臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第974號上 訴 人即 被 告 李無惑選任辯護人 李巾幞律師
盧之耘律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1191號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李無惑係富立登企業管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○○路○段○○號0樓之0，下稱富立登公司）負責人，紀速增則為新北市○○區○○段○○○號、號土地（下稱系爭土地）之買受人。因上開系爭土地尚有多筆債權與抵押權存在，紀速增為求該土地能早日開發並順利辦理移轉登記，分別於民國97年11月7日、20日，與李無惑簽定「新店市○○段合作契約書」（下稱系爭第一份合作契約）及「不動產擔保物買賣合作契約書」（下稱系爭第二份合作契約），並共同委託不知情之代書李豐儒，持紀速增所有、從其他債權人王清旺、黃瑞蓉處取得發票人分別為蕭柏煌與林皆得，金額分別為新臺幣（下同）600萬元與1億6,000萬元之本票2紙（以下合稱系爭本票），及他項權利證明書2紙，於97年12月5日，前往新北市新店地政事務所，以紀速增為債權人及抵押權設定之權利人，登記原因為讓與，在系爭土地上設定第一順位及第三順位抵押權，並取得第097新資他字第000000號、第000000號他項權利證明書2紙（以下合稱系爭他項權利證明書）。李無惑得知李豐儒辦妥上開抵押權設定登記後，即於翌（6）日，自李豐儒處取得系爭本票與系爭他項權利證明書。其後，李無惑與紀速增合作關係破裂，紀速增先於98年9月21日以臺北圓山郵局第000號存證信函（下稱系爭存證信函一）催告李無惑履行契約義務，繼於同年月30日以臺北圓山郵局第000號存證信函（下稱系爭存證信函二）終止契約關係，請求李無惑返還系爭本票及系爭他項權利證明書，惟李無惑並未返還，紀速增又於99年1月13日以臺北松山路郵局第0000號存證信函（下稱系爭存證信函三），請求李無惑返還系爭他項權利證明書及系爭本票。嗣因李無惑仍未置理，紀速增乃於100年10月28日具狀向臺灣臺北地方法院起訴請求返還其中之系爭他項權利證明書，詎李無惑竟基於為自己不法所有之犯意，委任訴訟代理人於101年2月14日具狀謊稱其業以100萬元代價向紀速增購買取得系爭土地上設定之第一順位及第三順位共1億1,600萬元之抵押債權（下稱系爭債權）及抵押權（下稱系爭抵押權）之2分之1，並於同年5月11日具狀主張系爭他項權利證明實際上係李無惑與紀速增共同所有，只是借名登記在紀速增名下，而拒絕返還系爭本票與系爭他項權利證明書，並據為己有。案經臺灣臺北地方法院民事庭於101年6月13日以100年度訴字第5157號判決（下稱系爭地院判決）李無惑就訴訟標的之系爭他項權利證明書應交付紀速增，李無惑不服提起上訴，於本院民事庭並為相同主張，惟仍先後經本院於102年6月5日以101年度上字第851號判決（下稱系爭本院判決）及最高法院於同年9月25日以102年度台上字第1807號裁定（下稱系爭最高法院裁定）駁回上訴確定，李無惑至此始表示同意歸還系爭本票及系爭他項權利證明書之旨。
二、案經紀速增訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、證人即即告訴人紀速增於警詢時所為之陳述：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
(二)證人即告訴人於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告及辯護人主張無證據能力（見本院卷一第110頁正面），而證人即告訴人紀速增業經原審傳喚到庭具結作證，其審判中與警詢時所為之陳述並無實質不一致，其先前於警詢中之陳述，依法不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、證人即告訴人、證人翁慶鈞、鄭亦翔於另案民事庭審理時所為之陳述：
(一)按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該項立法理由略以：
「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」是被告以外之人於審判外向法官所為之陳述（含書面及言詞），對於被告而言，雖屬傳聞證據，惟該等陳述既係在法官面前所為，不論係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件、少年保護事件程序等其他訴訟程序中所為之陳述，堪認係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此具有證據能力。
(二)證人即告訴人於另案民事庭審理時所為之陳述，就本案而言，屬於被告以外之人於審判外所為之陳述，本院認其陳述係以原告及被上訴人之身分所為之陳述，並未經具結，且其業於本案原審審理時到庭具結作證，本院認均無作為證據之必要。
(三)證人翁慶鈞、鄭亦翔於本院另案民事庭審理時所為之陳述，均經依法具結後作證，且被告及其訴訟代理人均在庭詰問及表示意見（見本院101年度上字第851號民事卷〈下稱本院民事卷〉一第191-196頁），業已充分保障被告之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得作為證據。辯護人主張證人翁慶鈞、鄭亦翔於本院另案民事庭審理時所為之陳述，均為審判外之陳述，不得作為證據，難認可採。
三、按所謂「彈劾證據」，係指用以爭執證人或被告陳述證明力（即憑信性）之證據，其作用在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院形成正確心證之參考，惟尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使為依刑事訴訟法第159條第1項規定不得作為證據之傳聞證據，在爭執證人或被告陳述憑信性或證明力之範圍內，非不得以之作為「彈劾證據」。翁慶鈞寄給告訴人紀速增及安信建築經理股份有限公司之臺北大同郵局43號103年1月21日存證信函（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17799號卷〈下稱偵字卷〉第62-63頁），為證人翁慶鈞於審判外所為之陳述，雖經檢察官主張無證據能力，而不得採為認定被告犯罪事實之依據，然在作為彈劾證據之範圍內，並非不得作為證據。
四、本案以下所引被告以外之人於審判外之其他書面或言詞陳述，雖有部分屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據或未爭執證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，就未爭執證據能力部分均未聲明異議（見本院卷一第102頁反面-111、149頁反面-157、186-194頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
五、本判決下列所引其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。至其餘證據，因未經本院援為認定被告犯罪事實之依據，爰不贅述證據能力之有無。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於其為富立登公司負責人，與告訴人於97年11月7日、20日分別簽訂系爭第一份合作契約、系爭第二份合作契約，並自李豐儒處取得系爭本票及系爭他項權利證明書，經告訴人催告而未返還等事實，均不爭執，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：①系爭第一份合作契約、系爭第二份合作契約，為買賣與合作之混合契約，告訴人清償黃瑞蓉及王清旺系爭債權後，將系爭債權以100萬元之代價賣給伊，伊將系爭抵押權借名登記在告訴人名下，伊才是系爭本票與系爭他項權利證明書之實質所有人，②告訴人解除系爭合作契約並不合法，雙方對於契約是否已合法解除，本有爭執，縱未返還系爭本票及系爭他項權利證明書，係屬民事糾葛，與侵占罪無涉，③伊於本案偵查中多次表示民事判決確定後，即返還系爭本票與系爭他項權利證明書，且於系爭最高法院裁定確定後，立即委請李茂禎律師向告訴人委任之律師表示願意歸還，且將系爭本票與系爭他項權利證明書郵寄給告訴人，伊並無不法所有意圖及侵占犯意，④系爭他項權利證明書業經告訴人於99年間向地政機關申請遺失補辦，且系爭本票已罹於時效，系爭本票與系爭他項權利證明書均不具任何價值，從被害法益與行為逸脫性觀之均屬輕微，難認有科刑之必要等語。被告之辯護人並為其辯護略以：①被告以130萬元向告訴人購買系爭土地抵押權人黃瑞蓉、王清旺等人所移轉之抵押權及其所擔保之債權，且系爭他項權利證明書及系爭本票，是告訴人依據契約而交付被告，被告有合法占有之權源，②系爭本票之發票日均為84年，依票據法第22條規定，其消滅時效為3年，該本票債權早就屬於不良債權，並無財產上價值，③依系爭第二份合作契約之約定，被告雖應給付3,000萬元，然其中1,700萬元係給付予原債權人而非告訴人，另1,300萬元雖應給付告訴人，然係信託銀行撥款時，被告才有給付義務，信託銀行尚未撥款，告訴人即以存證信函主張解除契約，其解除不合法，被告自得拒絕返還，④被告於最高法院裁定確定時，立即委請李茂禎律師電知告訴人之律師表示願返還系爭他項權利證明書及系爭本票，並以存證信函將應返還之文件郵寄給告訴人，因告訴人拒收而未能返還，足證被告並無不法所有之犯意，本件屬於民事糾葛，被告所為與侵占罪之構成要件不合等語。經查：
(一)告訴人為系爭土地之買受人，被告與告訴人分別於97年11月7日、20日簽定系爭第一份合作契約及系爭第二份合作契約，並委託代書李豐儒持系爭本票及黃瑞蓉、王清旺之他項權利證明書，於97年12月5日前往新北市新店地政事務所，以告訴人為債權人及抵押權設定之權利人，在系爭土地上設定抵押權，領取系爭他項權利證明書，被告於翌（6）日自李豐儒處取得系爭本票與系爭他項權利證明書，告訴人以系爭存證信函一、二、三催告被告履行契約義務、終止契約關係，並請求被告返還系爭本票及系爭他項權利證明書均不可得，而向法院起訴請求被告返還其中之系爭他項權利證明書，案經系爭地院判決被告應將系爭他項權利證明書交付告訴人，被告不服提起上訴，復經系爭本院判決、系爭最高法院裁定駁回上訴，並於102年9月25日確定等情，為被告於原審及本院均坦認在卷（見原審卷第84頁、本院卷一第147頁反面-148頁），核與證人即告訴人於原審證稱：伊借錢給系爭土地之地主陳萬生、陳萬婿，其等無法清償，同意將系爭土地賣給伊，當時因土地增值稅問題，伊無法辦理移轉登記，只辦理預告登記，其後伊向第三人黃瑞蓉借款，以系爭土地之登記所有權人陳萬生、陳萬婿及伊同居人蕭柏煌為債務人，將系爭土地設定第一順位抵押權600萬元予黃瑞蓉，嗣又將系爭土地借給朋友林皆得向第三人王清旺貸款，以林皆得為債務人，設定第三順位抵押權1億6,000萬元予王清旺，其後因黃瑞蓉、王清旺之債權（即系爭債權）均已獲償，故伊於97年12月5日將黃瑞蓉、王清旺之他項權利證明書、印鑑證明、清償證明、系爭本票交付李豐儒，辦理將黃瑞蓉、王清旺之抵押權（即系爭抵押權）移轉登記於伊名下等語（見原審卷第105-107頁），及證人李豐儒於原審證述：「（問：
附件三的文字是何人所寫的？）這個是去跟蕭柏煌拿他項權利證明書的時候，他已經寫好要我簽收，文字是誰寫的我不知道，我是簽收人。（問：你去何處拿這些文件？）應該是蕭柏煌的住家...。（問：所以文件是由蕭柏煌交給你的？）對。（問：蕭柏煌為何要交這些文件給你？）要辦抵押權的讓與。...（問：既然你是受被告委託，為何在收據上寫你是受紀速增委託？）這張收據應該是證件的簽收。...（問：去辦理抵押權移轉登記的文件中，是否還有拿到本票2張？）有。是跟蕭柏煌拿的。...（問：後來抵押權辦理完，新的他項權利證明書上，權利人是誰的名字？）紀速增」等語之情節相符（見原審卷第113-114頁），且有臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1084號、101年度重訴字第450號民事判決、系爭第一份合作契約、系爭第二份合作契約、系爭存證信函一、二、三、系爭土地登記第二類謄本、系爭本票、系爭地院判決、系爭本院判決、系爭最高法院之裁定等在卷可稽（見臺灣臺北地方法院101年度重訴字第5157號民事卷〈下稱北院民事卷〉第109頁反面-116頁正面、臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第8939號卷〈下稱他字卷〉一第7-16、18-23、37-47、84-90、122-126頁、他字卷二第7頁），此部分事實堪以認定。
(二)按不動產物權，依法律行為而取得或設定者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文；又聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給申請人土地所有權狀或土地他項權利證明書，此觀土地法第75條、土地登記規則第65條之規定自明。準此，不動產他項權利證明書係地政機關於他項權利登記完畢後，依該權利內容製作發給權利人之權利證明文書，應屬權利人所有以表彰其權利之文書。查告訴人為系爭他項權利證明書之抵押權設定登記權利人，登記日期為97年12月5日，登記原因為讓與，有系爭土地登記第二類謄本在卷可佐（見他字卷一第7-10頁）。再者，系爭本票分別為蕭柏煌於84年3月20日所簽發面額600萬元、到期日84年9月22日及林皆得於84年7月4日所簽發面額1億6,000萬元、到期日84年9月3日，而系爭本票係由告訴人或其夫蕭柏煌交給李豐儒作為債權證明之用，並據以辦理將系爭抵押權移轉登記予告訴人一節，業經告訴人原審審理時證述：「（問：妳當時是交了什麼東西給李豐儒去辦理抵押權移轉登記？）王清旺及黃瑞蓉的他項權利、印鑑證明、清償證明、黃瑞蓉、林皆得、蕭柏煌所簽發的本票。（問：妳交幾張本票給李豐儒？）2張。（問：〈提示101他8939卷(一)P188，蕭柏煌、林皆得所簽發之本票影本2張〉這2張是否你交給李豐儒的本票？）是，600萬的本票是蕭柏煌簽發的，1億6,000萬的本票是林皆得簽發的本票。（問：為何要交這2張本票給李豐儒？）要移轉抵押權，作為債權證明。（問：〈提示101他8939卷(一)P142，收據1張〉這是什麼？何人所寫？）這個是收據，是李豐儒寫的，表示他有收到我交給他的他項權利證明書及本票，時間是97年11月28日...」等語（見原審卷第106頁反面），及證人李豐儒於原審審理時證述：「（問：附件三的文字是何人所寫的？）這個是去跟蕭柏煌拿他項權利證明書的時候，他已經寫好要我簽收，文字是誰寫的我不知道，我是簽收人。...（問：去辦理抵押權移轉登記的文件中，是否還有拿到本票2張？）有」等語在卷（見原審卷第113-114頁），且有系爭本票、系爭他項權利證明書及收據（均影本）記載略以：「紀速增女士所委託之債權轉讓之對方王清旺及黃瑞蓉之他項權利證明書各壹份計貳份及其他所需證件、證明書、本票貳份」等語為憑（見他字卷二第71頁、他字卷一第142、254頁），足見告訴人取回借款人蕭柏煌、林皆得分別向黃瑞蓉、王清旺借款所簽發之系爭本票及他項權利證明書，並將系爭抵押權移轉登記於其名下。系爭地院判決、系爭本院判決及系爭最高法院裁定亦均同此認定，足認告訴人確為系爭本票及系爭他項權利證明書之所有權人。
(三)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.系爭他項權利證明書所表彰系爭抵押權之擔保債權，其金額合計高達1億6,600萬元，且為第一順位及第三順位抵押權，較之第二順位抵押權之擔保債權2,000萬元（抵押權人吳真妙18%、吳真吉18%、陳彥福64%）、第四順位抵押權之擔保債權2,700萬元（抵押權人賴素珠），系爭抵押權之整體財產上價值，並不劣於第二順位及第四順位抵押權。依被告為向金融機構申辦貸款所製作之「富立登公司就新店市○○段
000、000地號金錢債權及擔保物權風險評估」（見本院民事卷一第206頁），其上記載「四、預估需求資金14,928萬：1.2,000萬：購買2順位債權。2.500萬：購買4順位債權。3.2,800萬：紀速增之合作保證金。4.322萬：強制執行總費用...。5.7,200萬：繳納土地增值稅。6.720萬：地上物占有人和解金...。7.1386萬：工業用地變更使用分區為住宅用地及都市更新程序費用」等語，被告預估向第二順位抵押權人購買權利之代價為2,000萬元，向第四順位抵押權人購買權利之代價為500萬元，及系爭第二份合作契約約定略以：「第二條合作價金：一、乙方同意...另按本契約之約定支付甲方總價款3,000萬元整，作為合作價金。二、該合作價金，其中1,700萬元之價款，由甲方支付吳真妙、吳真吉、陳彥福、賴素珠，以取得本契約之債權及附隨權益；其中1,300萬元之價款，由乙方支付甲方以保證合作契約之履行」等語（見他字卷一第87頁反面），及被告委任律師於民事案件提出之合建利益概算分配書記載：「建商花費：⑴前置費用：3,000萬（1,700萬〈債權〉、1,300萬〈蕭董〉）」等語（見北院民事卷第97頁正面），被告與告訴人亦約定被告應給付1,700萬元作為向吳真妙、吳真吉、陳彥福、賴素珠購買其等債權及附隨擔保之第二順位、第四順位抵押權，衡情告訴人自無可能以區區100萬元代價，就將系爭債權及附隨擔保之上開第一順位、第三順位抵押權（即系爭抵押權）賣給被告之理。告訴人於偵查及原審均供證其並無以100萬元出售黃瑞蓉、王清旺之債權予被告等語（見他字卷一第146頁反面、他字卷二第4頁反面、原審卷第111、132頁反面），與上開事證相符，且符合經驗法則。被告辯稱以100萬元向告訴人購得系爭抵押權及所擔保之系爭債權等語，與辯護人辯稱被告以130萬元向告訴人購得系爭抵押權及所擔保之系爭債權等語，互有齟齬且悖於常情，則有難以採信之瑕疵。
2.觀諸系爭第一份合作契約、系爭第二份合作契約之內容，係約定由告訴人取回其原信託設定或讓與於黃瑞蓉、吳真妙、吳真吉、陳彥福、王清旺、賴素珠等人之債權及抵押權後，經由雙方合作，將系爭債權及抵押權信託於融資銀行或公司，由融資銀行或公司先行以債權人身分向管轄法院承受系爭擔保物所有權或系爭擔保物分配款後，再依合作契約之約定，各取得1/2系爭抵押權擔保物所有權或分配款之利益，均無隻字片語約定告訴人將系爭土地之抵押權債權或抵押權以100萬元或130萬元代價出售給被告，及告訴人負有交付系爭本票及系爭他項權利證明書給被告之義務，此情參之被告於原審自承：「（問：上開2份契約書有約定告訴人必須將本票及他項權利證明書交給你？）沒有明文約定」等語自明（見原審卷第83頁正面）。系爭第一份合作契約之前言固記載：「...今乙方（指被告）向甲方（指告訴人）購買原債權人（按指黃瑞蓉、吳真妙、吳真吉、陳彥福、王清旺、賴素珠）移轉予甲方之債權，雙方並同意將該擔保信託於融資銀行或公司，由該信託融資銀行或公司先行以債權人身分向管轄法院承受該擔保物所有權或該擔保物分配款後，依本契約移轉該擔保物所有權或分配款與甲方50%、乙方50%」等語（見他卷一第84頁反面），然當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2項定有明文。觀之系爭第一份合作契約之內容，被告與告訴人雙方並未就買賣標的物系爭債權、系爭抵押權及其價金100萬元為約定。
被告自陳為文化大學法律學系碩士，歷任律師事務所合夥人，曾擔任本院法官助理6年（民事庭4年、刑事庭2年），並從事相關社會商業活動及債權債務之處理，有富立登公司基本資料及富立登公司就新店市○○段000、000地號金錢債權及擔保物權風險評估可佐（見他字卷一第255頁、本院民事卷一第206頁），足認其具有相當之法律知識與社會經驗。
衡情被告如確有與告訴人成立系爭債權、系爭抵押權之買賣契約，當不致未就買賣標的物及其價金為約定之可能。況被告執為辯解依據之系爭第一份合作契約，業因另簽訂系爭第二份合作契約而作廢一節，業經證人翁慶鈞於本院另案民事庭證述：「（問：〈提示97年11月7日合約書〉是否有在該份合約書擔任見證人？）是。（問：目前手中還有無此份合約書？）沒有。（問：當時見證完有無持有該合約書？）有，有正本，但後來簽第二份合約書時把第一份合約書還給上訴人李無惑。（問：當時除了你把第一份合約書正本還給上訴人外，還有誰也把第一份合約書還給上訴人？）蕭柏煌及被上訴人也在簽第二份合約書時，把第一份合約書還給上訴人，至於另一位見證人鄭亦翔跟我共有一份合約，我有將第一份合約還給上訴人的事告訴鄭亦翔。（問：為何要將第一份合約還給上訴人？）因為第二份合約已取代第一份合約。（問：上訴人要求你們還的？）是，上訴人要求的。我們簽新合約後要把舊的合約還他。（問：為何要簽第二份合約？）當初他的想法是裡面有東西弄錯，我不知道是哪裡弄錯，他要跟銀行作資金貸款，第一份合約不能用，是要再簽第二份合約」等語（見本院民事卷一第192頁正面），及於本院審理時結證：「（問：為何簽立97年11月20日第二份合約書？）...好像是李無惑覺得第一份合約書有問題，所以才又簽97年11月20日第二份契約書。（問：你當時認知簽訂第二份合約書後，第一份合約書效力如何？）照理第一份合約書就應該失效」等語在卷（見本院卷二第75頁反面），核與證人即告訴人於原審證述：「（問：第二份合約有無取代第一份？）有，我們就說第一份合約作廢，被告說作廢就作廢了，所以我沒有把第一份合約拿回來...。（問：這兩份契約的名稱是一樣的，簽第二份契約時，有無表示第二份契約是取代第一份契約？）有講，被告就說第一份作廢。（問：被告這麼講的時候，其他在場的人是否有聽到？）有，蕭柏煌、翁慶鈞在場都有聽到」等語（見原審卷第106頁正面、108頁反面），及證人鄭亦翔於本院另案民事庭審理時證述：「（問：〈提示97年11月7日合約書〉是否在該份合約書擔任見證人？）是，是我本人。...（問：當見證人有無持有該合約書正本？）沒有，是給另位見證人翁慶鈞，合約有三份，我跟他共同持有一份。...（問：翁慶鈞有無告知你後來把合約書還給上訴人？）有，...他說因為改合約，原合約作廢，他是打電話告知我」等語相符（見本院民事卷一第193頁）。觀之系爭第一份合作契約之記載，告訴人及蕭柏煌（甲方）、被告（乙方）分別為該契約之雙方當事人，證人翁慶鈞、鄭亦翔只是見證人，然就系爭第二份合作契約之約定，其雙方當事人為告訴人（甲方）及被告、證人翁慶鈞（乙方），蕭柏煌則非第二份契約之關係人，其等在該二份契約中之身分關係、權利義務未盡相同，衡情實難以想像該二份契約如何同時有效存在，況系爭第一份合作契約倘未作廢，告訴人、蕭柏煌及證人翁慶鈞等人豈有均將作為證明權利義務關係之契約書正本交還被告之理。益證告訴人、證人翁慶鈞、鄭亦翔等人證稱系爭第二份合作契約取代系爭第一份合作契約，系爭第一份合作契約已作廢一節，應為事實。揆此，被告及辯護人主張依系爭第一份合作契約，被告有以100萬元或130萬元向告訴人購買系爭債權一節，應非事實。
再觀之系爭第二份合作契約，其上約定略以：「今甲方（按指告訴人）將原設定信託或讓與於黃瑞蓉、吳真妙、吳真吉、陳彥福、王清旺、賴素珠等人，以陳萬生、陳運婿、林皆得、蕭柏煌等為主債務人之債權及附隨之擔保權益取回（其中全部或部分債權係以臺北縣新店市○○段000、000地號之建物與土地設定抵押權予原債權人，現為經法院查封拍賣程序中之甲方系爭擔保物），並與乙方（按指被告、翁慶鈞）合作外，甲、乙雙方並同意於該契約簽訂時，乙方應...及將系爭債權及附隨之擔保權益信託於融資銀行或公司，由該信託融資銀行或公司先行以債權人身分向管轄法院承受系爭擔保物所有權或系爭擔保物分配款後，依本契約移轉該擔保物所有權或分配款與甲方50%、乙方50%。...第一條合作標的物：合作標的物為對陳萬生、陳運婿、林皆得、蕭柏煌等人之債權及其附隨之擔保權益（含座落於臺北縣新店市○○段000、000地號之抵押權及對陳萬生、陳運婿之土地買賣權）...。第二條合作價金：一、乙方同意...另按本契約之約定支付甲方總價款3,000萬元整，作為合作價金。
二、該合作價金，其中1,700萬元之價款，由甲方支付吳真妙、吳真吉、陳彥福、賴素珠，以取得本契約之債權及附隨權益；其中1,300萬元之價款，由乙方支付甲方以保證合作契約之履行」等語（見他字卷一第87頁），亦無關於被告以100萬元或130萬元向告訴人購買系爭債權及附隨之第一順位、第三順位抵押權之約定，自難認雙方有成立系爭債權或系爭抵押權之買賣契約。
3.被告主張告訴人先後於97年12月2日、98年1月21日收受其於同日所簽發面額分別為100萬元、30萬元之支票各1張一節，固為告訴人所是認，並有該2張支票影本可稽（見他字卷一第185、189頁），而堪認屬實。然查，該130萬元係被告依系爭第二份合作契約應給付之定金一節，業經證人即告訴人於原審證述：「（問：被告為何要交付這兩筆金額給你？）...這個130萬元就是定金。（問：如果是定金，為何要分兩筆？）開始被告說只有100萬元，後來說他再湊30萬元。（問：妳剛才說，既然兩份契約都有看，為何兩份契約當中都沒有定金的約定？是另外有口頭的約定？）對，另外有口頭約定...」等語在卷（見原審卷第109頁反面-110頁正面），與告訴人之系爭存證信函二略以：「台端未如期履行契約應盡義務，爰此具函通知，本人行使契約解除權，即日起終止雙方契約合作關係，台端先期支付予本人之130萬元整前金，本人即如數退還，惟台端持有本人名下472、473地號之他項權利登記書狀，亦請立即歸還予本人」等語一致（見他字卷一第15頁），且與證人翁慶鈞於本院審理時證述：「（問：你有看到李無惑給付130萬元給紀速增？）有。（問：這130萬元究竟是什麼錢？）本來要給紀速增1,300萬元的保證金，當時紀速增很缺錢，130萬元是這1,300萬元保證金的百分之10，所以在簽約之後，李無惑就先給紀速增保證金額的百分之10，就是這130萬元」等語互核相符（見本院卷二第74頁正面）。堪認被告交付告訴人之上開130萬元支票，應係作為履行系爭第二份合作契約合作價金1,300萬元之定金。
被告於警詢、偵查及審理中均辯稱其以100萬元代價向告訴人購得系爭債權及附隨之系爭抵押權，並於原審及本院辯稱另一張30萬元支票係借給告訴人及蕭柏煌一節（見原審卷第132頁反面、本院卷二第111頁），與證人翁慶鈞於本院審理時證述：「（問：130萬元是紀速增向李無惑的借款或是李無惑支付給紀速增的部分保證金？）應該不是借款，因為沒有簽立本票或借款文件。我認為是保證金的一部分」等語不合（見本院卷二第76頁正面），且欠缺任何證據（如借據等書面文件）佐憑，又與上開諸多事證齟齬，自難採信。至翁慶鈞寄發之臺北大同郵局43號存證信函略以：「...因本人誤信台端之言，而於法院審理時，因誤信而做出錯誤證言。致使本人無端受到偽證罪之偵查」等語（見偵字卷第62-63頁），依證人翁慶鈞主觀認知，係指其將被告2次各交付100萬元、30萬元，於本院另案民事庭證述為1次給付，此比對證人翁慶鈞於本院審理時證述：「（問：你在該份存證信函中提到『因本人誤信台端之言，而於法院審理時，因誤信而做出錯誤證言，致使本人無端受到偽證罪之偵查。』這錯誤證言是否即為高院民事庭101字第上85號卷一第191-193頁準備程序筆錄所為之證述，有錯誤嗎？）好像是錢的事情。...（問：錢的事情，是哪裡有錯？）...好像是保證金130萬元的給付時間，應該是分2次給付才對」等語（見本院卷二第73頁反面-74頁正面），及於本院民事庭證述：「（問：
是否知道被上訴人有跟上訴人拿100萬？時間點？）知道。
是130萬，是簽約保證金，簽第一份合約時就給了。100萬是票，30萬現金」等語（見本院民事卷一第192頁反面），可知證人翁慶鈞在本院民事庭證述錯誤誤部分為被告交付130萬元之時點及將其中30萬元支票誤為以現金給付，此等錯誤並不影響上開事實關係之認定，亦不足為有利被告辯解之認定。
4.稱「借名登記」，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。查告訴人為系爭本票及系爭他項權利證明書及之所有權人，且告訴人未將系爭債權出售予被告，被告主張其為該等文件之實質所有權人，並不可採，業見前述。被告既非系爭債權之所有人，自無將系爭抵押權借名登記於告訴人名下之可言。被告辯稱李豐儒辦理抵押權移轉登記予告訴人之規費、印花稅及代書費等費用，均係由其支付等語，固提出登記費用明細表影本為證（見他字卷一第186頁），惟登記規費及代書費用由何人支付，與該他項權利登記之真正權利人之判斷，並無必然關係，無從採為有利被告辯稱之依據。
5.再者，被告就另案系爭地院判決認定系爭第一份合作契約、系爭第二份合作契約均未約定告訴人有交付系爭他項權利證明書予被告之義務（見北院民事卷第210頁正面），繼於原審對此事實亦表示不爭執（見原審卷第74頁正面），堪認屬實。系爭本票及系爭他項權利證明書固係由李豐儒交付被告持有，然被告既無占有之正當權源，於告訴人催告返還時，即負有返還之義務，此為法理之當然。縱認被告基於合作契約處理信託事務而有使用系爭本票及系爭他項權利證明書之需要，充其量亦僅能要求告訴人在其辦理信託事務時配合提出，尚不能執為其占有該證明書之合法權源。被告之辯護人辯稱略以：被告以130萬元向告訴人購買系爭土地抵押權人黃瑞蓉、王清旺等人所移轉之抵押權及其所擔保之債權，且系爭他項權利證明書及系爭本票，是告訴人依據契約而交付被告，被告有合法占有之權源等語，難認可採。
(四)按刑法第335條第1項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為構成要件。所謂不法所有之意圖，係指行為人主觀目的在排除權利人，而逕以所有人自居，謀對物依其經濟上之用法而為使用、收益、處分，在客觀上行為人對其所持之物須有足以表現此項犯罪目的之行為，惟不以處分行為為限。又刑法之侵占罪，行為人就其基於法律或契約上之原因所持有之物，表現變易其原來之持有意思而為不法所有之意思而成立，性質上屬於即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，如已有變更持有為所有之意圖，其犯罪行為既達侵占罪之既遂階段，嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成立不生影響（最高法院44年台上字第546號、43年台上字第675號、52年台上字第1418號、67年台上字第2662號判例意旨參照）。查被告委託李豐儒向告訴人拿取黃瑞蓉、王清旺之他項權利證明書及系爭本票，將系爭債權暨抵押權移轉登記於告訴人名下，然辦理抵押權移轉登記不需系爭本票，李豐儒將系爭抵押權移轉登記於告訴人名下，並取得系爭他項權利證明書後，連同系爭本票一併交予被告等情，業經證人李豐儒於原審證述綦詳（見原審卷第113-116頁）。
又告訴人於97年12月6日完成系爭他項權利證明書登記後，至102年9月間民事判決勝訴確定為止，其間多次發函請求被告返還系爭他項權利證明書及系爭本票，然被告均置之不理等情，業經告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第107頁反面、111頁），且有系爭存證信函二、三、101年8月6日臺北雙連郵局存證號碼000號存證信函等件可考（見他字卷一第14-23、48-51頁）。被告於另案民事案件審理中，委任代理人於101年2月14日具狀謊稱其以100萬元代價向紀速增購買取得系爭土地上設定之第一順位及第三順位共1億1,600萬元之系爭債權及系爭抵押權之2分之1，並於同年5月11日具狀主張系爭他項權利證明實際上係被告與告訴人共同所有，只是借名登記在告訴人名下，而拒絕返還系爭本票與系爭他項權利證明書，有臺灣臺北地方法院101年2月14日收狀之民事爭點整理暨答辯狀、101年5月11日收狀之民事辯論意旨狀可稽（見北院民事卷第84-89、189-203頁），其後被告於告訴人提出本件刑事告訴後，更於警詢、偵查中虛偽主張系爭他項權利證明書所表彰之系爭債權及系爭抵押權，係其以100萬元向告訴人購得，只是借名登記在告訴人名下（見他字卷一第69-70、135、146頁），其多次為上開不實之主張及辯解，無非係為不法取得系爭本票及系爭他項權利證明書之所有權，其排除告訴人合法權益行使之意圖灼然甚明，自難謂其無變易持有為所有之不法意圖。至上開另案民事判決確定後，被告即負有履行交付系爭他項權利證明書之義務，此為確定判決之效力，與被告有無侵占意圖之判斷無涉。是縱被告於本案偵查中多次表示民事判決確定後，即返還系爭本票與系爭他項權利證明書，且於系爭最高法院裁定駁回上訴確定後，立即委請李茂禎律師向告訴人委任之律師表示願意歸還，且將系爭本票與系爭他項權利證明書郵寄給告訴人，至多只是被告不得不依確定判決履行交付義務而已，要無從作為有利被告辯稱無侵占犯意之佐證。被告辯稱：伊於本案偵查中多次表示民事判決確定後，即返還系爭本票與系爭他項權利證明書，且於系爭最高法院裁定確定後，立即委請李茂禎律師向告訴人委任之律師表示願意歸還，且將系爭本票與系爭他項權利證明書郵寄給告訴人，伊並無不法所有意圖及侵占犯意等語。辯護人為被告辯稱略以：①依系爭第二份合作契約之約定，被告雖應給付1,300萬元給告訴人，然係信託銀行撥款時，被告才有給付義務，信託銀行尚未撥款，告訴人即以存證信函主張解除契約，其解除不合法，被告自得拒絕返還，②被告於最高法院裁定確定時，立即委請李茂禛律師電知告訴人之律師表示願返還系爭他項權利證明書及系爭本票，並以存證信函將應返還之文件郵寄給告訴人，因告訴人拒收而未能返還，足證被告並無不法所有之犯意，本件屬於民事糾葛，被告所為與侵占罪之構成要件不合等語，混淆被告持有之初之合法行為與其後變易持有為所有犯行，且無視被告於另案民事事件審理時謊稱向告訴人價購取得系爭本票及系爭他項權利證明書，顯非單純爭執契約解除合法性之民事問題，並無可採。
(五)被告及辯護人固另辯稱系爭本票與系爭他項權利證明書均不具任何價值等語。惟查：
1.按消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之權利並未消滅。票據法第22條第1項之規定，就本票言，係本票發票人取得拒絕給付之抗辯權，並非本票權利本體當然消滅不存在，執票人不得再行主張（最高法院75年度台上字第1652號民事裁判要旨參照）。系爭本票縱已罹於時效，然僅債務人得拒絕給付，其債權本身仍然存在，本票債權並不因而消滅，自難謂無財產上價值。
2.另告訴人雖因被告拒不返還系爭他項權利證明書，而曾向地政機關申請辦理遺失補給登記，並因被告提出異議而未獲補發，其後告訴人提起民事訴訟，請求系爭土地所有權人暨繼承人將系爭土地之所有權移轉登記於其名下，並獲勝訴判決確定，然告訴人須塗銷系爭抵押權才得以出售系爭土地或向第三人借款，而塗銷抵押權須繳回系爭他項權利證明書，因被告拒不返還系爭他項權利證明書，故系爭土地經行政執行署臺北分署查封鑑價等情，為證人即告訴人於原審證述：「（問：妳為何會對被告提告？）因為我要用到，我賣土地要塗銷他項權利，一定要這個證明書才能夠塗銷。（問：能否辦理遺失？）我本來要辦遺失，但律師跟我說證明書在被告那裡，不是真的遺失，所以不可以辦理遺失。（問：妳從97年12月6日辦好他項權利證明，一直到102年9月判決勝訴確定，被告應該要返還他項權利證明，這中間妳向被告請求幾次返還他項權利證明及本票？）我忘了幾次，但不止一次，但被告堅決不還。我有打電話給被告。判決確定後，我有寄存證信函。98年9月間我有發函給被告，要被告把他項權利證明書還給我，被告沒有還。（問：妳對被告提告，是要求被告返還他項權利證明，有無包含本票？）有。...（問：
妳有說土地被行政執行署臺北分署查封鑑價，是因為妳當時要先把他項權利證明塗銷才能跟其他人借錢，但妳沒有辦法辦理塗銷，所以沒有辦法借到錢，所以土地就被查封辦理拍賣？）對。...（問：如果早在妳跟被告要他項權利證明被告就還妳的話，妳可以做什麼處理？）當時我有在跟人家談買賣，如果有他項權利證明的話，我就可以塗銷，買的人就願意購買」等語在卷（見原審卷第107頁反面-108頁正面、112頁正面），且有臺北縣（已改制為新北市）新店地政事務所99年6月30日北縣店地登字第0000000000號函可稽（見他字卷二第21頁）。佐以告訴人不惜勞費委任律師多次寄發存證信函向被告催告返還不果後，又提起民事訴訟請求被告返還系爭他項權利證明書，系爭地院勝訴判決，同時命告訴人以55萬元為被告供擔保後，始得為假執行，被告則得以165萬元為告訴人預供擔保，為假執行，益證系爭他項權利證明書確具有相當財產上價值。
3.綜上，足認告訴人確因被告拒不返還系爭本票及系爭他項權利證明書，不僅造成其權益受有損害，且蒙受相當財產上損害。被告辯稱：系爭他項權利證明書業經告訴人於99年間向地政機關申請遺失補辦，且系爭本票已罹於時效，系爭本票與系爭他項權利證明書不具任何價值等語。被告之辯護人為其辯護略以：系爭本票之發票日均為84年，依票據法第22條規定，其消滅時效為3年，該本票債權早就屬於不良債權，並無財產上價值等語，均難採信。
(六)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。被告及辯護人聲請本院調查證據如下：①命告訴人提出曾經付款1億6,600萬元之付款證明，待證事項為：證明告訴人紀速增所取得黃瑞蓉、王清旺之最高限額抵押權及其所擔保之債權，係無償取得，②向新北市新店地政事務所調取系爭土地第一順位及第三順位他項權利證明書申報遺失之相關證明資料，待證事項為：證明告訴人有毀棄損害被告契約債權之意圖及行為，③向新北市新店地政事務所調取系爭土地歷次所有權登記與他項權利登記事項資料，待證事項為：證明蕭柏煌和林皆得是屬於系爭第二份合作契約之債務人，並非抵押權人與債權人，④傳喚證人蕭柏煌，待證事項為：很多事情是由蕭柏煌幕後做的，也是蕭柏煌與被告談的，⑤傳喚證人紀速增，待證事項為：原審及本院民事庭均未詰問之問題（130萬元之性質、告訴人拒收系爭他項權利證明書之目的等）（見本院卷一第157頁反面、196頁反面-198頁、本院卷二第110頁）。本院認本件重要待證事實業已明確，上開聲請調查之證據方法，與認定系爭他項權利證明書、系爭本票所有權歸屬及被告有無侵占犯行之待證事實，均欠缺證據關聯性，且被告及辯護人對於調查必要性之釋明，顯有不足，應均予駁回。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
(二)侵占罪為即成犯，被告侵占後拒不返還，乃狀態之繼續，僅能論以單純一罪。
三、原審調查審理後，因認被告普通侵占罪犯行之事證明確，適用刑法第335條第1項、第41條第1項（漏載前段），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告自陳曾於本院擔任法官助理數年，未思以其法律知識助人解決紛爭，反利用告訴人不諳法律且急於取得系爭土地所有權之機會而侵占系爭本票與系爭他項權利證明書，犯後復否認犯行，致告訴人耗費諸多勞力，且迄未返還系爭本票與系爭他項權利證明書，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、碩士畢業之智識程度，自陳年收入6、700萬、所侵占支票數量、金額，及犯後推卸責任，迄未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，並指摘原審判決違誤，無非係以業經原審逐一審酌及論駁之相同事證，再事爭執，為無理由，且被告於本院審理時就上開犯行依然矢口否認，並為相同之辯稱，未見有何悔悟之意，且於本院審理時自述其現年收入約200多萬元、小康之家庭經濟狀況（見本院卷二第113頁正面），關於科刑情狀事由，並無可量處輕於原審宣告刑之顯著改變，足認並無原審未及審酌或審酌不當而影響科刑判斷之瑕疵。被告主張系爭本票及系爭他項權利證明書均不具價值，欠缺科刑之必要一節，並無可採。
四、本件被告行為後，刑法關於沒收之規定固已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，然被告犯罪所得之系爭本票及系爭他項權利證明書正本，業經被告於本院審理時當庭提出，並經本院徵得被告同意後發還告訴代理人代為收受（見本院卷二第113頁反面、136頁），依修正後刑法第38條之1第5項規定，本院自不得宣告沒收或追徵，附此敘明。
五、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告犯普通侵占罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告不服原判決，上訴否認犯罪，並以前詞置辯，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒中 華 民 國 106 年 4 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法施行法第1條之1（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。