臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第778號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 繆富生
黃國冠共 同選任辯護人 葉宏基律師被 告 吳紹琥
蕭志強上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度易字第五五二號、第六六０號，中華民國一０五年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵續一字第一二二號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度偵續二字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳紹琥部分撤銷。
吳紹琥明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳紹琥明知其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○號四樓房屋（下稱系爭房屋），基地係坐落於非其所有之臺北市○○區○○街○○段○○○○○○地號土地，因吳紹琥擬出售系爭房屋，而任職於臺北市○○區○○路○段○○○號「住商不動產」安和仁愛加盟店之仲介蕭志強乃找友人繆富生一同購買系爭房屋，並由繆富生先支付訂金新臺幣（下同）十萬元後，雙方乃約妥於民國九十九年九月二十七日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室簽約，出賣人吳紹琥與買方繆富生、蕭志強及「住商不動產」特約代書黃國冠，於簽立不動產買賣合約書時，由吳紹琥出示基地所有權人曾對吳紹琥提出請求返還不當得利之本院九十九年七月十三日九十八年度上字第一二一九號民事勝訴判決而告知在場之買方繆富生、蕭志強系爭房屋與基地所有權人並非同一人，代書黃國冠並已先調取電子地籍謄本表示須先由出賣人吳紹琥處理與基地所有權人間之優先承買權問題，吳紹琥遂允諾先通知基地所有權人是否主張優先承買權再進行系爭房屋買賣過戶事宜，隨即於不動產買賣合約書中約定由賣方吳紹琥負擔保責任無他人主張優先承買權後，由繆富生與吳紹琥以總價新臺幣（下同）三百八十萬元價金，簽約購買系爭房屋，繆富生並交付價金七十六萬元之支票一紙，雙方並繕具載有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之切結簽註事項之土地登記申請書，以俟出賣人吳紹琥向基地所有權人周秀萍查明是否主張優先承買權，詎吳紹琥明知其並未先徵詢基地所有權人周秀萍以確認其是否放棄以買受人之出價三百八十萬元優先承買，竟於九十九年九月二十七日後迄九十九年十月七日間之某日時許，於代書黃國冠以電話向吳紹琥查明基地所有權人是否主張優先承買權俾便辦理後續手續時，向不知情之黃國冠表示已經可以繼續辦理，黃國冠隨即通知蕭志強再轉知繆富生將剩餘系爭房屋買賣價金二百九十四萬元，於九十九年十月七日存入玉山銀行敦南分行帳號0000000000000號戶名安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶內，吳紹琥隨即利用無犯意聯絡之代書黃國冠於九十九年十月八日持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予繆富生、蕭志強，致使承辦公務員依據該不實切結簽註事項，於九十九年十月十一日核定准予登記，並將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內而登載之，足以生損害於基地所有權人周秀萍、買受人繆富生、蕭志強及臺北市松山地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先承買事實之正確性。
二、案經被害人周秀萍訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）:
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告吳紹琥於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳紹琥固坦承原係系爭房屋所有權人，且系爭房屋之基地所有權人並非被告吳紹琥，被告吳紹琥因出售系爭房屋有收受買受人繆富生十萬元訂金後，再約定於九十九年九月二十七日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室進行簽約，當日被告吳紹琥與買受人繆富生、蕭志強及「住商不動產」安和仁愛加盟店特約代書黃國冠均有在場，買賣系爭房屋之總價金為三百八十萬元，雙方簽立之不動產買賣合約書第五條中有約定由賣方負擔保責任，無他人主張優先承買權，第十五條有以手寫註記被告吳紹琥與基地所有權人因請求返還不當得利之本院九十九年七月十三日九十八年度上字第一二一九號民事勝訴判決而告知在場之買方，買受人繆富生於簽約當天有交付價金七十六萬元支票一支，且買受人繆富生有將價金款項二百九十四萬元於九十九年十月七日存入履約保證專戶，惟被告吳紹琥事先並未徵詢基地所有權人周秀萍是否主張優先承買權以確認周秀萍是否願以買受人出價之三百八十萬元購買，即於九十九年十月八日由代書黃國冠將系爭房屋相關辦理移轉登記之申請資料，持向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權移轉登記予繆富生、蕭志強，後來被告吳紹琥有領取全部系爭房屋買賣價金等情（詳本院一０五年五月二日準備程序筆錄第五頁至第六頁），惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：我完全不知道基地所有權人可以主張優先承買權，如果我知道基地所有權人周秀萍有優先承買權的話，直接跟她講就好了，我是後來才知道優先承買權的意義就是優先承買權人可以用相同的價金優先承買，我犯這個罪沒有利益，如果我知道的話那我賣周秀萍更快了，九十九年九月二十七日簽約當天，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室，黃國冠、繆富生、蕭志強都說代書黃國冠有告知出賣人要去向基地所有權人詢問是否主張優先承買權，但這與事實不符，沒有這回事，代書黃國冠說在九十九年九月二十七日簽約後到九十九年十月七日當中有撥打電話問我，是我表示可以繼續辦理，才通知買受人繆富生、蕭志強將尾款匯入履約保證專戶，這全部是捏造的云云（詳本院一０五年五月二日準備程序筆錄第六頁、本院一０五年五月十八日審判筆錄第四頁至第五頁）。然查：
（一）被告吳紹琥原係系爭房屋所有權人，且系爭房屋之基地所有權人並非被告吳紹琥，被告吳紹琥於出售系爭房屋前，曾經由基地所有權人對被告吳紹琥提出民事不當得利之訴訟，而於九十九年七月十三日由本院民事庭以九十八年度上字第一二一九號判決被告吳紹琥勝訴，被告吳紹琥因出售系爭房屋先收受買受人繆富生十萬元訂金後，再約定於九十九年九月二十七日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室進行簽約，當日被告吳紹琥與買受人繆富生、蕭志強及代書黃國冠簽約時，雙方不動產買賣合約書第五條中有約定由賣方負擔保責任，無他人主張優先承買權，第十五條有以手寫註記被告吳紹琥與基地所有權人間因民事不當得利惟獲勝訴之本院九十九年七月十三日九十八年度上字第一二一九號民事判決，並告知在場之買方繆富生、蕭志強系爭房屋與基地所有權人並非同一人，繆富生與被告吳紹琥簽立不動產買賣合約書而以三百八十萬元購買系爭房屋，買受人繆富生當天並交付價金七十六萬元支票一紙，被告吳紹琥其後並未徵詢基地所有權人周秀萍是否主張優先承買權以確認周秀萍是否願以買受人出價之三百八十萬元購買，即於九十九年十月八日委由代書黃國冠將系爭房屋相關辦理移轉登記之申請資料，持向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權移轉登記予繆富生、蕭志強，且買受人繆富生有將價金款項二百九十四萬元於九十九年十月七日存入履約保證專戶供被告吳紹琥領取等事實，業據被告吳紹琥於本院審理時供承在卷，內容業如前述，核與告訴人周秀萍之指述（詳偵字第九七五五號卷第十八頁）及證人蕭志強之證述（詳偵字第九七五五號卷第十七頁、第五九頁、偵續一字第一二二號卷第七二頁、易字第五五二號卷二第七頁背面至第十四頁）、證人繆富生（詳偵字第九七五五號卷第五九頁至第六十頁、偵續字第八五三號卷第六五頁至第六七頁、易字第五五二號卷二第十四頁背面至第十九頁）、證人黃國冠（詳偵字第九七五五號卷第二七頁、第六十頁、偵續字第八五三號卷第四五頁至第四六頁、偵續一字第一二二號卷第五六頁至第五六頁背面、第七一頁至第七一頁背面、易字第六六０號卷一第一七八頁至第一八０頁背面）情節相符，並有系爭房屋登記第二類謄本及基地之土地登記申請書影本、系爭房屋之土地登記申請書（詳他字第六八六卷第一頁至第五頁）、告訴人周秀萍向祭祀公業周芬管理人周國賢購買系爭房屋基地之不動產買賣契約書影本（詳偵字第九七五五號卷第五頁至第八頁）、代書黃國冠調取之電子地籍謄本（詳偵字第九七五五號卷第三三頁至第三八頁）、系爭房屋於九十九年十月十一日登記以買賣為原因移轉登記予繆富生、蕭志強之第二類謄本（詳偵字第九七五五號卷第四一頁）、本院九十九年七月十三日九十八年度上字第一二一九號民事判決、系爭房屋九十九年九月二十七日不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、系爭房屋過戶之土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書、被告吳紹琥印鑑證明及系爭房屋建物所有權狀（詳偵字第九七五五號卷第六七頁至第九五頁）、臺北市松山地政事務所一０二年四月十二日北市松地資字第○○○○○○○○○○○號函暨檢附之登記申請書影本（詳偵續字第八五三號卷第六十頁至第六二頁）、臺北市松山地政事務所一０三年一月十五日北市松地資字第○○○○○○○○○○○號函覆（詳偵續一字第一二二號卷第六八頁）、臺北市松山地政事務所一０四年十一月二十五日函覆（詳易字第五五二號卷二第二九頁至第一四二頁）、臺北市松山地政事務所一０四年十二月十日函覆（詳易字第五五二號卷二第一五０頁至第一五五頁）等附卷可稽，是前揭事實，首堪認定。
（二）被告吳紹琥雖於本院辯稱：完全不知道基地所有權人可以主張優先承買權，是後來才知道優先承買權的意義就是優先承買權人可以用相同的價金優先承買，九十九年九月二十七日簽約當天，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室，黃國冠、繆富生、蕭志強都說代書黃國冠有告知出賣人要去向基地所有權人詢問是否主張優先承買權，但這與事實不符，沒有這回事，代書黃國冠說在九十九年九月二十七日簽約後到九十九年十月七日當中有撥打電話問我，是我表示可以繼續辦理，才通知買受人繆富生、蕭志強將尾款匯入履約保證專戶，這全部是捏造的云云。惟查：
１、被告吳紹琥原係系爭房屋所有權人，而系爭房屋基地所有權人並非被告吳紹琥，被告吳紹琥曾因此遭基地所有權人提告民事不當得利，且於九十九年七月十三日甫由本院以九十八年度上字第一二一九號判決勝訴惟尚未確定，此據被告吳紹琥供承在卷，內容業如前述，而被告吳紹琥曾經著作「都市更新輕鬆做」，其中「法規篇」第七一頁記載相關優先承買權，被告吳紹琥並曾開設都市更新相關公司，且曾經營仁文建設股份有限公司、隆豐開發建設股份有限公司，於九十七年至九十八年間開設皇家國際顧問公司，九十五年至九十六年間並設立悅中都市更新管理顧問股份有限公司之董事長而實際經營，於購買系爭房屋時已有不動產交易經驗等情，亦據被告吳紹琥分別於原審審理時（詳易字第五五二號卷一第一００頁背面至第一０二頁稱：「（問：你是否有在從事與都市更新相關的工作？）有，我有開都市更新的公司。後來倒閉了。我買本案建物時尚未倒閉。九十五年的時候我還沒有開公司，我賣的時候公司還在，我的公司是在一００年左右時候倒閉的。．．（問：你有無擔任仁文建設公司的董事？）有，這是我開的公司，大概是一００年登記設立的。（問：你有無擔任隆豐建設公司的董事？）有，這個公司何時登記的我不知道，大約是九十九年。（問：你有無擔任皇家顧問公司的董事？）有，這是我開的，大約是九十七、九十八年設立登記但是我不確定。（問：你有無擔任悅中都市更新公司的董事長？）這九十五、九十六年之間設立登記的，我有實際經營。．．（問：當時你購買本案建物時，是不是已經有不動產的交易經驗？）是。．．（問：提示偵卷第九七五號第九八頁，你在九十八年有無寫過都市更新輕鬆做這本書－法規篇這本書？）有，這是著作的。（問：提示上開都市更新輕鬆做這本書－法規篇書第七一頁，該頁所載十三、的相關內容，就是法律有規定之優先承買權者．．這個優先承買權規定，你很清楚？）我沒有仔看過法條的內容，所以這個東西我不知道，但是優先承買權我有聽過這個名字，我當初是將相關的法規內容攫取出書。」等語）及本院審理中（詳本院一０五年五月二日準備程序筆錄第六頁稱：「（問：你於原審陳述你是曾經擔任仁文建設公司的董事，及隆豐建設公司的董事，以及皇家顧問公司的董事，悅中都市更新的董事，你稱有實際經營，律師並且問你在九十八年有寫過都市更新輕鬆作這本書，其中法規天第七一頁並提到優先承買權，所以你應該知道優先承買權？）提這些事情是為了要證明我知道優先購買權，但是事實上優先購買權這個名詞我當然聽過，但是我不知道我的房子有優先購買權，雖然我當過董事，但是我不需要去證明我不知道的事情，這與我有無當過董事沒有關連。」等語）供述在卷，並有被告吳紹琥著作之「都市更新輕鬆做」影本（詳偵字第九七五五號卷第九八頁至第九九頁背面）、悅中都市更新管理顧問股份有限公司公司登記資料查詢、仁文建設股份有限公司公司基本資料及公司登記資料查詢（詳偵字第九七五五號卷第一００頁至第一０三頁）、財團法人金融聯合徵信中心吳紹琥個人任職董監事經理人及獨資合夥事業負責人企業名錄資料（詳偵續字第八五三號卷第五六頁，被告吳紹琥擔任含皇家國際顧問有限公司、悅中都市更新管理顧問股份有限公司、仁文建設股份有限公司、隆豐開發建設股份有限公司）、悅中都市更新管理顧問股份有限公司、仁文建設股份有限公司之公司基本資料（詳偵續一字第一二二號卷第五九頁至第六五頁）、被告吳紹琥著作之「都市更新輕鬆做法規篇」著作影本（詳易字第五五二號卷一第一四六頁至第二一五頁）等附卷可稽，可證被告吳紹琥既曾經著作上開不動產開發之書籍，並於書中提及優先承買權，且多年經營相關不動產買賣開發及建設公司，則就系爭房屋基地所有權人可以主張優先承買權乙節，應知之甚詳，故被告吳紹琥所辯：我完全不知道基地所有權人周秀萍可以主張優先承買權云云，尚難採信。
２、又依被告吳紹琥與買受人繆富生九十九年九月二十七日簽訂之不動產買賣契約書（詳偵字第九七五五號卷第八十頁至第八七頁），其中第五條復約定出賣人即被告吳紹琥負擔保責任，須擔保無他人主張優先承買權，另觀諸系爭房屋之土地登記申請書（詳偵字第九七五五號卷第八八頁），並於備註欄內記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，其下方並蓋有被告吳紹琥之印文，且上開印文並與被告吳紹琥向臺北市文山區戶政事務所申請核發以供移轉系爭房屋所有權所用之印鑑證明相符（詳偵字第九七五五號卷第九四頁），則被告吳紹琥既於上開不動產買賣契約書中約定應保證無他人主張優先承買權，且於系爭房屋土地登記申請書備註欄內再加註「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，顯然出賣人即被告吳紹琥負有向買方保證無他人主張優先承買權。
３、證人黃國冠、蕭志強、繆富生均一致證述：九十九年九月二十七日在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約時，代書黃國冠表示須先由出賣人即被告吳紹琥處理與基地所有權人間之優先承買權問題，再進行系爭房屋買賣過戶事宜，內容如下：
（１）證人黃國冠證述：「我只是受理辦理土地登記的範圍，優先承買權的部分是由賣方自行處理通知的，這部分不是我負責的。」、「我都已經跟吳紹琥確認過了，文件也調出來給吳紹琥了，吳紹琥簽約時就說他會處理。」等語（詳偵字第九七五五號卷第二七頁、第六十頁）、「（問：吳紹琥有無跟你提到優先承買權人已放棄優先承買權這件事？）這部分他負責通知。（問：吳紹琥有無告訴你這件事？）他說他負責通知。．．他只跟我說這個案子可以繼續辦下去。（問：你何時送件？）大約是十月八日。（問：你在送件前有無跟吳紹琥再確認優先承買權人已經放棄優先承買權？）當時我們有問他通知狀況，他說你們送件就好。」等語（詳偵續字第八五三號卷第四六頁至第四六頁）、「登記申請書備註欄填載的內容有告知買賣雙方，並且由他們用印，通知有優先承買權的人不是我接受委託的事項，通知的程序應該由賣方去執行，本件賣方吳紹琥是都更的業者，他應該知道通知優先承買權人。」、「（問：簽約時是否有告知本件有優先承買權的問題？）有，我還調臺北市土地地籍資料給賣方吳紹琥看，跟他說土地還有其他共有人，有優先承買權的問題，賣方需要處理，也就是要通知共有人本件買賣契約的事宜，買方在場也知道，吳紹琥也答應說他會處理，沒有問題．．以後賣方有無通知我不清楚，在送件前一天我的協辦有打電話給吳紹琥確認有無通知共有人，吳紹琥回答有，已經處理好了，沒有問題，我們才送件。」等語（詳偵續一字第一二二號卷第五六頁至第五六頁背面、第七一頁背面）、「在簽約前幾天仲介蕭志強有來電有個物件只有房屋沒有土地要成交簽約，我就先去調閱臺北市地籍電傳資料了解地上土地所有權人的情形，並告知蕭志強本件有土地所有權人優先承買權行使的問題，在簽約的當天，買賣雙方繆富生、吳紹琥及仲介蕭志強還有我，在住商實業股份有限公司安和仁愛店的辦公室的時候，簽文件之前，我就先告知買賣本件房屋，有土地所有權人行使優先承買權的問題，也告知賣方簽約後，要去通知處理優先承買權的問題。（問：簽約當天你告知本件房屋買賣有優先承買權人的問題，在場有誰聽到？）買方繆富生、賣方吳紹琥、仲介蕭志強都有聽到，他們也都清楚，這些人都有聽到，聽到之後也知道吳紹琥先生要去處理優先承買權的事情，當時吳紹琥知道要處理優先承買權的事情，他說他要處理．．（問：簽約完後，你隔多久你將土地登記申請書及相關文件遞交地政事務所辦理本件房屋買賣？）二、三個禮拜。．．（問：辦理移轉登記前，你有無再次確認優先承買權人是否已放棄優先承買權？）有，在稅單核下來時，我們有通知買方準備支付尾款，同時以電話通知賣方吳紹琥優先承買權人處理的情形．．我們有告知他要處理這個事項，以及過戶送件前再度確認他處理的這個事情，當時通知吳紹琥，他說這個案件你可以繼續辦，代表應該是都處理好了，我認為已經確認優先承買權的問題。．．在簽約的時候，已經確定賣方吳紹琥必須處理優先承買權的問題。．．如前述所說，賣方吳紹琥必須要處理優先承買權的事情，我們是依據電話答覆的內容，就是可以繼續辦。」等語（詳易字第六六０號卷一第一七八頁至第一八０頁）。
（２）證人蕭志強證述：「我是買受人之一，當時在處理此案同時，黃國冠有調閱所有文件，該案的土地地主高達數十人，在買賣當下有告知被告（即吳紹琥）是否有通知地上權相關人士，就是土地所有權人，被告說這麼多我怎麼通知，所以這部分要請被告確認。」、「我有告訴吳紹琥，我也告訴買方，因為合約上面都有載明，也有告訴賣方要去通知另外數十位土地持有人，我不知道賣方有無去通知有優先承買權人，吳紹琥並沒有告訴我如何去處理有優先承買權之人，買賣雙方都應該知道有優先承買權之事，我沒有印象有簽什麼切結，簽約時買賣雙方對於優先承買權這部分，是以合議的方式處理，我並沒有隱瞞什麼，當時簽約時這件事情就已經浮上台面，我們有調出有優先承買權人的人名，附在合約後，買方、賣方都明白這件事，合約上有載明賣方要去處理優先承買權的部分，所以買方也就買了房地也給付價金，我們提醒吳紹琥這部分時，吳紹琥說他會處理。」等語（詳偵字第九七五五號卷第十七頁、第五九頁）、「備註欄的章是我自己蓋的沒有錯，不過因為吳先生（即吳紹琥）答應說他會處理，且吳先生還出示他跟地主之間訴訟的勝訴判決，說他的房子沒有問題，所以我們才同意蓋章。」等語（詳偵續一字第一二二號卷第七二頁）、「我們是依照吳先生給我們的法院判決去買的，我們也有問過代書，有把法院的東西給代書看，代書也有告知我們要跟屋主說明此案有優先承買權，要請屋主告訴優先承買者，吳先生說好。（問：你把這個部分跟吳紹琥說的時候，吳紹琥說好時，當時有無任何人在場？）當時簽約上面有註明優先承買權由屋主吳紹琥處理，然後買賣就成立了。（問:既然在契約書上面有載明，後來吳紹琥是拿什麼資料給你們，讓你們認為優先承買權人沒有要買這個房子？）中間的過程都是委任代書來做協調。．．我們透過代書去確認優先承買權的問題，吳紹琥說處理好了，我們才付款。．．（問：黃國冠有無提示買賣契約第五條優先承買權的事項？）有。．．（問：被告吳紹琥當場對於要行使優先承買權，如何表示？）他說他會處理。（問：你是否為本案的系爭房屋仲介人員？）是，我是買方的仲介。．．黃國冠有說買這個房子有優先承買權的問題，問我跟繆富生是否知道，他說買的人要知道這個事情，賣的人要去通知這個房子要賣人有優先承買權，吳紹琥有說好，名單也有給吳紹琥。」等語（詳易字第五五二號卷二第八頁背面至第十三頁背面）。
（３）證人繆富生證述：「當初買這房子時，仲介有將這問題告訴我，合約上載明了這部分，因為合約上已經載明賣方處理好這個問題我才會買，代書在簽約時，有逐條告知我們，也有特別講這件事情。」等語（詳偵字第九七五五號卷第五九頁）、「當初代書有跟吳紹琥講說有優先承買權的問題，當初這房子沒有土地權狀，代書有把資料調出來說有優先承買權，吳紹琥說沒問題他會處理，他處理好後我們才付這個價金。（問：黃國冠何時跟吳紹琥講優先承買權的事？）簽約同時講的，所以我在簽約時先付訂金再處理後續的事情。（問：吳紹琥表示他不知道這件事情？）應該是知道，黃代書有當著買賣雙方的面講。（問：黃國冠怎麼說？）時代久遠不太清楚，他大概是講說這房子沒有土地，要處理好相關事情才可以處理下個階段的買賣合約。」等語（詳偵續字第八五三號卷第六六頁）、「因為我們在合約上面有寫，因為持有地上權的問題，所以當時所要告知優先承買權都已經告知賣方，這個是由黃國冠說的。因為這個有優先承買權的問題，吳紹琥說他會處理，處理好之後，我們在繼續我們買賣合約的進行。．．（問：你的意思是說當初簽約的時候只有付訂金，其他的款項尚未給付，等到第二階段完成才給付，你所謂第二階段是如何約定？）就是賣方通知優先承買權人之後，通知完之後我們才進行第二階段的簽約動作，付其餘的價金。．．買賣合約書裡面有一條有特別註記關於優先承買權的問題。．．因為土地所有權人有優先承買權的問題，所以賣方要先處理好這部分。．．（問：黃國冠在用印之前，有無跟雙方解釋賣方要負責去行使優先承買權的通知？）有。．．（問：你是否知道在備註欄用印的責任是在於賣方有義務負責優先承買權的責任？）沒有錯。」等語（詳易字第五五二號卷二第十六頁背面至第十八頁背面）。
綜上證人黃國冠、蕭志強、繆富生之證述，足見被告吳紹琥所辯：九十九年九月二十七日簽約當天，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室，黃國冠、繆富生、蕭志強都說代書黃國冠有告知出賣人要去向基地所有權人詢問是否主張優先承買權，但這與事實不符，沒有這回事云云，尚非事實，無法採信。
４、又被告吳紹琥於九十九年九月二十七日與買方繆富生簽立不動產買賣契約書後，至繆富生將尾款於九十九年十月七日匯入履約保證專戶前，曾經由代書黃國冠向被告吳紹琥詢問確認優先承買權人是否已經放棄主張優先承買權，俾便辦理後續手續時，被告吳紹琥向代書黃國冠表示已經可以繼續辦理等事實，亦據證人黃國冠（詳易字第五二二號卷一第二二０頁至第二二一頁稱：「（問：簽約當天是否蕭志強、吳紹琥、繆富生都還未確認優先承買權人是否放棄優先承買前，就在土地登記申請書上面蓋章？）當時尚未確認。（問：簽約完後，你隔多久你將土地登記申請書及相關文件遞交地政事務所辦理本件房屋買賣？）二、三個禮拜。．．（問：辦理移轉登記前，你有無再次確認優先承買權人是否已放棄優先承買權？）有，在稅單核下來時，我們有通知買方準備支付尾款，同時以電話通知賣方吳紹琥優先承買權人處理的情形，目前時間太久我忘記是由我或代書事務所裡面的人員通知吳紹琥，吳紹琥說這個案件你可以繼續辦，代表應該是都處理好了，再通知買方繆富生把款項匯到履約專戶後，辦理過戶及後續交屋結案事宜。．．我們有告知他要處理這個事項，以及過戶送件前再度確認他處理的這個事情，當時通知吳紹琥，他說這個案件你可以繼續辦，代表應該是都處理好了，我認為已經確認優先承買權的問題。．．（問：但你所謂的確認也只是吳紹琥說可以繼續辦，他也沒有明確說優先承買權人已經放棄，你就認為本件買賣優先承買權人確實已放棄優先承買權，是否如此？）如前述所說，賣方吳紹琥必須要處理優先承買權的事情，我們是依據電話答覆的內容，就是可以繼續辦。（問：後續再向吳紹琥追蹤優先承買權問題的情形，你有再告知蕭志強、繆富生？）有，我有跟買方繆富生說賣方吳紹琥已經確認可以繼續辦理，請他把尾款匯到履約的帳戶。」等語）、證人蕭志強（詳易字第五二二號卷二第八頁背面至第九頁稱：「（問：既然在契約書上面有載明，後來吳紹琥是拿什麼資料給你們，讓你們認為優先承買權人沒有要買這個房子？）中間的過程都是委任代書來做協調。（問：你既然是在仲介公司服務，又是買主，你的注意能力應該比一般的百姓高，所以優先承買權利的部分你是如何確認權利者他拋棄？）這個部分是由代書來處理，我們是依照吳紹琥給我們的法院判決書購買的。我們透過代書去確認優先承買權的問題，吳紹琥說處理好了，我們才付款。（問：你的意思是說你只是透過代書問被告吳紹琥，然後吳紹琥說好，你沒有經過查證，也沒有再詳細看契約書就直接付款給吳紹琥？）我付款方式是依照仲介公司所約定的履保專戶。」等語）、證人繆富生（詳易字第五二二號卷二第十六頁背面至第十七頁稱：「因為簽約當時有訂金，第二階段就是把該完成的動作做完，我們用履約保證的方式付價金。（問：你的意思是說當初簽約的時候只有付訂金，其他的款項尚未給付，等到第二階段完成才給付，你所謂第二階段是如何約定？）就是賣方通知優先承買權人之後，通知完之後我們才進行第二階段的簽約動作，付其餘的價金。（問：所以你的意思是說九十九年九月二十七日簽約當時你們簽了這份三份資料，但是只有給付七十六萬元的訂約金，可是在當時被告黃國冠有提醒你們優先承買權的問題，所以你們要求被告吳紹琥要完成優先承買權的問題後，你們才願意給付第二筆款項三百零四萬元【按：此部分證人繆富生於被告吳紹琥最末進行訊問是否有先支付十萬元價金後，選任辯護人即表示尾款於九十九年十月七日支付二百九十四萬元至履約保證專戶，詳易字第五二二號卷二第十九頁至第十九頁背面，故應為二百九十四萬元】？）是。（問：請你說明三百零四萬元的價金如何給付？）是代書告訴我們完成過戶手續後，我們才依照履約保證專戶方式匯款。」等語）分別於原審審理中結證明確，互核內容均屬一致，足見被告吳紹琥所辯：代書黃國冠說在九十九年九月二十七日簽約後到九十九年十月七日當中有撥打電話問我，是我表示可以繼續辦理，才通知買受人繆富生、蕭志強將尾款匯入履約保證專戶，這全部是捏造的云云，亦非事實，無法採信。
（三）按使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載（詳最高法院八十七年台上字第四０八一號判決可參）；次按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之：「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要。再地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件，依土地法第七十五條及土地登記規則第四十九條第二項前段之規定，固須審查證明無誤後始予登記；然查此所謂之「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言；而依同規則第五十條第三款之規定，辦理登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，應以書面敘明理由及法令依據通知申請人於十五日內補正；申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點；倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第五十條及第五十一條第一項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責；至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍；因之，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記聲請案件之審查程序，其性質仍屬形式審查之範疇；非常上訴補充理由意旨謂該項審查程序係屬實質審查，並據以主張被告所為不符合刑法第二百十四條之罪之要件，而指摘原判決違背法令，尚屬誤會（詳最高法院八十九年度台非字第三八號判決參照）。查臺北市松山地政事務所一０二年四月十二日北市松地資字第○○○○○○○○○○○號函覆（詳偵續字第八五三號卷第六十頁）、臺北市松山地政事務所一０三年一月十五日北市松地資字第一０三三００七九０００號函覆（詳偵續一字第一二二號卷第六八頁）、臺北市松山地政事務所一０四年十一月二十五日函覆（詳易字第五五二號卷二第二九頁至三十頁）均記載將系爭房屋土地登記申請書編為地籍資料卷後留存於地籍資料庫內而成為該公文書之一部，而系爭房屋土地登記申請書備註欄內並有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實內容文字；又九十九年九月二十七日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室簽約，被告紹琥與買方繆富生、蕭志強及代書黃國冠，於簽立不動產買賣合約書時，代書黃國冠表示須先由被告吳紹琥處理與基地所有權人間之優先承買權問題，被告吳紹琥允諾先通知基地所有權人是否主張優先承買權再進行系爭房屋買賣過戶事宜，並於買賣合約書中約定由被告吳紹琥負擔保責任無他人主張優先承買權，詎被告吳紹琥明知其並未先徵詢基地所有權人周秀萍以確認其是否放棄以買受人之出價三百八十萬元優先承買，竟於代書黃國冠以電話向被告吳紹琥查明基地所有權人是否主張優先承買權俾辦理後續手續時，向代書黃國冠表示已經可以繼續辦理，並利用不知情之代書黃國冠於九十九年十月八日持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予繆富生、蕭志強，致使承辦公務員依據該不實切結簽註事項，於九十九年十月十一日核定准予登記，並將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內而登載之，足見地政事務所承辦人係因土地登記申請書備註欄之不實切結文字，認本件買賣已無優先承買權人行使優先承買權，未就切結事項進行實質審核，即依其切結簽註現狀辦理所有權移轉登記，被告吳紹琥使無實質審查義務之公務員為不實登載之事實甚明，故被告吳紹琥前揭所辯各節，尚非事實，無法採信。綜上所述，本件事證明確，被告吳紹琥犯行堪以認定。
二、核被告吳紹琥所為，係犯刑法第二百十四條明知為不實事項而使公務員登載不實罪。其利用不知情之代書黃國冠為本件犯行，係間接正犯。原審未詳予研求，遽為被告吳紹琥無罪之判決，自有未合，故檢察官循告訴人周秀萍之請求提起上訴意旨，指摘原判決有關被告吳紹琥部分判決無罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告吳紹琥部分予以撤銷改判。爰審酌被告吳紹琥與基地所有權人原有民事訴訟之糾紛，並知悉系爭房屋基地基地所有權人並非被告吳紹琥，竟漠視告訴人周秀萍之優先承買權而為本件犯行，所為造成告訴人周秀萍當時無法以同一條件優先購買土地，惟事後因買受人繆富生、蕭志強及代書黃國冠與告訴人周秀萍和解時已經將系爭房屋再出售予告訴人周秀萍，有告訴人周秀萍與黃國冠、蕭志強、繆富生三人之和解書（詳易字第六六０號卷一第六一頁至第六三頁）在卷可稽，故被告吳紹琥犯行產生之危害程度已經減輕，惟被告吳紹琥仍影響地政機關辦理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性，兼衡被告吳紹琥之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告吳紹琥如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折標準，以資懲儆。末查本案因被告吳紹琥已經與告訴人周秀萍達成和解，經告訴人周秀萍於一０五年二月二十六日向原審以書狀陳報在卷（詳易字第五五二號卷二第二六一頁），並據檢察官於上訴狀內載明同意給予被告吳紹琥緩刑之事會等語（詳臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一０五年度請上字第九一號上訴書第四頁），且有臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官公務電話紀錄在卷可稽（詳請上字第九一號卷第三頁至第七頁），本院認被告吳紹琥因一時失慮致罹刑典，事後已與告訴人周秀萍達成和解，已取得告訴人周秀萍之諒解，告訴人周秀萍復向原審法院、檢察官表示同意給予被告吳紹琥緩刑機會等情，是經此偵、審教訓後，被告吳紹琥自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告吳紹琥經此次刑之宣告，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，因認所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以策自新。
乙、無罪部分（即駁回上訴部分）：
壹、本件檢察官追加起訴意旨略以：吳紹琥係系爭房屋原所有權人，於九十九年九月二十七日將系爭房屋出售予被告繆富生、被告蕭志強二人，被告黃國冠則為「住商不動產」安和仁愛加盟店之員工，受吳紹琥委任向臺北市信義區地政事務所辦理系爭房屋所有權移轉登記，為從事業務之人。被告繆富生、被告蕭志強、被告黃國冠均明知系爭房屋依土地法第一百零四條之規定，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，然被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人僅均告知吳紹琥要事先通知優先承買權人，確認是否行使優先購買權，即共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡與未必故意，在吳紹琥未提供已通知上開優先承買權人之任何書面文件或切結書之際，即由被告黃國冠在土地登記申請書備註欄填載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實文字，並由吳紹琥及被告繆富生、被告蕭志強蓋印切結，再於九十九年十月八日持向臺北市信義區地政事務所申請辦理所有權移轉登記，使不知情之公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，而核准移轉登記，足生損害於告訴人周秀萍及地政機關對於不動產登記之正確性，因認被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人均係涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告陳依歆既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。
二、檢察官追加起訴意旨認被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人涉犯上開行使業務上登載不實罪嫌，無非係以：（一）被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人均矢口否認上開犯行；（二）同案被告吳紹琥之供述；（三）告訴人如附周秀萍之指述；（四）系爭房屋登記第二類謄本、土地登記申請書影本、土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書影本等，資為主要論據。
三、訊據被告繆富生、被告蕭志強、被告黃國冠三人固均坦承經由任職於「住商不動產」安和仁愛加盟店仲介之被告蕭志強告知被告繆富生，遂由被告繆富生先支付訂金十萬元而被告繆富生、被告蕭志強二人共同向吳紹琥購買系爭房屋，並與賣方吳紹琥相約於九十九年九月二十七日在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室簽約，當時之代書係被告蕭志強所找之「住商不動產」安和仁愛加盟店特約代書即被告黃國冠，簽約當日吳紹琥有出示本院民事庭九十九年七月十三日九十八年度上字第一二一九號民事不當得利判決，被告蕭志強、被告繆富生、被告黃國冠三人均知悉系爭房屋之基地所有權人並非吳紹琥，被告黃國冠有事先調取電子地籍謄本，於簽立不動產買賣合約書時在第五條簽註賣方吳紹琥應負擔保責任，無他人主張優先承買權，被告繆富生乃以三百八十萬元價金與吳紹琥簽立不動產買賣合約書購買系爭房屋，當天被告繆富生並交付七十六萬元支票一紙，本件土地登記申請書備註欄上有記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，被告繆富生、被告蕭志強及賣方吳紹琥復均於備註欄上蓋章，九十九年十月八日代書即被告黃國冠有持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將吳紹琥所有之系爭房屋過戶予被告繆富生、被告蕭志強，並於九十九年十月十一日由臺北市松山地政事務所核定准予登記等情，惟均堅決否認有何行使業務上登載不實之犯行，辯稱：九十九年九月二十七日簽約當時，黃國冠有調取電子地籍謄本，而告知在場之賣方吳紹琥及買方蕭志強、繆富生上開系爭房屋之基地所有權人並非吳紹琥，並於不動產買賣合約書第五條規定出賣人吳紹琥負擔保責任，須擔保無他人主張優先承買權，當時代書黃國冠就有告知有優先承買權的問題，賣方吳紹琥需要處理，也就是要通知基地所有權人本件買賣契約的事宜，吳紹琥也答應說他會處理，沒有問題，所以當場雙方就在已經印好備註欄切結的土地登記申請書上先蓋好印等語，被告黃國冠並辯稱：在九十九年九月二十七日簽約後至買方繆富生匯最後尾款二百九十四萬元至價金履約保證專戶內前，有撥打電話向吳紹琥確認，吳紹琥表示已經可以繼續辦理，才會通知蕭志強再轉知繆富生將剩餘系爭房屋買賣價金二百九十四萬元匯入價金履約保證專戶內等語、被告蕭志強辯稱：我是買方繆富生的經紀人，於簽立不動產買賣契約後，是代書黃國冠來做協調是否可以繼續辦理過戶登記，我跟繆富生是透過代書黃國冠去確認有關優先承買權的問題，賣方吳紹琥說處理好了，我才通知繆富生付尾款等語、被告繆富生則辯稱：簽約時有付一部分款項，第二個階段就是把該完成的動作做完，我們才會將尾款匯入價金履約保證專戶，簽約當時就有註明賣方吳紹琥應先處理優先承買權的問題等語。
四、按「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，刑法第二百十五條有明文規定，故須從事業務之人「明知為不實事項」而登載於業務上作成之文書，始成立上開犯罪；是按「刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪。」（詳最高法院三十九年台上字第一八號判例意旨）；「刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。」（詳最高法院四十六年台上字第三七七號判例意旨）；「刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。」（詳最高法院六十九年台上字第五九五號判例意旨），綜上所述，可知刑法第二百十五條既定與前述刑法第二百十三條相同，均以「明知」為構成要件，可證刑法第二百十五條之犯罪，以從事業務之人有「明知」之直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以成立該罪，則檢察官追加起訴意旨認：「然被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人僅均告知吳紹琥要事先通知優先承買權人，確認是否行使優先購買權，即共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡與未必故意」，而認為被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人係基於行使業務登載不實文書罪嫌之不確定故意，揆諸前揭說明，已難認被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人之行為與構成要件相合。
五、次查：
（一）依賣方吳紹琥與買受人即被告繆富生九十九年九月二十七日簽訂之不動產買賣契約書（詳偵字第九七五五號卷第八十頁至第八七頁），其中第五條係規定出賣人吳紹琥負擔保責任，須擔保無他人主張優先承買權，另觀諸系爭房屋之土地登記申請書（詳偵字第九七五五號卷第八八頁），亦係於備註欄內記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，其下方並蓋有賣方吳紹琥之印文，核與被告蕭志強、被告繆富生、被告黃國冠三人分別於偵查時及原審審理中結證稱：九十九年九月二十七日簽約當時，有在本件不動產買賣合約書中約定由賣方吳紹琥負責擔保無他人主張優先承買權，被告黃國冠有告知有優先承買權的問題，賣方吳紹琥需要處理，也就是要通知基地所有權人本件買賣契約的事宜，吳紹琥也答應說他會處理，沒有問題，所以當場雙方就在已經印好備註欄切結的土地登記申請書上先蓋好印章等情相符，可見九十九年九月二十七日當時係約定由賣方吳紹琥前去先徵詢基地所有權人即告訴人周秀萍，以確認告訴人周秀萍是否放棄以買受人之出價三百八十萬元優先承買。
（二）再本件賣方吳紹琥並未先徵詢基地所有權人告訴人周秀萍以確認其是否願意以買受人之出價三百八十萬元優先承買，隨即委由代書黃國冠在九十九年十月八日持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將吳紹琥所有之系爭房屋過戶予被告繆富生、被告蕭志強，致使承辦公務員於九十九年十月十一日核定准予登記等情，此據吳紹琥證述在卷，內容業如前述，核與告訴人周秀萍之前揭指述相符，並有系爭房屋於九十九年十月十一日登記以買賣為原因移轉登記予被告繆富生之第二類謄本（詳偵字第九七五五號卷第四一頁）、本院九十九年七月十三日九十八年度上字第一二一九號民事判決、系爭房屋九十九年九月二十七日不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、系爭房屋過戶之土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書、吳紹琥印鑑證明及系爭房屋建物所有權狀（詳偵字第九七五五號卷第六七頁至第九五頁）、臺北市松山地政事務所一０二年四月十二日北市松地資字第一０二三０六００五００號函暨檢附之登記申請書影本（詳偵續字第八五三號卷第六十頁至第六二頁）、臺北市松山地政事務所一０三年一月十五日北市松地資字第○○○○○○○○○○０號函覆（詳偵續一字第一二二號卷第六八頁）、臺北市松山地政事務所一０四年十一月二十五日函覆（詳易字第五五二號卷二第二九頁至第一四二頁）、臺北市松山地政事務所一０四年十二月十日函覆（詳易字第五五二號卷二第一五０頁至第一五五頁）等附卷可稽，可證賣方吳紹琥確實未依前述不動產買賣合約書第五條之規定，及系爭房屋土地登記申請書備註欄之約定，前去徵詢基地所有權人告訴人周秀萍以確認其是否願意以買受人之出價三百八十萬元優先承買，隨即委由代書黃國冠在九十九年十月八日辦理系爭房屋之過戶登記應堪認定。
（三）惟依前述，刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實之犯行，以行為人出於明知之直接故意，而不包括間接故意或過失，本件從事業務之人係被告黃國冠，被告黃國冠於九十九年九月二十七日在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室時，已要求賣方吳紹琥前去向基地所有權人徵詢確認其是否願意以買受人之出價三百八十萬元優先承買，業據被告黃國冠供明在卷，核與被告蕭志強、被告繆富生之證述情節相符，並有前述不動產買賣合約書第五條之約定在卷可稽，被告黃國冠既於買受人即被告繆富生將尾款二百九十四萬元匯入價金履約保證專戶前撥打電話向吳紹琥確認是否可以繼續辦理，而吳紹琥表示可以後始通知買方即被告繆富生於000年0月0日匯入尾款，且於九十九年十月八日辦理過戶，縱使系爭房屋土地登記申請書備註欄上有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實登載，亦難認被告黃國冠係出於明知之直接故意，更何況依最高法院八十八年度台上字第一三九二號判決意旨認「查土地共有人出賣其應有部分時，應通知其他共有人是否優先承購者，為出賣人，而非買受人或代為辦理過戶手續之人。原判決已說明被告係因出賣人告知告訴人不要購買系爭土地，而在所有權移轉登記聲請書上載明此意旨，則被告自無偽造私文書之犯意。」，再參諸前述系爭房屋土地登記申請書備註欄之附記係「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，可見係由出賣人負上開通知優先承買權人是否主張優先承買權，亦難謂屬買方之被告繆富生、被告蕭志強，抑或係委任之代書即被告黃國冠，亦應與買方即吳紹琥同負上開責任。
（四）末查賣方即吳紹琥雖係明知其未向優先承買權人即基地所有權人告訴人周秀萍徵詢以確認其是否放棄以買受人之出價三百八十萬元優先承買，而利用不知情代書黃國冠持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予被告繆富生、被告蕭志強，內容業如前述，惟刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其構成要件亦係以行為人「明知為不實之事項」，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，惟被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人均難認有何明知之直接故意；另賣方吳紹琥雖犯上開刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，並利用不知情代書即被告黃國冠行使其業務上所登載不實事項即系爭房屋土地登記申請書備註欄持以向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予被告繆富生，然因按「刑法第二百十五條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係，其意甚明。」（詳最高法院八十八年度台上字第三一一六號判決意旨），故賣方吳紹琥亦無另成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實事項之間接正犯，且檢察官亦未就吳紹琥部分認另成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實事項罪，均併此敘明。
六、綜上事證，被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人尚難證明就系爭房屋土地登記申請書備註欄所載不實事項有何出於直接故意，且檢察官追加起訴意旨亦認被告三人係出於不確定之間接故意，故被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人之行為，尚難認與刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實罪兼之構成要件相符，揆諸前揭判例意旨說明，自應為被告三人均無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人被訴涉犯上開檢察官追加起訴意旨所指之行使業務登載不實罪嫌，尚屬無法證明有直接故意，而為被告三人均無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官循告訴人周秀萍之請求提起上訴意旨猶以：（一）依本案買賣登記案卷，其土地登記申請書：第一頁備註欄經被告吳紹琥、黃國冠簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負一切法律責任」等語字樣，有該土地登記申請書附卷可稽，表示優先承買權人已放棄優先購買權，而依被告吳紹琥之供述及告訴人周秀萍之指述，顯然被告吳紹琥、黃國冠於辦理本案不動產所有權移轉登記前，均未洽詢優先承買權人即告訴人是否放棄優先購買權，即於上開土地登記申請書上虛偽記載「共有人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負一切法律責任」等切結文字，矇騙承辦之地政事務所人員於形式審查後准予登記，難謂被告等人所為上開切結文字，尚不影響地政機關公務員職務上關於所有權及其他物權應登載事項之正確，公眾亦不致對此登載事項產生信賴基礎。況且若被告等人未為上開不實之切結文字，按土地登記規則第九十七條第三項規定，登記機關將駁回其登記申請，本案建物買賣亦將無法完成所有權移轉登記，倘出賣人違反優先承買權之規定，基地所有人亦可對出賣人請求民事損害賠償，益徵本案建物所有權移轉登記確因上開切結文字記載不實而受影響，是被告四人所為，自應該當使公務員登載不實犯行甚為明確。（二）被告黃國冠、蕭志強均供述：購買本案建物時，被告吳紹琥已承諾會通知優先承買權人，且雙方所簽立之買賣契約書第五條第一項記載「乙方（即被告吳紹琥）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先購買權」之文字等語，並有該不動產買賣契約書附卷可佐，惟被告吳紹琥卻供述：我從來不知道出賣本案建物需要通知優先購買權人等語，核與被告黃國冠、蕭志強上開供述相左，然原審就此部分未予釐清，即以不能僅憑被告吳紹琥有瑕疵之供述，遽認本案被告黃國冠有為業務上文書登載不實行為之直接故意，被告蕭志強、謬富生自無成立該罪共同正犯或間接正犯，而為被告黃國冠、蕭志強、謬富生無罪之諭知，實嫌率斷，認事用法要難謂為無違誤。故原審竟判決認被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人均無罪顯有不當，為此提起上訴云云。然查：
（一）就檢察官上訴第一點部分：
１、檢察官僅就吳紹琥一人涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌起訴，並未認被告蕭志強、被告黃國冠、被告繆富生三人亦同涉犯前述刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，有被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人之臺灣新北地方法院檢察署檢察官一０三年度偵續二字第三三號追加起訴書在卷可稽，已難認檢察官偵查之結果，被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人有何檢察官上訴書所載亦與吳紹琥共犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
２、又系爭房屋土地登記申請書備註欄固記載有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，而基地所有權人即告訴人周秀萍指述並未受通知，且出賣人即吳紹琥亦未通知告訴人周秀萍主張優先承買權，惟依前述備註欄內係記載「出賣人願負法律責任」，依被告黃國冠之供述：九十九年九月二十七日在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約時，有告知須由賣方即吳紹琥通知基地所有權人主張優先承買權等語，核與被告蕭志強及被告繆富生於偵查時及原審審理中證述之情節相符，並有不動產買賣合約在卷可稽，則被告黃國冠於通知買方即被告繆富生匯入尾款二百九十四萬元前之九十九年九月二十七日至九十九年十月七日間，既有撥打電話向吳紹琥確認是否可以繼續辦理時，經賣方即吳紹琥表示可以繼續後，被告黃國冠始通知買方即被告繆富生、被告蕭志強匯入尾款，則被告黃國冠縱有過失或不確定故意，然依前述，刑法第二百十四條之規定亦限於「明知不實」，難認被告黃國冠係出於明知之直接故意，自難以刑法第二百十四條之規定相繩，更難謂再輾轉經被告黃國冠通知表示賣方吳紹琥已表示相關手續辦妥可以辦理後續手續之賣方即被告蕭志強、被告繆富生有何與吳紹琥同出於明知不實事項而使公務員登載不實之直接故意。
（二）就檢察官上訴第二點部分：本件依檢察官上訴書所載雙方所簽立之買賣契約書第五條第一項記載「乙方（即被告吳紹琥）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先購買權」之文字等語，核與證人即被告蕭志強、被告黃國冠、被告蕭志強均證述：購買系爭房屋時，吳紹琥已承諾會通知優先承買權人等情相符，足證吳紹琥所辯：我從來不知道出賣本案建物需要通知優先購買權人云云，核非事實，無法採信，內容均相如前述，則檢察官上訴意旨以：此部分未予釐清，即以不能僅憑吳紹琥有瑕疵之供述，遽認本案被告黃國冠有為業務上文書登載不實行為之直接故意，被告蕭志強、謬富生自無成立該罪共同正犯或間接正犯，而為被告黃國冠、蕭志強、謬富生無罪之諭知，實嫌率斷云云，自非事實，無法採信。況刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之犯行，亦以行為人出於明知之直接故意，難認被告三人就上開內容有何明知之故意，均如前述，故檢察官此點上訴亦無理由。
綜上所述，並無證據證明被告黃國冠、被告蕭志強、被告繆富生三人確有檢察官追加起訴意旨所指共同行使業務登載不實之犯行，原判決為被告三人均無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 105 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。