臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第694號上 訴 人即 自 訴人 羅莎食品股份有限公司代 表 人 李煥珪自訴代理人 余德正律師
林健群律師被 告 林純精上列上訴人因背信等案件，不服臺灣士林地方法院104年度自更(三)字第2號，中華民國104年12月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：
（一）被告林純精（下稱被告）在擔任羅莎食品股份有限公司（下稱自訴人公司）實際負責人期間，意圖為自己不法之所有，未經自訴人公司股東會及董事會之決議，自民國（下同）90年開始，於如102年10月21日刑事陳報狀附表一（即本判決附表）各編號所示之時間，擅自將自訴人公司所有如附表所示共計40個各國註冊商標移轉至被告成立、經營之盈碩國際股份有限公司（下稱盈碩公司），以此方式侵占自訴人公司上開商標權，因被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌（註：台灣士林地方法院98年自更字第2號判決書所載之自訴意旨一之㈠部分業經自訴人於原審到庭時陳稱並未就此部分事實提起自訴）。
（二）被告將前開附表所示自訴人公司之商標侵占入己後，明知如附表編號4、6、7之香港註冊商標為自訴人公司所有，卻分別於91年7月10日、91年4月24日、91年4月25日意圖為自己及盈碩公司之利益，使用與上開商標完全相同之文字圖樣，以盈碩公司名義指定不同類別向香港特別行政區政府知識產署商標註冊，故意使原屬自訴人公司如附表編號6、7之商標未依限展延，致屆期而遭刪除，致生損害於自訴人公司，因認被告此部分涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、原審法院諭知不受理之理由：依刑事訴訟法第323條第1項之規定，同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。而所謂同一案件，係指同一被告之同一事實而言，想像競合犯及修正前牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實，是以檢察官開始偵查之前案被告同一，且所涉及之全部事實，形式上觀察如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬當之，又所謂開始偵查，係指檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑而開始偵查，故除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228條第2項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官或司法警察調查犯罪情形而蒐集證據在內，但不包含其他司法警察官或司法警察之調查。經查：本件自訴人公司自訴被告涉犯業務侵占、背信等罪均非告訴乃論之罪，雖自訴人公司前未就被告前開犯罪向檢察官提出告訴，惟此等犯罪既非告訴乃論之罪，而其中自訴意旨㈠各該編號行為間，及自訴意旨㈡所指於91年4月24日、同年月25日、同年7月10日就附表編號4、6、7所示各該商標所為之數註冊行為間，均各係逐次實施，時間緊接而具連續性，侵害數個同性質之法益，主觀上顯係基於概括之犯意為之，應有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，又依自訴意旨㈡所指情節，被告使用與附表編號4、6、7所示商標完全相同之文字圖案，以盈碩公司名義指定不同類別向香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處註冊，故意使原屬自訴人公司所有附表編號6、7之商標未依限展延致屆期而遭消除，則自訴意旨㈡所指摘情節，乃係被告以前開背信方法達成與自訴意旨㈠意旨相同，使被告得以取得原屬自訴人公司所有之商標權之目的，是自訴意旨㈠㈡所指犯行之間，彼此有方法結果牽連關係，成立修正前之牽連犯，屬裁判上一罪。又侵占罪固係即成犯，惟以自訴意旨所述被告涉犯自訴意旨㈠侵占之客體、移轉對象、侵占方式等行為之雷同，時間之持續、密接，於形式上觀之，應係基於概括犯意為之甚明，準此，自訴意旨空言被告就自訴意旨㈠所指各次移轉商標權均係另行起意云云，亦屬無據。被告將自訴人公司在香港註冊登記之「道地」商標權移轉登記予盈碩公司，再於92年間移轉予道地公司，涉嫌背信乙案，業經林榮濱等人向台灣士林地方法院檢察署檢察官提出告發，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於96年8月1日開始實施偵查，於96年11月30日以96年度偵字第9071號等案件（下稱前案）為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表、不起訴處分書在卷可憑，觀諸該案不起訴處分書所載之告發意旨中一之㈣部分為「被告林純精、陳文澤復於90年5月間未經法定程序，將屬自訴人公司之重要財產「道地」「羅莎ROSA」「ROSA及圖」「薩爾姆ASSAM」等商標予宏野有限公司。又將92年在香港註冊之道地商標移轉給道地公司，因認被告及陳文澤共犯刑法第342條之背信罪嫌」，其所指之犯罪情節，顯與本案自訴人公司前開自訴意旨㈠所指附表編號4部分，被告擅自將自訴人公司所有在香港註冊登記之道地商標權移轉給盈碩公司之犯罪事實相同，被告亦屬同一，縱自訴罪名增列刑法第336條第2項之罪，仍不失為同一案件，又本案自訴意旨㈠所指附表編號4部分既與前揭自訴意旨附表各編號行為具有修正前刑法第56條之連續犯關係，自訴意旨㈠㈡復有修正前牽連犯關係，而屬裁判上一罪，業如前述，則本案自訴意旨與前案告發意旨㈣之犯罪事實即為同一案件，是自訴人提起自訴時應受刑事訴訟法第323條第1項之限制，而本案既經檢察官偵查而為不起訴處分，自訴人提起自訴，依法即應為不受理之判決。至前案承辦檢察官認告發意旨㈣所指被告涉有侵占犯行部分與本院92年上訴字第1280號判決屬裁判上一罪之同一案件，為確定判決效力所及，而就告發意旨㈣為不起訴處分，此與本院100年上易字第263號判決認定兩案時間、行為、客體，並非均在本院92年上訴字第1280號案件宣判前所為之認定固有歧異，惟本案應審究者並非於前案不起訴處分之事由是否正確，而係本諸刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨，於同一案件經檢察官偵查開始後，即認不得再以自訴程序進行，至於檢察官偵查結果為何，有無不當之處，並非本案所得審究，宜由告訴人或被害人另循法定程序救濟。
三、按關於犯罪之追訴，我國刑事訴訟法兼採國家追訴主義與被害人追訴主義，前者由檢察官代表國家提起公訴，後者由被害人提起自訴，國家對於同一被告之同一犯罪事實僅有一個單一刑罰權，故為免重複追訴，致生一案數判之危險，我國刑事訴訟法第303條及323條分別有禁止二重起訴及禁止公訴、自訴併行之規定。刑事訴訟法第323條第1項前段規定：「同一案件經檢察官依第228條之規定開始偵查者，不得再行自訴」，即在於避免公訴、自訴併行致生重複追訴、一案數判之危險。經查：台灣士林地方法院於96年11月30日就96年偵字第9071至9075號告發意旨關於「被告林純精、陳文澤復於90年5月間未經法定程序，將屬於自訴人公司之重要財產「道地」「羅莎ROSA」「ROSA及圖」「薩爾姆ASSAM」等商標權移轉給宏野有限公司，又將92年在香港註冊之「道地」商標移轉給被告實際經營之道地公司，因認被告涉犯刑法第342條之背信罪」部分以此部分為本院92年上訴字第1280號確定判決效力所及，依刑事訴訟法第252條第1款為不起訴處分，有前揭台灣士林地方法院不起訴處分書在卷可憑（見原審100年自更二字第2號卷四第165至173頁）。於前揭不起訴處分之後，自訴人始於97年9月16日提起自訴意旨（一）（二）之侵占背信犯行，有自訴狀一紙在卷可憑（見原審97年自字第22號卷第1頁），是本案應審究者係①前揭不起訴處中所提及之告發意旨關於道地商標之移轉行為，與自訴意旨
（一）（二）所指被告侵占、背信犯行是否為刑事訴訟法第323條第1項所謂之「同一案件」？②本件台灣士林地方法院檢察署經偵查終結後以刑事訴訟法第252條第1項第1款之規定為不起訴處分是否正當，該不起訴處分之效力如何，亦即該不起訴處分是否已生實質上之確定力而應認該實際上認定犯罪嫌疑不足之商標移轉行為，與附表各編號之其餘之商標移轉行為不可能成立裁判上一罪關係？
四、查自訴意旨（一）所指被告移轉商標之時間及移轉情形詳如自訴人102年10月21日陳報狀附表一所示（見原審100年自更二第2號卷三第1至24頁），其所陳報之各商標第一次移轉之時間各為①90年2月1日，移轉之商標係編號10、11、12、13、14、15；②90年3月28日，移轉之商標係編號8；③90年5月8日，移轉商標係編號16、17、18；④90年5月9日，移轉編號19、20之商標；⑤90年6月14日，移轉商標編號24、25、26、34、35、36、37、38、39、40；⑥90年9月17日移轉商標編號1至4；⑦90年11月8日，移轉商標編號9；⑧90年11月23日，移轉商標編號6、7；⑨91年2月7日移轉商標編號21；⑩91年3月14日移轉商標編號22；⑪91年3月24日移轉商標編號22；⑫91年7月9日，移轉商標編號5；⑬92年7月21日，移轉商標編號23、28、29；⑭92年8月14日，移轉商標編號
32、33，亦即自訴人指訴被告移轉商標給盈碩公司經核准之日期介於90年2月1日至92年8月14日間，每次移轉時間間隔最長是4個月，時間密集，同一日移轉部分自應成立想像競合犯或接續犯，不同日期之部分亦堪認係基於概括犯意反覆為之行為，而該等移轉商標之時間均在刑法連續犯、牽連犯修正廢除之前，從形式上觀之，倘被告前揭犯行均成立犯罪，依法應論以修正前之連續犯。而前揭不起訴處分書一之㈣所指之商標「薩爾姆ASSAM」，固記載移轉之時間與附表略有差異，其中羅莎、道地之商標是在90年5月係移轉予「盈碩公司」而非不起訴處分書所謂之「宏野有限公司」，在香港註冊之道地商標依附表編號4所示應係90年9月17日移轉予盈碩公司，於92年3月22日再轉給道地公司，然此時間等記載之錯誤，經調查之結果得逕予更正，並不影響同一事實之認定，至於自訴意旨（二）所指附表編號4、6、7部分之商標，於註冊之當日即核准移轉予盈碩公司，該日期分別係90年9月17日、90年11月23日、90年11月23日，盈碩公司註冊之日期分別係91年7月10日、同年4月24日、同年4月25日（此見上訴理由狀一第3頁及原審100年自更二字第2號卷三第19頁），自訴人認被告未限期延展附表編號6、7之商標，而遭刪除另犯背信罪，然查：自訴人既於自訴意旨㈠謂被告以移轉附表編號6、7之商標作為侵占自訴人公司財產權之手段，亦即其於移轉商標給盈碩公司時，即已經將商標侵占入已，倘其後因商標未展延遭刪除，或其後再移轉給其他公司（如附表所示道地公司或香港匯泉等公司），亦應屬就其不法領得之物之處分（或毀損）之行為，從形式上看來，該未依限展延之行為，倘若成立犯罪，亦屬不罰之後行為，應為前揭自訴意旨（一）所示之商標移轉行為所吸收，而為實質上一罪關係，是自訴意旨（一）（二）所指行為從形式上看來均構成修法前之「同一案件」，並與前揭不起訴處分書告發意旨一之㈣部分有連續犯等之裁判上一罪之關係，亦屬修法前之「同一案件」無誤。
五、復查：被告前因犯業務侵占、背信罪經本院於92年12月23日以92年度上訴字第1280號刑事判決將臺灣士林地方法院於90年度易字第82號刑事判決撤銷改判被告應執行有期徒刑1年10月，並於93年1月19日確定，該判決事實為「（一）被告於86年7月至10月間，連續將業務上所持有之自訴人公司資金及增資款據為己有，金額共計3億4840萬元，據為己有。
（二）被告於86年12月間，基於背信之犯意，數次將自訴人向銀行購進之無記名可轉讓定期存單持向銀行質押，以擔保自己私人借款，致自訴人公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對存單之權利受到限制，影響資金調度之靈活性，損害自訴人公司之利益。（三）被告於87年3月間，為拉攏與陳政忠之關係，配合其進入高雄區中小企業銀行經營權，基於背信之犯意，未經董事會決議，即以自訴人公司名義透過證券股份有限公司大量買進股票，並發行商業本票借款支應股款，後又將股票設質，然因提不出擔保，前述質押之股票遂遭斷頭處分，使自訴人公司財產遭受極大損失」（以下稱「前案」），依前案之犯罪事實，與告發意旨一之㈣部分之犯罪事實之「時間不同」：被告前案犯罪最後行為時係在87年3月間；而告發意旨一之㈣之犯罪行為時間則為90年3月開始至96年5月間大量移轉各國註冊商標，兩者相距已達3年，時間點迥不相同；而被告前案犯罪行為係挪用該等資金、定期存單與股票、未經董事會決議以上訴人公司名義透過證券股份有限公司大量買進股票等；告發意旨一之㈣之行為係將該等商標移轉登記予被告自己設立之盈碩公司、故意使自訴人公司商標遭刪除而消滅，其犯罪行為亦不相同；另被告之前案犯罪行為客體為自訴人公司「資金」、「定期存單」與「股票」，告發意旨一之㈣之行為客體則為自訴人公司「各國註冊商標」；其犯罪客體也不相同，堪認二者並非同一案件，則台灣士林地方法院96年偵字第9071至9075號以刑事訴訟法第252條之規定認定此部分係前案判決效力所及之犯罪事實而為不起訴處分，顯係存在明顯重大瑕疵，應自始不生效力（最高法院99年台上字第7330號），此不起訴處分既然自始無效，即無實質確定力可言，此亦與法務部87年法檢二字第001897號函示（見法務部公報223期第235至236頁）之見解相同（該函示謂倘檢察官誤就未判決確定之同一案件以為已經確定而為不起訴處分，此處分為自始、客觀無效，檢察官得於簽呈中說明不起訴處分無效之理由，簽請檢察長核可，即可將後案併案審理），是以前揭士林地方法院檢察署所為之不起訴處分既自始、客觀無效，並不生實質確定力，依法即應認該案之偵查尚未終結而處於應續行偵查之階段。
六、綜上，本案自訴人所提自訴既與台灣士林地方法院檢察署96年偵字第9071至9075號被告被指背信犯行（指告發意旨一之㈣部分）有裁判上一罪關係，而為同一案件，而該偵查案件雖以不起訴處分報結，然並非認定該部分犯罪事實罪嫌不足而係以誤以為該案業經判決確定，是以該部分告發事實即應認與本件自訴意旨（一）（二）從形式上觀察認屬同一案件，而該不起訴處分既有上開無效之原因，該偵查案件即屬尚應續行偵查之階段，是以本件自訴人於台灣士林地方法院檢察署96年偵字第9071至9075號偵查案件開始偵查後始提起本件自訴，依刑事訴訟法第323條前段之規定，不得再行自訴，原審法院因認本件自訴不合法，援引刑事訴訟法第323條第1項前段、第334條之規定諭知不受理判決，於法核無不合，自訴人仍執前詞指摘原審法院認定本案與前揭台灣士林地方法院檢察署之偵查案件為同一案件不當，並無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 105 年 4 月 22 日