…伊等是在89年就開始合夥了，之前還沒有永承公司的時候，合夥一人出250,000元，永承公司在91年成立時，伊只有出2部重型機器…後來永承公司有盈餘就拿出來成立順承公司，伊自己沒有再拿錢出來…若伊工地要用錢，伊就跟被告吳陳毓蘭說，她就會匯給伊…被告吳陳毓蘭每個月初會匯錢給伊，以前是固定200,000元，順承公司那時候她是也固定匯給伊500,000元，因為伊要繳工錢、油錢等有的沒的…伊有固定薪水，一個月50,000元…伊不曾過問公司帳目還剩多少錢，伊也不知道公司有沒有缺錢或有無跟人借過錢等語（見原審卷二第36、39至41、48至49頁）。且證人即順承公司之員工王安怡於原審審理中證稱：伊之前是永承和順承公司的員工，於96年8、9月份開始在順承公司工作，做到99年6至7月那個時候…當初是叫伊來做順承公司的會計，擔任會計期間，會幫公司記帳。順承公司大部分缺錢，都是甲存，銀行會打電話來公司，一般都是伊在接，缺多少銀行會跟伊講，然後伊會趕快告知被告吳陳毓蘭…順承公司很多都是負債，也沒有賺錢，所以好像常常要去借錢…至於匯錢都是被告吳陳毓蘭在匯的。每次匯給楊祚全的款項，被告吳陳毓蘭都會說她匯多少，請伊記帳上去…楊祚全每次帳來說要請多少錢，被告吳陳毓蘭就會匯款給他。匯款裡面應該有包含楊祚全的薪資，沒有固定金額，但伊KEY 上去的時候，知道好像有500,000 或多少，就每一次不一定等語（見原審卷二第173至174 、176 、180 、181 頁）。再參以被告吳陳毓蘭於90年8 月29日至99年6 月14日止，其分別以其個人、其女吳佳茵、永承公司、順承公司之名義，每次匯款50,000至1,000,000 元不等匯款達百餘次予楊祚全，總金額高達6千餘萬元，此有台灣銀行取款憑條、匯出匯款用紙、存摺存款歷史明細查詢、匯出匯款明細表、中國信託商業銀行匯款申請書、提款憑證、存款交易明細、第一商業銀行存摺類存款取款憑條、存款憑條等在卷足考（見本院卷第82至161 頁），是楊祚全除於89年間，與被告吳陳毓蘭各出資250,000 元合夥成立全中發企業社，以賺的錢成立永承公司，再以永承公司賺的錢，拿來成立順承公司外，之後順承公司所有資金週轉、調度及籌措等，均由被告吳陳毓蘭負責，洵堪認定。
（四）證人楊祚全雖指稱：鴻維公司沒有幫順承公司代工。順承公司所承接的工程業務，沒有轉包給下包云云（見第2474號調偵卷一第180頁反面；第700號偵續卷第45頁反面；原審卷二第56至57），惟其亦稱：那些公告都是被告吳陳毓蘭他們在看的，伊也不會，有標到伊才去做。…伊在拆夥時，伊有看到鴻維公司的承攬手冊，在寫協議書那天伊才知道他們有去標案，伊只會做瀝青而以，以外什麼都不會。因為公司證件和錢都在他們那邊，他們去標伊也不知道等語（見原審卷二第48至49、56至57頁）。且證人王安怡於原審審理中證述：鴻維公司是順承公司業務往來的對象。因為伊公司都是做瀝青為大宗，有時候老闆去標工程會標到旁邊的，例如搶修或維護的，這部分變成是公司不會做，可能就要請鴻維公司來代工（見原審卷二第184至185頁），足見順承公司僅施作瀝青工程，此部分事實堪予認定。而告訴人固於本院提出刑事告訴理由（二）狀，表明楊祚全對於順承公司、永承公司所承攬之①106（22K~32K）、110 、111 、114 、116 等線97年養護工程、②台64線17 K+ 450-25K+560 段快速道路98年養護工程、③中和工務段省道橋墩編號設置工程、④中和工務段代養縣道○○○號設置工程等情，係事後知悉或毫無所悉。然上開①至④工程均已完工驗收，並經交通部公路總局第一區養護工程處（下稱交通部養工處）給付工程款、退還工程履約保證金予順承公司、永承公司，有工程記載表、交通部養工處函文、工程估驗計價表、工程保證金收據、永承公司之台灣銀行帳戶存摺存款歷史明細批次查詢等在卷足憑（見本院卷第60、62、67、69頁、第165 頁反面至第167 頁、第170 頁反面至第171 頁正面、第252 頁）。復參以證人即鴻維公司老闆吳金印證述：伊鴻維公司97年有幫順承公司代工養護工程處106 、110 、111 、114 、116 等線97年養護工程，分三階段工作，每次金額是幾百萬，全部加起來可能會有上千萬…這是一整年的工程，分好幾次做，費用分別計算，每次的金額是幾百萬，全部加起來可能會有上千萬（見第700 號偵續卷第108 頁反面；原審卷二第163 至164 頁），及證人即鴻維公司老闆娘吳劉桃證稱：順承曾經委託鴻維代工，每年都有好幾次這樣狀況。但都只有口頭說定，沒有特別紀錄。而且都是會提早叫伊等提供機具去施工，伊等有挖土機等順承沒有的機具，若順承做不了就會請伊等去做等語（見第2474號調偵卷一第20
4 頁）。堪認被告吳陳毓蘭確有以永承公司或順承公司名義，承攬無法由順承公司全部施作完成之工程。至證人吳劉桃雖於原審審理時，經原審提示如附表編號1 至5 匯款申請書、台幣存提交易憑證等後，固無法特定何筆匯款係指定被告吳陳毓蘭匯款予信鴻公司，以清償順承公司積欠鴻維公司之代工或借款債務（見原審卷二第149 、159 頁）。惟證人王安怡於原審審理時亦證述：好像有一兩筆是跟鴻維公司借代工的錢，照道理講工程款下來是伊等要跟鴻維算帳，看他們做多少伊等要匯給鴻維，結果後來公司好像錢不夠用，然後會先跟鴻維講哪一筆可不可以先不給，讓公司先周轉這樣子，伊知道有幾筆是這樣子，伊知道有一筆是140 幾萬，好像也有90幾的…要給前就在第一期估驗款以後，伊等會去跟鴻維公司算，他們公司的會計會把他們所作的工作、多少錢先傳真過來…而老闆他們會去匯款，然後再把匯款單給伊作帳…鴻維會幫順承代工，有好幾筆，代工金額伊都忘記了，要看公司的帳伊才記得起來。應該都100 多萬吧，可能一兩筆以上跑不掉等語（見原審卷二第176 、185 、187 頁），是被告吳陳毓蘭抗辯鴻維公司有幫順承公司代工，並且順承公司積欠鴻維公司代工款一節，尚非無據。
（五）被告吳陳毓蘭提出順承公司之中信銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、匯款申請書、中國信託台幣存提交易憑證、台灣銀行客戶往來明細查詢單、統一發票等（見本院卷第61至70、76、172至177頁），辯稱：①鴻維公司所代工之106（22K~32K）、110、111、114、116等線97年養護工程，工程完工總價10,521,000元，其於97年7月21日、
97 年8月5日自順承公司之中信銀行帳號000000000000號帳戶分別提領1,970,000元、電匯7,000,000元，以支付此部分代工工程款，則順承公司對鴻維公司尚有1,551,000元代工工程款未付。又順承公司、永承公司因資金週轉之需，先後於97年9月22日向鴻維公司借款3,000,000元、97年10月2日向吳劉桃借款4,000,000元，其於97年10月15日依鴻維公司之老闆娘吳劉桃指示匯款1,477,500元入信鴻公司之台灣銀行板橋分行帳號0000-0000-0000號帳戶（即附表編號1所示），是順承公司尚欠7,073,500元；②其於98年5月29日與鴻維公司老闆娘吳劉桃結算上開代工費用後，再依吳劉桃指示於98年6 月1 日匯款1,546,000 元入信鴻公司之第一銀行華江分行帳號0000-0000-000 號帳戶（即附表編號2 所示），則此時順承公司尚欠鴻維公司5,527,500 元；③其於98年6 月30日復依吳劉桃指示匯款985,000 元入信鴻公司之第一銀行華江分行帳號0000 -0000-000號帳戶（即附表編號3 所示），是順承公司尚欠鴻維公司4,542,500 元；④其於98年12月15日又依吳劉桃指示匯款985,000 元入信鴻公司之第一銀行華江分行帳號0000-0000-000 號帳戶（即附表編號4 所示），則順承公司尚欠鴻維公司3,557,500 元；⑤其於99年1 月25日再依吳劉桃指示匯款1,477,500 元入信鴻公司之第一銀行華江分行帳號0000-0000-000 號帳戶（即附表編號5 所示），則此時順承公司尚欠鴻維公司2,080,000 元，嗣交通部養工處於98年12月30日核發98年養護工程之末期估驗款，其乃於99年5 月27日與鴻維公司結算代工金額1,478,396 元，並將此筆款項匯入鴻維公司老闆娘吳劉桃之帳戶，是順承公司仍積欠鴻維公司601,604 元等語。又永承公司、順承公司之資金週轉、調度及籌措等，悉由被告吳陳毓蘭負責，且鴻維公司、順承公司確有由鴻維公司代工之工程，並積欠鴻維公司代工款等情，已如前述。而證人即信鴻公司老闆吳水信於偵查時證稱：伊翻過舊帳，97年或98年時，信鴻公司有向外借調資料，伊有向梁滿釧、王冬秋借到數百萬的大筆款項…王冬秋、梁滿釧是伊的朋友，但被告吳日聖也認識他們，伊不知道王冬秋、梁滿釧借伊的錢是從哪裡來的…伊問過他們不肯講…伊有時曾向吳金印借錢，都是暫借週轉幾天，他都不會拿利息…因信鴻公司停業4 年多，伊向他人借款的這些東西都沒有留等語（見第2474號調偵卷二第46頁反面至第47頁；第700 號偵續卷第107 頁反面至第108 頁）。參以證人王冬秋於原審審理中證述：
伊有借吳水信幾百萬。如果伊不夠的話會拜託吳劉桃替伊籌足去幫他週轉。陸陸續續要借上千萬，1 、2 千萬有，記不得共幾次。有時候伊跟吳劉桃調的時候，伊就信用講一講，她就先幫忙處理匯錢給吳水信…吳水信跟吳金印是兄弟，而且已分家，信鴻如果有缺錢找伊，伊有時籌不夠就幫忙他籌錢一下，伊請吳劉桃幫忙。吳水信跟伊借錢時，沒有約定利息，但有約定清償期，然伊等已經認識20幾年了，吳水信並沒有拿支票作為清償，亦沒有簽立借據。吳劉桃說吳金印和吳水信兄弟已經各自分家了，若吳水信缺錢，就要用伊的名字匯給他，吳水信才不會把錢A 走不還她等語（見原審卷二第193 至196 頁）；證人梁滿釧證述：吳水信有開口向伊借錢，但伊沒錢借他，被告吳陳毓蘭有一次，打給伊說吳水信的公司缺錢，她以伊的名義匯錢給信鴻公司，因為怕錢會過去之後沒有還，所以她不想讓吳水信知道是他們夫妻借錢給吳水信等語（見第700 號偵續卷第147 頁；原審卷二第69頁）；且證人吳劉桃證稱：與信鴻公司間之借款沒有相關憑據，因為是親兄弟，口頭上借款伊就會匯…伊都沒有收利息…順承剛開業時，吳陳毓蘭就有跟伊借錢去開順承公司，因為開業需要資本額，後來陸續有還，開業之後也常常跟伊等調度、週轉，有時也找伊等公司去幫忙代工，所以代工款及借款關係都蠻複雜的，但是伊沒有單據可以提供，因為伊等兄弟之間都是口頭承諾…伊叫吳陳毓蘭直接匯錢給信鴻公司，是想這樣就不用轉來轉去，那是伊的錢，應有權利叫她匯…到現在楊祚全和吳陳毓蘭她們拆夥了還是有積欠鴻維公司錢…順承公司積欠伊錢，伊都沒有單據…信鴻公司有時後缺錢，借錢會不還給自己人，所以有時候伊等會借，有時候信鴻會透過王冬秋說週轉不靈要調錢，所以王冬秋會問伊有沒有，有時候伊有，就會借錢給信鴻…信鴻現在還有欠以伊先生名義的錢。但伊沒有單據…因為伊有叫她們匯很多筆，而且太久了，伊也忘了。而伊要匯給信鴻的款項，伊就交代吳陳毓蘭不要用伊的名義，但她用誰的名義，伊就不知道了等語（見第700 號偵續卷第124 至125 頁；原審卷二第153 、155 、156 、159 、161 頁），顯見鴻維公司老闆娘吳劉桃確有透過他人借款予信鴻公司老闆吳水信週轉。至被告吳陳毓蘭及證人吳金印、吳劉桃等人均陳稱順承公司向鴻維公司借款僅口頭約定，且未約定利息，並未能提出任何單據；又證人吳劉桃、吳水信、王冬秋等人皆陳稱信鴻公司向鴻維公司借款，未約定利息，亦未能提出任何單據為證，惟被告吳陳毓蘭、吳日聖與鴻維公司之老闆吳金印、老闆娘吳劉桃，及信鴻公司老闆吳水信等人間係兄弟、妯娌關係，是其等上述所指債權債務關係之發生情形，包含未簽立單據、未約定利息、以他人名義匯款，以防不還錢等節，尚與常情無違，堪予採信。
（六）至附表編號6所示匯款部分，經證人林慧芬於偵查、原審審理時均證稱：96年間被告吳陳毓蘭告知伊，她要開營造公司，亟需現金週轉，陸陸續續向伊借款10幾筆，金額總共4,800,000元左右，有簽借據，但在98年4月間伊對被告吳陳毓蘭說伊公公要買山地，急需用錢，所以在5月間被告吳陳毓蘭就匯了5,000,000元到伊帳戶內。每次借款的金額都是在幾十萬元間，借錢的時候大部份是她來伊家，或與伊一起到台灣銀行華江分行直接領錢，領了錢後將她借據交給伊，伊則將現金交給她…她向伊借錢大部分是說她週轉不靈，需付工資或材料錢時，就會跟伊借錢…伊確實有收到順承公司所轉出的5,000,000元…被告吳陳毓蘭有說要付伊利息，但沒講要給伊多少，因為那時候伊覺得她開公司蠻困難的，伊就跟她說以後再說，所以伊等那時候沒有約定等語（見第344號調偵卷第147頁；第2474號調偵卷一第12頁反面；原審卷二第139至145頁），並有借據、台灣銀行取款憑條附卷為證（見第2474號調偵卷一第11
7 至130 頁），則被告吳陳毓蘭自96年6 月起至98年1 月間陸續以順承公司資金週轉為由向證人林慧芬借款合計4,800,000 元之事實，堪認為真。而被告吳陳毓蘭於98年5月15日還款本金4,800,000 元，縱加計利息200,000 元（倘依法定週年利率5%計算，利息原應為240,000 元）後，則被告吳陳毓蘭匯款5,000,000 元予林慧芬，尚與事理無不合。
（七）另證人王安怡於原審審理中證稱：伊從來沒有做過營造業的帳，伊96年剛開始去的時候是要先瞭解營造公司的作業流程，老闆有交待伊，也要做他們從以前90年合夥時的帳，那時候的帳都亂七八糟…伊還沒去之前，他們所有的帳都是史寶珠在做，是因為後來伊去幫忙，要伊把以前的帳重新再整理一次並KEY到電腦裡面作成電子檔，因為伊剛開始去沒接觸過這個行業，所以伊不曉得作帳流程，所以剛開始的帳全部都是史寶珠做…伊沒有記帳士資格或通過任何國家考試等語（見原審卷二第176、177、181至182頁），足見順承公司之帳目不清，除係因被告吳陳毓蘭就鴻維公司之代工款有拖欠，且就順承公司之借款事宜，未存有單據等情外，亦有先前順承公司代表人楊祚全之配偶史寶珠製作公司帳目混亂，及王安怡並非記帳專業人員等因素。
（八）從而，被告吳日聖並未於業務上持有順承公司款項，洵堪認定。至被告吳陳毓蘭固有將附表編號1至6所示款項，由順承公司匯出之事實，惟鴻維公司確有代工順承公司所承攬部分工程，且被告吳陳毓蘭向鴻維公司所為之借款，亦係因順承公司資金週轉、籌措之需，縱順承公司有帳目混亂，無從一一核對之情，然亦不足依此，及順承公司之代表人楊祚全之單方面指述，即認定被告吳陳毓蘭就如附表編號1至6所示順承公司匯出之款項是否有不法所有意圖及業務侵占犯意。
五、綜上所述，公訴人認被告吳陳毓蘭、吳日聖2人涉有共同業務侵占之罪嫌，其所舉提之證據，於法顯尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，自應為被告有利之認定，此部分應由本院為被告吳陳毓蘭、吳日聖2人均無罪之諭知。
肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
一、撤銷改判部分：原審就被告吳陳毓蘭被訴業務侵占部分，未就卷內證據資料詳予勾稽，遽認其基於不法所有之意圖，易持有為所有而侵占其順承公司款項共計11,471,000元，尚有未洽。被告吳陳毓蘭上訴意旨指摘及此，非無理由，應由本院將原判決關於被告吳陳毓蘭部分撤銷，另為其無罪之諭知，檢察官此部分上訴意旨以原審量刑過輕云云，惟本院認此部分應諭知無罪，業如上述，是檢察官此部分上訴為無理由。
二、上訴駁回部分：原審以被告吳日聖被訴與吳陳毓蘭共同業務侵占部分，不能證明其犯罪，而為被告吳日聖無罪之諭知，於法核無違誤。
檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒就已經原審詳予論述之證據資料再事爭執，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文中 華 民 國 105 年 11 月 16 日附表：
┌─┬────┬─────┬────────┬────────┬─────┬────────┐│編│日期 │金額（單位│匯出帳戶 │ 款項流向 │匯款名義人│匯款代理人/ 匯款││號│ │新臺幣） │ │ │ │申請書附記事項 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│ 1│97年10月│1,477,500 │告訴人公司之中信│信鴻公司之臺灣銀│告訴人公司│匯款代理人為被告││ │15日 │元 │銀行帳號0000-000│行板橋分行帳號02│ │吳陳毓蘭。 ││ │ │ │2-7389號帳戶 │00-0000-0000號帳│ │ ││ │ │ │ │戶 │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│ 2│98年6 月│1,546,000 │同上 │信鴻公司之第一銀│告訴人公司│匯款代理人為林慧││ │1 日 │元 │ │行華江分行帳號20│ │芬；附記為王冬秋││ │ │ │ │00-0000-000 號帳│ │。 ││ │ │ │ │戶 │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│ 3│98年6 月│985,000元 │同上 │同上 │梁滿釧 │無 ││ │30日 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│ 4│98年12月│985,000元 │同上 │同上 │梁滿釧 │無 ││ │15日 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│ 5│99年1 月│1,477,500 │同上 │同上 │梁滿釧 │無 ││ │25日 │元 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│ 6│98年5 月│5,000,000 │同上 │林慧芬之臺灣銀行│告訴人公司│匯款代理人為被告││ │15日 │元 │ │華江分行帳號0870│ │吳陳毓蘭。 ││ │ │ │ │-0000-0000號帳戶│ │ │├─┼────┼─────┼────────┼────────┼─────┼────────┤│總│ │11,471,000│ │ │ │ ││計│ │元 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴────────┴────────┴─────┴────────┘