臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第473號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林秀英選任辯護人 黃德賢律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第829號，中華民國105年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第1066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林秀英共同犯侵占罪，處有期徒刑壹年；未扣案犯罪所得新台幣貳佰零捌萬伍仟玖佰參拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣鄭飛鴻於民國91年2月間，經由何榮欽安排使用其姊何彩鳳（所涉本件共同侵占犯行，移送檢察官另行偵辦）在大華證券股份有限公司（現已為凱基證券股份有限公司，下稱凱基證券公司）所開設之股票交易帳戶（下稱凱基證券帳戶），及辦理股票交割之中國農民銀行儲蓄部帳號00000000000號帳戶（現已改為合作金庫商業銀行帳號000000000號帳戶，下稱合庫商銀帳戶）。嗣林秀英於100年3月間，因有操作股票之需求，復向何彩鳳借用上開凱基證券及合庫商銀帳戶，並偕同何彩鳳於100年3月22日前往合庫商銀中山分行（起訴書誤載為民生分行，應予更正），辦理存摺補發及印鑑變更之手續，翌日（23日）並至臺北市○○區○○○路○○○號4樓凱基證券公司之民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有價證券等授權書。何彩鳳、林秀英於取得補發合庫商銀帳戶存摺及凱基證券帳戶股票集中保管存摺後，見上開合庫商銀帳戶內尚有鄭飛鴻所有之存款新臺幣（下同）99萬2,768元，及凱基證券帳戶尚有鄭飛鴻所有如附表編號4至13所示之股票，其等明知過去均未曾使用上開帳戶買賣股票，該帳戶內存款及股票均非其等所有，竟心生貪念，共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，變易持有為所有之意思，推由何彩鳳先行提領鄭飛鴻所有留存於合庫商銀帳戶內之存款新臺幣（下同）1萬元交付林秀英使用（提領時間如附表編號1所示），繼由林秀英接續提領上開存款帳戶內存款（提領時間、金額詳如附表編號2、3所示）後予以侵占；另於同年3月24日、25日接續上揭共同侵占之犯意聯絡，推由林秀英於臺北市○○區○○○路○○○號4樓，指示不知情之凱基證券公司營業員林羽珮，將鄭飛鴻所有留存在凱基證券帳戶如附表編號4至13所示之股票全部賣出，俟出賣股票交割所得款項存入上開合庫商銀帳戶後，林秀英接續於如附表編號14至18所示時間，提領上開帳戶存款（提領金額如附表編號14至18所示）後予以侵占，林秀英先後自上開合庫商銀帳戶內提領存款金額合計達208萬5,930元。嗣因鄭飛鴻於102年9月間欲出售凱基證券帳戶內股票，始知悉上開證券帳戶內股票已遭林秀英出賣殆盡，合庫商銀帳戶內之存款（含出賣股票後交割存入款項）已遭林秀英提領一空（存款餘額僅36元），經向何榮欽詢問，始循線查悉上情。
二、案經鄭飛鴻訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第75頁正面、第95頁正面至第96頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第97頁正面至第101頁正面），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第405頁頁至第424頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告林秀英對於上揭時、地自何彩鳳上開凱基證券帳戶出賣股票及合庫商銀帳戶提領存款之事實固坦承不諱；惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊不認識告訴人鄭飛鴻，不知告訴人曾借用何彩鳳上開帳戶買賣股票，亦不知何彩鳳帳戶內之存款及股票係告訴人所有；依證人何彩鳳證言，可知其父母臥病多年，父母醫藥費用、看護費用及家中大筆開銷均由被告負責，上開家用支出應由兄弟姐妺共同負擔，故將來家中成員就自己應分擔部分，理應一併與被告結算，被告主觀上既無從認知何彩鳳上開帳戶內存款及股票，係屬被告家人以外之第三人所有，則被告基於抵償上開家用支出之意思提領上開帳戶內存款，自未具有不法所有意圖云云。被告之辯護人並為被告辯護稱：1、被告之小姑何彩鳳雖將上開存款帳戶存摺、股票交易帳戶及印鑑交付何榮欽，惟其並不知告訴人曾持有上開存款帳戶存摺、股票交易帳戶情形，何彩鳳既無從將上開情形告知被告，則被告又如何知悉該帳戶內存款、股票係屬何彩鳳、何榮欽以外之第三人所有。2、被告經何彩鳳同意並告知可領取上開帳內存款及出賣帳戶內股票，被告主觀上僅認知係何彩鳳上開款項，係用以補償被告照顧公婆之費用，其主觀並未具有不法所有意圖。3、告訴人縱主張何彩鳳上開合庫商銀帳戶內存款及凱基證券帳戶內股票為其所有，亦應循民事法律途徑，向何彩鳳主張不當得利請求返還，尚難認被告涉有侵占犯行云云。惟查：
（一）被告偕同何彩鳳於100年3月22日前往合庫商銀中山分行辦理印鑑變更及存摺補發之手續；於翌日（23日）前往凱基證券公司民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有價證券等授權書，俟辦理合庫商銀帳戶印鑑變更及存摺補發手續後，何彩鳳於100年3月23日即自合庫商銀帳戶提領存款1萬元交付被告（如附表編號1所示），同日被告亦自上開存款帳戶分別提領49萬30元、23萬元（如附表編號2、3所示），並於翌日（24日）將凱基證券帳戶內之股票全部賣出（出賣股票數量、存入帳戶款項如附表編號4至13所示），並先後於如附表編號14至18所示時間自上開存款帳戶提領存款（提領時間及金額如附表編號14至18所示）等情，業據證人何彩鳳於原審審理中證稱：其曾和被告共同前往銀行辦理印鑑變更及存摺補發手續，並開立股票委賣授權書與被告；伊有自帳戶內提領現金1萬元後交給被告等語明確（見原審卷㈡第59頁至第63頁）；並據被告於原審供認不諱（見原審卷㈡第27頁、第28頁），並有合作金庫商業銀行中山分行103年10月7日合金中山字第1030003544號函檢附之何彩鳳辦理存摺遺失、補發及印件變更手續之相關證明文件、凱基證券（民權分公司）年度成交記錄及（合作金庫商業銀行民生分行）歷史交易明細查詢結果、凱基證券公司103年5月14日（103）凱證字第1944號函暨檢附買賣股票交易明細資料及授權書各1份等附卷可稽（見102年度他字第11791號偵查卷【下稱他字卷】第19頁、第20頁、第65頁至第68頁、第106頁至第109頁），是此部分事實，應堪認定。
（二）次按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，亦即持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思為其成立要件。是本件被告是否涉犯侵占罪，應審究者，乃被告自何彩鳳上開凱基證券帳戶出賣之股票與合庫商銀帳戶提領之存款，是否係告訴人所有？亦即告訴人是否確於91年2月間，經由何榮欽之安排使用何彩鳳之凱基證券帳戶與合庫商銀帳戶買賣股票？又倘該帳戶之存款及股票確係告訴人所有，被告出賣上開帳戶內股票及提領帳戶內存款，其主觀上是否具有不法所有之意圖？經查：
1、徵諸證人即告訴人鄭飛鴻於偵查及原審審理中證稱：其與何榮欽係朋友關係，於91年間經由何榮欽安排，借用何彩鳳凱基證券及合庫商銀帳戶操作股票；何榮欽交付上開存款帳戶存摺時存款金額顯示為零，之後該帳戶則一直由其使用，進出之金額、股票均為其所有等語（見他字卷第42頁反面，原審卷㈡第52頁正面、反面）；證人何彩鳳於原審審理中證稱：其因長年在國外，常常不在臺灣，遂將上開帳戶授權由何榮欽處理等語（見原審卷㈡第59頁正面）；證人何榮欽於偵查中證稱：「（問：是否有將何彩鳳農民銀行00000000000號帳號帳戶交給鄭飛鴻使用？）有。
那是10多年前的事，當初這戶頭，是營業員缺業績開的，而我都沒在用，所以就交給鄭飛鴻。」、「（問：交給鄭飛鴻時，存簿內金額是否為0元？）是。91年2月7日就交給鄭飛鴻處理，包含存摺、印章跟提款卡，之後我從未收回。」等語（見他字卷第43頁正、反面），於原審審理中證稱：「（問：你在民國91年，有無出借何彩鳳名義的帳戶、私章、印鑑給鄭飛鴻使用？）那個戶頭是民國88年，我在大華證券股份有限公司開的，而我與鄭飛鴻有一起投資，所以鄭飛鴻要買上市的股票，我就把何彩鳳的帳戶結清之後，將本子、印章借給鄭飛鴻使用，時間可能是91年…。」、「（問：你使用何彩鳳存摺、印鑑在交給鄭飛鴻之前，你使用多久？）從88年開戶到交給鄭飛鴻之前，都是我在用。」、「（問：除了交付農民銀行的存摺、印鑑章，有無交付給鄭飛鴻集保公司的存摺？）有。」、「（問：在交付上開存摺、印鑑章之前，有無告知何彩鳳要轉交給鄭飛鴻使用？）沒有，因為我姐姐借我用，她也沒有問過我怎麼使用。」等語（見原審卷㈡第55頁反面、第57頁反面），及卷附告訴人提出之何彩鳳中國農民銀行儲蓄部帳號0000000000000號存摺影本，及何彩鳳之存章與印鑑翻拍照片1張等（見他字卷第8頁至第16頁），是本件告訴人於91年2月間係經由何榮欽之安排使用何彩鳳之凱基證券帳戶與合庫商銀之帳戶，且何榮欽於交付何彩鳳上開帳戶給鄭飛鴻時，存摺內均未有任何存款及股票等情，應堪認定。
2、另參諸被告係於100年3月22日偕同何彩鳳前往合庫商銀中山分行辦理印鑑變更及存摺補發之手續；於翌日（23日）前往凱基證券公司民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有有價證券等授權書等情，業據證人何彩鳳證述明確，並據被告供認不諱，已如前述，堪認本件被告於100年3月22日偕同何彩鳳前往合庫商銀中山分行辦理印鑑變更及存摺補發手續，與於翌日（23日）前往凱基證券公司民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有價證券等授權書前，上開帳戶之存款及股票確係告訴人所有無訛，告訴人指述上開帳戶之存款及股票確係其所有乙節，應堪採信。
3、再查，被告與何彩鳳於辦理合庫商銀帳戶印鑑變更及存摺補發手續後，何彩鳳於100年3月23日即自合庫商銀帳戶提領存款1萬元交付被告（如附表編號1所示），同日被告亦自上開存款帳戶分別提領49萬30元、23萬元（如附表編號
2、3所示），並於翌日（24日）將凱基證券帳戶內之股票全部賣出（出賣股票數量、存入帳戶款項如附表編號4至13所示），並先後於如附表編號14至18所示時間自上開存款帳戶提領存款（提領時間及金額如附表編號14至18所示）等情，業據證人何彩鳳於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第59頁至第63頁），並據被告於原審供認不諱（見原審卷㈡第27頁、第28頁），已如前述，則被告在未經告訴人同意或授權情形下，逕自何彩鳳上開帳戶出賣告訴人所有之股票及提領存款，於客觀上確有易持有為所有之行為，於主觀上具有為自己不法所有之意圖甚明。
4、被告雖辯稱：伊主觀上既無從認知何彩鳳上開帳戶內存款及股票，係屬被告家人以外之第三人所有，則被告基於抵償上開家用支出之意思提領上開帳戶內存款，自未具有不法所有意圖云云；被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告主觀上僅認知係何彩鳳上開款項，係用以補償被告照顧公婆之費用，其主觀並未具有不法所有意圖云云。惟查：
⑴何彩鳳之凱基證券帳戶及合庫商銀帳戶係經由何榮欽之安
排提供予告訴人供買賣股票之用等事實，業據證人即告訴人鄭飛鴻、證人何榮欽於偵查及原審證述明確（見他字卷第42頁反面至第43頁反面，原審卷㈡第52頁正面、反面、第55頁反面、第57頁反面），已如前述，而證人何彩鳳於原審審理中亦證稱：其因長年在國外，常常不在臺灣，遂將上開帳戶授權由何榮欽處理等語（見原審卷㈡第59頁正面），足認何彩鳳於主觀上亦知悉其凱基證券帳戶與合庫商銀帳戶係授權何榮欽使用甚明，縱認其並不知悉該帳戶何榮欽是否提供給告訴人買賣股票，惟其既未曾持有上開帳戶買賣股賣，且亦未持有、保管上開帳戶存摺、股票集中保管存摺及印鑑，其主觀上自應知悉該帳戶係由何榮欽或他人使用中，並非由其使用中甚明，何彩鳳在此情形下，竟仍與被告共同至合庫商銀辦理帳戶印鑑變更、存摺補發手續，及前往凱基證券公司民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有價證券及股票集中保管存摺補發手續，則被告與何彩鳳辦理上開帳戶印鑑變更及股票集中保管存摺補發手續動機，自啟人疑竇；而被告既與證人何彩鳳在場共同辦理，其自亦知悉何彩鳳上開帳戶內存款及股票均非何彩鳳所有至明。
⑵又參諸被告於警詢中供稱：「是證券公司通知她，我有與
何彩鳳一同前往證券公司及銀行辦理存摺補發及印鑑變更等手續。」、「（問：變賣股票及提領現金是否告知何彩鳳？）她有授權我，就不必告訴何彩鳳了。」云云（見他字卷第33頁反面、第34頁正面），於偵查中供稱：「（問：在100年3月是否有跟何彩鳳借用股票交易帳戶？）有。
」、「（問：為何知道何彩鳳有股票帳戶可供提供？）大約在100年左右，大華證券通知我，說我在大華那邊有兩三個帳戶沒有動，叫我可以去結清帳戶，而裡面有一個是，是何彩鳳本案的帳戶。」云云（見他字卷第57頁正面），於原審供稱：「我不認識告訴人，這個錢是我小姑何彩鳳給我，我跟小姑有金錢往來，這是我小姑親自交給我的，我小姑何彩鳳有欠我很多錢，家裡開銷也是我處理的，這是我小姑何彩鳳的事，我小姑何彩鳳也不認識告訴人。」、「（問：在未確定該帳戶之金額為何人所有之下，為何未向帳戶所有人確認？）是我小姑何彩鳳交給我，她告訴我可以用。」、「（問：你為什麼會找何彩鳳去變更銀行帳戶的印鑑登記和申請補發存簿？）大華證券股份有限公司通知我找不到何彩鳳，因為我在大華證券股份有限公司也有開戶，所以等到何彩鳳回國時，我跟她說大華證券股份有限公司在找她，何彩鳳說那個帳戶很久沒有動了，而何彩鳳找我陪她去變更印鑑，是何彩鳳看著自己的帳戶變更的。」、「（問：在去做變更印鑑登記及申請補發存簿前，有無確認原本登記的印鑑及存簿哪裡去了？）我只是告訴何彩鳳，我是陪何彩鳳去的，至於印鑑跟存簿在那裡，何彩鳳應該很清楚，我不需要確認。」云云（見原審卷㈠第37頁反面、第38頁正面，原審卷㈡第70頁正、反面），被告就其為何與何彩鳳於上揭時、地共同辦理上開帳戶印鑑變更、存摺及股票集中保管存摺補發手續之目的，究係其為向何彩鳳借上開帳戶買賣股票，抑或係因證券公司通知何彩鳳辦理帳戶印鑑變更，其供述前後不一，則被告辯解是否可採，已非無疑；況依證人即凱基證券公司營業林羽珮於偵查中證稱：「（問：證券公司營業員是否會知道客戶之間是否屬於親屬關係？）我們通常不會知道客戶之間是否有親屬關係，我們也不會通知另一位客戶處理其他客戶的帳戶。」、「（問：為何林秀英會說在100年的時候，大華證券有通知他在那邊兩、三個帳戶沒有動，要他去結清帳戶，其中一個帳戶就是何彩鳳的帳戶，有何意見？）我們沒有權利這樣做，如果要結清帳戶，也是何彩鳳去結清，我們不會通知他的親友，只會通知本人。」等語（見他字卷第96頁反面），是被告辯稱：伊係因證券公司通知何彩鳳辦理帳戶印鑑變更云云，亦非可採。另依卷附何彩鳳之凱基證券公司民權分公司年度成交記錄及合作金庫商業銀行民生分行歷史交易明細查詢結果（見他字卷第19頁、第20頁），被告於100年3月22日偕同何彩鳳前往合庫商銀中山分行辦理印鑑變更及存摺補發手續，及於翌日（23日）前往凱基證券公司民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有有價證券等授權書後，不僅未存入任何款項至上開存款帳戶，亦未買入任何股票，反而將上開證券帳戶內告訴人所有之股票全部賣出，且將上開存款帳戶內告訴人所有之存款提領一空，此顯有悖常情。是被告供稱：
伊係為向何彩鳳借上開帳戶買賣股票云云，顯不足採信。⑶另被告偕同何彩鳳於100年3月22日前往合庫商銀中山分行
辦理印鑑變更及存摺補發之手續；於翌日（23日）前往凱基證券公司民權分公司，與何彩鳳簽立買賣國內有價證券等授權書，俟辦理合庫商銀帳戶印鑑變更及存摺補發手續後，何彩鳳於100年3月23日即自合庫商銀帳戶提領存款1萬元交付被告（如附表編號1所示），同日被告亦自上開存款帳戶分別提領49萬30元、23萬元（如附表編號2、3所示），並於翌日（24日）將凱基證券帳戶內之股票全部賣出（出賣股票數量、存入帳戶款項如附表編號4至13所示），並先後於如附表編號14至18所示時間自上開存款帳戶提領存款（提領時間及金額如附表編號14至18所示）等情，業據證人何彩鳳於原審證述明確，並據被告供認不諱，已如前述，參諸被告與何彩鳳於銀行辦理印鑑變更、存摺補發，及於證券公司與何彩鳳簽立買賣國內有價證券等授權書辦理股票集中存摺補發手續後，被告與何彩鳳均可自甫補發之存摺知悉存摺內之存款及股票，何彩鳳既知悉其從未使用該帳戶，則該帳戶內留存之存款及股票自非其所有，惟何彩鳳竟於補發存摺翌日（即100年3月23日），自該存款帳戶提領現金1萬元當場交付被告，而被告亦接續在當日逕自該帳戶提領現金49萬30元，翌日（即3月24日）並接續提領現金23萬元及將證券帳戶如附表編號4至13所示之股票賣出後將所得款項提領一空（如附表編號14至118所示），足認被告與何彩鳳2人間主觀上具有意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡甚明。至證人何彩鳳於原審雖證稱：伊在申辦上開帳戶印鑑變更及存摺補發手續之當日，其為確認手續是否辦妥，曾於照會何榮欽後，自帳戶中提領1萬元，並將之交與被告零用云云（見原審卷㈡第60頁、第63頁正面），惟徵諸證人何榮欽於原審審理中證稱：告訴人與何彩鳳並不認識，且其並未將何彩鳳上開帳戶借予告訴人使用一事告知任何人，何彩鳳對此亦不知情；何彩鳳確曾透過電話向其表示要自帳戶中提領1萬元，惟其因持有何彩鳳多個帳戶，無法確定是否係合庫商銀之帳戶等語（見他字卷第43頁反面，原審卷㈡第63頁反面、第64頁正面），自難認何彩鳳自該帳戶中提領1萬元係經何榮欽同意，是本件尚難執證人何彩鳳上開證言，而採為被告有利之認定。
⑷至被告就為何提領上開帳戶存款及出賣股票乙節，雖辯稱
：伊主觀上認為何彩鳳上開帳戶內之股票及存款，係屬何彩鳳所有，伊加以使用係用以補償被告照顧公婆之費用，主觀並未具有不法所有意圖云云。惟查，被告上開辯解，固據證人何彩鳳於原審審理中證述：「是被告代我處理一些有關這個帳戶裡面的一些交易事項等等，我全權委託林秀英代理處理。」、「（問：既然你知道帳戶裡面的錢不是你的，而可能是你家人的，為何你還願意全權委託林秀英處理帳戶裡面的財物？）我覺得這個不矛盾，因為林秀英是我的家人，是我哥哥的妻子，而且她也有負擔家裡的大筆開銷。」、「（問：所以你在授權給被告時，你主觀上的認知是認為裡面的財物是家人所有，所以才讓被告去使用帳戶，或是認為裡面的錢是你的所以你才讓被告使用？）不是讓她去使用，而是我願意、我同意讓她使用，授權她使用。我當時認知帳戶裡的錢是我兄弟的。」、「（問：被告在變賣裡面的股票或是領取金錢時，有無跟你報告？）沒有，我覺得不需要跟我報告，我也沒有要求。」、「（問：你跟林秀英去銀行辦理變更存摺上的印鑑章並且交給林秀英當時，你有沒有告訴林秀英帳戶裡面的金錢跟股票是屬於何人所有的？）沒有，因為我認知上這是我兄弟家人的。」、「（問：你既然認知錢是哥哥或弟弟的，你有無向何榮欽或何榮生確認過該帳戶的錢究竟是誰的？）何榮生是我哥哥，而林秀英是我嫂嫂，我想他們彼此之間會溝通，而我去銀行辦理手續的時候有照會何榮欽，我跟何榮欽說我領了一萬元，這個戶頭我要用。」云云（見原審卷㈡第第60頁正面、反面、第61頁反面、第63頁正面），惟查，何彩鳳上開帳戶自始即交由何榮欽持有使用，何彩鳳並未曾持有上開帳戶買賣股賣，且亦未持有、保管上開帳戶存摺、股票集中保管存摺及印鑑等情，業據證人何榮欽、何彩鳳於原審證述明確，已如前述，則證人何彩鳳於明知該帳戶內存款及股票，並非其所有，而屬他人所有，仍逕自帳戶內提領現金1萬元，並任由被告自該帳戶內提領存款及賣出股票，其與被告主觀上顯具有不法所有意圖甚明，證人何彩鳳上開證言是否可採，已非無疑；況退步言，縱認被告所辯屬實，惟被告迄今僅空言辯稱其提領何彩鳳上開帳戶存款，係用以補償被告照顧公婆之費用，從未就其代墊金額及何彩鳳應分擔金額究係若干，提出證據以實其說，益徵其辯解，不足採信；再依證人何彩鳳於原審審理中證稱：「（問：你有無欠被告錢超過一、二百萬元？）因為我父母臥病多年，有很多醫藥費、看護費是由我嫂嫂支出，我想說遲早要跟林秀英結清負擔費用。」、「（問：迄至本案審理時，有無跟被告結清或是算清你欠被告多少錢？）沒有，因為我父母還有留下一些資產，所以沒有完全結清。」、「（問：你有無曾經與本案被告表示，可以以你本案你帳戶名下的財物，交給被告作為抵充你欠被告債務的代價？）我沒有針對這個名下，但是我將來會跟她說，因為我們兄弟本來就有財務的往來，我們之前也有提到父母的醫藥費、看護費，我也願意負擔，但是沒有針對這筆帳戶說要抵充。」等語（見原審卷㈡第59頁反面、第60頁正面），證人何彩鳳既未對被告表示同意以上開帳戶內存款及股票抵充被告所稱何彩鳳應分擔之家庭費用，自難認被告提領上開存款及出賣股票，係為支付何彩鳳應分擔之家庭費用，是證人何彩鳳上開有利於被告之證言，自係事後迴護被告之詞，尚難採為被告有利之認定。
⑸末按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件
，並不以行為人必須確知持有物係屬何人所有為必要。退步言，本件縱認被告與何彩鳳主觀上並不知悉何彩鳳上開帳戶內股票與存款係屬告訴人所有，惟其等既均明知非屬被告或何彩鳳所有，竟仍分別由何彩鳳自上開帳戶提領現金1 萬元及被告提領、出賣如附表編號2 至18所示存款及股票，堪認被告與何彩鳳主觀上均具有易持有為所有之意思，客觀上亦具有侵占自己持有他之物之犯行甚明，是本件尚難執被告主觀上並不知悉何彩鳳上開帳戶內股票與存款係屬告訴人所有，遽採為被告有利之認定，認被告主觀上並未具有侵占罪之不法所有意圖。
（三）至告訴人於91年間經由何榮欽安排使用何彩鳳之凱基證券帳戶買賣股票，何彩鳳與告訴人間並未簽立「委託授權、受任買賣證券等授權書」，僅由何彩鳳與何榮欽於90年8月21日簽立上開文件，固有凱基證券公司105年5月25日凱證字第10500022202號函暨檢附何彩鳳與何榮欽簽立之「委託授權、受任買賣證券等授權書」影本各1紙附卷可稽（見本院卷第60頁、第61頁），惟查，何彩鳳上開凱基證券帳戶確於91年間經由何榮欽安排而交付被告使用，且如附表編號1至18所示存款及股票均係告訴人所有乙節，業據證人即告訴人鄭飛鴻、證人何榮欽於偵查及原審證述明確，業如前述，則縱認告訴人於使用何彩鳳上開凱基證券帳戶買賣股票，未與何彩鳳簽立「委託授權、受任買賣證券等授權書」，充其量僅係違反國內證券交易法規之相關規定，核與被告是否涉犯本件侵占犯行無涉，尚難據此採為被告有利之認定，遽認被告主觀上未具有侵占罪之不法意圖，附此敘明。
（四）綜上所述，被告上揭辯解及辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭共同侵占犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、核被告林秀英所為，係犯刑法第336條第1項之侵占罪。被告就如附表編號1至16所示先後之侵占行為，係基於同一犯意而於時間密接、場所同一之情況下所為之數次舉動，侵害同一法益，且先後行為，均難強行分割，依社會健全通念，應成立接續犯，僅成立單純一罪。被告與案外人何彩鳳間，就上揭侵占犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、原判決未予詳查，遽認被告未有侵占之犯行，而諭知被告無罪，即有違誤，應無可維持。本件檢察官據此為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第16頁），其素行固屬良好，惟參諸被告明知何彩鳳上開帳戶內股票及存款均非其所有，僅因一時貪念，竟將屬告訴人所有之上開股票全部出賣，並將出賣股票所得款項及帳戶原有存款提領一空，合計侵占金額達208萬5,930元；且犯後迄今仍一再飾詞狡辯，未返還告訴人上揭侵占款項，足見其並未具悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40 -2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。
又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
（二）末按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件被告與案外人何彩鳳因共同侵占犯行，而侵占告訴人所有如附表所示款項合計208萬5,930元，固如前述，惟徵諸證人何彩鳳於原審審理中證稱：伊有自帳戶內提領現金1萬元後交給被告等語（見原審卷㈡第60頁反面、第61頁正面），及被告於原審對於何彩鳳自其帳戶提領1萬元親自交給伊；伊有自何彩鳳上開帳戶賣出股票及提領帳戶內存款等情亦供認不諱（見原審卷㈡第27頁正、反面、第70頁反面、第71頁正面），堪認本件被告與案外人何彩鳳共同侵占款項208萬5,930元，案外人何彩鳳實際上並未取得任何犯罪所得，本件侵占所得財物均係由被告取得，上開犯罪所得雖未扣案，惟查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
五、至案外人何彩鳳與被告共同涉犯本件侵占罪，而涉有侵占犯行，並未據檢察官提起公訴，本院自無法加以審理，允宜由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第335條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于 誠中 華 民 國 106 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────┬──────────┐│編號│時間 │行為 │金額（新臺幣） │├──┼───────┼──────┼──────────┤│1 │100 年3 月23日│盜領合庫商銀│1萬元 ││ │ │帳戶內鄭飛鴻│ ││ │ │之存款 │ │├──┼───────┼──────┼──────────┤│2 │100 年3 月23日│同上 │49萬30元 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│3 │100 年3 月24日│同上 │23萬元 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│4 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額7 萬4,500 元││ │ │有之聯電股票│扣除手續費106 元、交││ │ │5,000 股 │易稅223 元後，入合庫││ │ │ │商銀帳戶金額為7 萬 ││ │ │ │4,171元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│5 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額3,600 元扣除││ │ │有之聯電股票│手續費20元、交易稅 ││ │ │240 股 │10元後，入合庫商銀帳││ │ │ │戶金額為3,570元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│6 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額25萬2,500 元││ │ │有之華碩股票│扣除手續費359 元、交││ │ │1,000 股 │易稅757 元後，入合庫││ │ │ │商銀帳戶金額為25萬 ││ │ │ │1,384 元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│7 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額16萬3,965 元││ │ │有之華碩股票│扣除手續費223 元、交││ │ │643 股 │易稅491 元後，入合庫││ │ │ │商銀帳戶金額為16萬 ││ │ │ │3,241 元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│8 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額366 元扣除手││ │ │有之華宇股票│續費20元、交易稅1 元││ │ │253 股 │後，入合庫商銀帳戶金││ │ │ │額為345元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│9 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額13萬5,000 元││ │ │有之和碩股票│扣除手續費192 元、交││ │ │4,000 股 │易稅405 元後，入合庫││ │ │ │商銀帳戶金額為13萬 ││ │ │ │4,403 元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│10 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額1 萬4,474 元││ │ │有之和碩422 │扣除手續費20元、交易││ │ │股 │稅43元後，入合庫商銀││ │ │ │帳戶金額為1 萬4,411 ││ │ │ │元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│11 │100 年3 月24日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額43萬500 元扣││ │ │有之建興股票│除手續費613 元、交易││ │ │15,000股 │稅1,291 元後，入合庫││ │ │ │商銀帳戶金額為42萬 ││ │ │ │8,596 元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│12 │100 年3 月25日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額1 萬4,750 元││ │ │有之建興股票│扣除手續費21元、交易││ │ │500 股 │稅44元後，入合庫商銀││ │ │ │帳戶金額為1 萬4,685 ││ │ │ │元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│13 │100 年3 月25日│盜賣鄭飛鴻所│成交金額8,473 元扣除││ │ │有之建興股票│手續費20元、交易稅 ││ │ │286 股 │25元後，入合庫商銀帳││ │ │ │戶金額為8,392 元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│14 │100 年3 月29日│盜領合庫商銀│42萬元。 ││ │ │帳戶內鄭飛鴻│ ││ │ │之存款 │ │├──┼───────┼──────┼──────────┤│15 │100 年4 月1 日│同上 │15萬8,000元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│16 │100 年4 月12日│同上 │40萬5,000元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│17 │100 年4 月13日│同上 │37萬2,000元。 │├──┼───────┼──────┼──────────┤│18 │100 年4 月14日│同上 │900元。 │└──┴───────┴──────┴──────────┘