臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第74號上 訴 人即 被 告 陳佑維上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第1892號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳佑維前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第2363號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月16日釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第2834號處分書處分不起訴確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院金門分院92年度金裁字第16號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月22日釋放出所，經國防部南部地方軍事法院金門分院檢察署軍事檢察官93年度門偵不訴字第4號處分書處分不起訴確定。又於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1494號判決判處有期徒刑3月確定，於99年6月26日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年3月31日凌晨0時許，在桃園市中壢區七星汽車旅館內，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年3月31日凌晨3時40分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經桃園市○○區○○路與縣府路口時違規闖紅燈，為警在桃園市○○區○○路與泰成路口查獲，並扣得甲基安非他命殘渣1罐。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告陳佑維關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，業據當事人於原審表示同意改行簡式審判程序及對於證據與其調查方法無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：被告於本院審理期日經合法通知雖未到庭陳述，然上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審坦承不諱（見偵字卷第5、28頁，原審卷第32、35頁背面），復有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：D0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司104年4月15日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵字卷第10至12、16、44頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒完畢後5年內，陸續再犯事實欄一所示施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本件施用第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第2項規定追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告於警詢時固供稱：其主動將藍色小罐子交給警方等語（見偵字卷第4頁背面），惟經原審函詢桃園市政府警察局桃園分局是否因被告自首查獲本件被告施用毒品犯行結果，據該局函覆檢附派出所警員劉漢文之職務報告表示：「警員劉漢文、廖義峰於104年03月31日02-04時擔服巡邏勤務時，……巡經中山路與復興路口時發現一男子騎機車由復興路往中山路（往中壢方向)闖紅燈，……經查明該男子為陳佑維……有毒品危害防制條例及妨害兵役前科等11案，經盤問是否有違禁品或使用時，陳嫌均回答沒有，而詢問陳嫌是否可以打開機車置物箱允警查看，陳嫌表示可以，故用機車鑰匙打開置物箱允警查看，在打開置物箱後陳嫌就立即拿起置物箱內的一個黑色包包並顛倒過來，其中看見一個藍色小罐子掉落在置物箱中的雨衣邊，便撿起詢問該東西（小罐子)是何人所有，陳嫌一開始不承認為自己所有，經打開小罐子發現罐內有疑似安非他命顆粒殘渣後，陳嫌才向警坦承小罐子內的顆粒殘渣是毒品（甲基）安非他命，因而查獲偵辦」等節明確，此有桃園分局104年10月4日桃警分刑字第0000000000號函暨檢附之職務報告在卷可證（見原審卷第17至18頁），足見承辦警員係主動詢問該藍色小罐是否被告所有，且於查看罐內發覺內有疑似甲基安非他命殘渣，已因現場情形有合理懷疑，查問被告後而循線查知上情，並非被告於警員未發覺前即主動供承施用、持有甲基安非他命，因認被告僅於警員因現場事證合理懷疑其犯罪而詢問時，自白其施用毒品犯行，難認合於自首要件，附此敘明。
三、原判決應予維持及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經戒癮處分及法院判決處刑，竟未能自新，再為本件施用第二級毒品犯行，戕害自身健康，漠視法令禁制，並兼衡其犯罪動機、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行之態度及其他一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案之安非他命殘渣1罐，被告於警詢時供承：該內有甲基安非他命殘渣之鐵罐1個係其本人所有，供其施用毒品之用等情甚詳，（見偵字卷第4頁背面、第5頁），復於檢察官訊問時供承：扣案物品是其所有，是向阿文的男生購買等語（見偵字卷第28頁），且該扣案之罐中殘渣經煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果，確呈安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單在卷可佐（見偵字卷第14頁），核與被告採尿送鑑結果亦呈甲基安非他命陽性反應，及被告前述任意性自白均相符合，足見扣案之第二級毒品殘渣1罐係被告施用剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣1罐宣告沒收銷燬（前開殘渣罐1只與其內殘留第二級毒品甲基安非他命無從完全析離，併與第二級毒品殘渣沒收銷燬）。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：被告施用毒品為自傷行為，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑不當云云。
（三）然按刑法第59條之規定，必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，始有適用；查本件被告涉犯施用第二級毒品罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，且被告犯行客觀上尚不足引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是縱上訴人分別於偵查、原審自白犯罪，亦僅為法定刑內從輕量刑之依據，核尚與刑法第59條之要件未合。且按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審業審酌被告犯罪情節、所生危害、犯後態度、智識程度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形；且此部分犯罪並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，業如前述，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。是被告執前詞上訴，指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚（被告於105年1月8日親收審判期日傳票），無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 105 年 2 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。