臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第921號上 訴 人即 被 告 魏台光選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師林蔚名律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度易字第1056號，中華民國105年3月28日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第720號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
魏台光犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、緣魏台光認其在臺中市東勢附近之和平區松鶴部落，找到品質良好之水源，即於民國99年至100年3月間，將此事告知開設神壇之友人莊讚祥，並與莊讚祥及其友人許進輝一同至該水源地考察後，連同莊讚祥另介紹之友人黃進興（與莊讚祥、許進輝合則稱莊讚祥等三人），四人決定一同出資新臺幣（下同） 100萬元以此水源投入瓶裝礦泉水事業，並以「仙鶴」作為礦泉水及公司之名稱，當時瓶外之包裝圖樣、產品說明亦已初步完成，計劃魏台光於取得莊讚祥等三人之出資款後，便要負責執行。許進輝、黃進興遂於100年4月25日，分別將10萬元匯至魏台光名下之彰化商業銀行中山北路分行00000000000000號帳戶內，各出資10萬元；莊讚祥亦於同年
5 月6日、9日、11日，分別將22萬元、10萬元、10萬元匯至魏台光之上開帳戶內，並指明其先前於99年12月間以魏台光同居人蔡英端名義購買之股票、於 100年5月9日變賣後匯入蔡英端名下國泰世華商業銀行安和分行000000000000號帳戶內之15萬5050元中的14萬元，亦作為出資款，莊讚祥個人計共出資56萬元。詎魏台光不但自己分文未出資，於取得上開莊讚祥等三人匯入之投資款後，身為負責以股東出資款執行瓶裝礦泉水事業之從事業務之人，於支出「仙鶴食品限公司之公司設立登記備查費用： 540元」、「公司設立地址預繳之訂金：6000元」、「仙鶴公司礦泉水外瓶包裝圖樣及產品說明之設計費用及製作費用： 5萬元」、「往來松鶴部落之油費： 4萬7520元」、「高速公路通行費：7200元」、「餐費：9000元」，共計支出籌備費用12萬0260元後，因發覺自上開水源地引水之成本過高，即意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於100年5月11日至同年6月3日間某時，將上開取得之莊讚祥等三人出資款剩餘之款項共63萬9740元予以侵占入己。
二、案經莊讚祥告訴臺灣桃園地方法院檢署檢察官偵查後起訴，並由臺灣基隆地方法院移轉管轄。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告魏台光及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第40頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，曾邀集莊讚祥、許進輝、黃進興共同出資 100萬元（言明由被告出資24萬元、莊讚祥出資56萬元、許進輝出資10萬元、黃進興出資10萬元）投入瓶裝礦泉水事業，並已收受莊讚祥、許進輝、黃進興個人出資金額之事實，惟矢口否認有何上開業務侵占之犯行，辯稱：
我沒有侵占這些錢，錢已全部用在我們要投資的事業項目上，並非因投資款過高我沒有意願繼續做，是他們第二批該出的投資款錢沒有出，投資生產礦泉水，我們在源地只做淨水處理設備，所有包裝、裝瓶是計畫委託台鹽苗栗廠代工生產，所以資金不是需要很大，除非我們自己去裝瓶，裝瓶的自動化設備當然很貴，需要上億，我並沒有因為投資過大而把錢吞了，這與事實不符云云。經查：
（一）被告於99至100年3月間，向莊讚祥、許進輝、黃進興等人表示臺中市東勢附近之和平區松鶴部落有好水源，並帶莊讚祥、許進輝至上開水源處考察，莊讚祥、許進輝、黃進興遂同意與被告共同以 100萬元投資，並言明被告應出資24萬元、莊讚祥應出資56萬元、許進輝應出資10萬元、黃進興應出資10萬元投資瓶裝礦泉水事業，並決定成立仙鶴食品有限公司，且就礦泉水瓶外之包裝圖樣、產品說明亦已初步完成後，約定由被告負責執行；莊讚祥等三人並分別於上開時間、各分別將44萬元、10萬元、10萬元之出資款項匯入被告魏台光名下之彰化商業銀行中山北路分行00000000000000號帳戶內，莊讚祥另指明其前於99年12月間以被告同居人蔡英端名義購買股票而於 100年5月9日變賣所得款項中之14萬元，移作為出資款等情，為被告所是認。核與證人蔡英端於偵查之證詞（見102年度他字第7號偵查卷【下稱他字卷㈠】第23頁至第25頁），證人莊讚祥、許進輝、黃進興分別於偵訊及原審審理時證述內容大致相符（見他字卷㈠第3頁正反面、第22頁至第23頁，102年度偵字第720 號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第22頁至23頁、第24頁至第25頁，基隆地院103年度易字第457號卷【下稱基隆地院卷】第102 頁，原審卷第52頁至第56頁、第60頁反面至第61頁、第64頁至第66頁、第72頁反至第76頁）。復有有限責任基隆市第二信用合作社跨行匯款回條聯（99年12月23日、100年5月6日、同年月9日、同年月11日）、「台中八仙山仙鶴泉水」之標章及相關標示、被告於102年1月30日庭呈之燿華電子股份有限公司 100年現金增資認股繳款書及劃撥配發通知書、100年4月25日郵政跨行匯款申請書、彰化銀行100年4月25日存款憑條、交易明細資料、彰化商業銀行股份有限公司中山北路分行102年10月8日彰北路字第1020000048號函暨所附「魏台光帳號00000000000000交易明細及開戶資料」、國泰世華商業銀行安和分行102年10月15日（102）國世安和字第0270010200099 號函暨所附「蔡英端交易明細資料及開戶資料」（見他字卷㈠第6頁至第9頁、第28頁至第31頁，偵查卷㈡第40頁、第46頁至第48頁、第50頁，基隆地院卷第40頁至第44頁、第45頁至第54頁），此部分事實，首堪認定。
（二）又被告收受被害人莊讚祥、許進輝、黃進興共同出資之上開金額共76萬元後，確有向經濟部申請設立「仙鶴食品有限公司」等情，有公司名稱及所營事業登記預查申請表、公司設立登記預查名稱申請表等件附卷可憑（見他字卷㈠第7號第4頁、第5頁），此部分亦堪信為真實。
（三）本件應審究者，厥為被告收受上開證人莊讚祥、許進輝、黃進興共同出資之76萬元後，是否確實將投資款用於四人間所討論之共識即生產、製造水源源自臺中市東勢附近和平區松鶴部落之「瓶裝礦泉水」？爰析述如下：
１．證人即松鶴部落之居民吳秋霞及許忠訓於偵查中均於具結後證稱：我們是經朋友介紹，認識魏台光，魏台光是朋友帶來的，他們說想到山上來看，我也不知道他們為什麼會來，我們在和平鄉有一個水源，但我們沒有在賣礦泉水，那個水源實際上不是我們的，是一個部落的水源從山上過來，但那個也是自來水，是從山上過來的，做一個簡易自來水；魏台光及蔡英端他們都是跟好幾個朋友一起來，他們有講說要做礦泉水，也有講說要合夥，但我不要，我說他們要做的話就把場地給他們，這件事只有講而已，事後都沒有做，我有 102年1月5日自來水水費收據費用，水費都是我們自己繳的，是魏台光說要拿收據給股東去檢驗水質，他大概是一年多前來找我們的，他是今年（102年）3月份來跟我要水費單的，他來找過我們後水費都還是我們自己繳，他也沒跟我們承租過房子，魏台光有提到想要用水，但只是講一講沒有具體表示要簽約或租房子生產等語（見偵查卷㈡第80頁至第81頁）。核與證人吳秋霞復於原審審理時到庭具結證稱：和平區博愛里簡易自來水廠 101年12月收費收據是我與許忠訓去繳費的，我們是同一個自來水錶，水是我們一同使用的，所以費用是我與許忠訓負責一起繳的，這個水單在本案，當初是由被告所提出來的，被告有辦法拿得到這個水單，是因為被告有帶幾個人一同來看水源，說要做賣水的，跟我們要水單，目的是要去化驗我們那裡的水，我不知道是許忠訓或其他人給被告的，但事實上這個水費都是我們自己繳的，被告沒繳過，當初魏台光去我們住的地方找我們是說要賣水，他是想要從我的住處那裡取得山泉水的來源，當時有說我的地及空的房子都可以租給被告來做，可是後來就沒有下文，租金、租約等事情什麼都沒有談等語（見原審卷第99頁至第 100頁），大致相符。而關於證人吳秋霞上開於原審審理時所證述之情節，亦為被告所不否認（見原審卷第102 頁），可認被告收受上開投資款項後，確實未依當初與莊讚祥等三人之約定承租水源地，用以製造生產瓶裝礦泉水等事宜，要屬無疑。
２．被告於原審審理時以其所提出之 100年6月3日訂製多功能水質處理設備協議書、柚柚牌多功能水質處理系統DM、105年3月7日庭呈授權書及專利證書、1 03年3月14日陳報狀所附「濾心介紹說明」、101年7月20日柚林生技有限公司授權書等件（見偵查卷㈡第38頁、第43頁至第44頁、第49頁，原審卷第150頁至第153頁、第156 頁），辯稱：我從莊讚祥等人那裡收到的76萬元是用在規劃、訂購設備、付定金、來回松鶴部分三十次的費用，具體部分是跟徐鴻源的公司購買淨水設備，他說要先付訂金50萬元，所以我就付了50萬元，並帶人去買材料，所謂買設備、付訂金，就是指「訂製多功能水質處理設備協議書」之內容，我有實質執行瓶裝礦泉水事業，我與擔任柚林公司顧問的友人徐鴻源簽約，且付了50萬元訂金，以購買過濾及貯水之機器設備，並經徐鴻源陪同去買過濾耗材，雖然之後無法投入生產，柚林公司的負責人賴紅章又不退錢，但該耗材已交由徐鴻源拿回柚林公司，抵了三十台家用飲水機回來，我還有裝一台在莊讚祥的家裡使用云云。被告之上開辯詞固與證人徐鴻源於偵訊及原審審理中證述：被告有訂購製造採集山泉水的設備，我有跟賴紅章提及此事，公司才授權我與被告簽了訂製多功能水質處理設備協議書，另有授權書，我還拿給被告看過，之後我帶他用50萬元的訂金去買淨水的材料，後來因無資金就暫緩了，但之後與老闆商量，有按成本折價了三十台濾水器給被告等情（見偵查卷㈡第22頁、第61頁反面，原審卷第109頁至第116頁反面）相符。惟查：
⑴證人賴紅章於偵查中證稱：我是柚林公司負責人，徐鴻
源是我的員工，我公司是做飲水機過濾器的生意，柚林公司沒有做飲用水分裝的業務，我們只是出售一般機器設備，徐鴻源是朋友介紹來公司幫忙販賣飲水機的，我公司幫人家製作山泉水分裝，生產技術上沒有問題，但目前沒有辦法生產，因為沒有錢，因為設備及場地要很大，要買設備跟廠房，如果一天要做20噸水，投資金額起碼要五百萬元；101年7月20日柚林生技有限公司授權書，是我們給徐鴻源處理輝大科技有限公司的事情，輝大跟我們合作生產 500台家庭生水機，我們負責生產，他們負責行銷，所有生產設備金額是他們負責，但他們只付了三成後就沒有再付，我們這件案子在去年（ 101年） 8月27日全部完成；我確定當時徐鴻源介紹魏台光給我時是說要訂購飲水機設備，而非分裝山泉水，關於
100 年6月3日的水質設備協訂書，我並不知道這件事情，而且上面簽約的住址是徐鴻源的住址，也沒有蓋我公司的大小章，我公司也沒有授權過徐鴻源簽訂這個東西；關於徐鴻源在102年3月14日偵訊筆錄之內容所述，礦泉水的部分我根本不知道，多功能系統那部分我有意見，我公司去年沒有出過一台，他說我們公司有多功能水質處理機給他，但公司去年沒有這個出貨記錄，幫他裝的也只是負電位活水機，不是多功能處理機，我也從來沒有授權徐鴻源跟魏台光簽約過，也沒收過魏台光什麼錢，我們公司也完全不知道有這件事情。資本額只有一百萬元不可能在我們公司生產礦泉水，租廠房、買設備都不夠，卷附的柚柚牌多功能水質處理機，也不是我裝的，魏台光沒有匯給我公司50萬元過，徐鴻源也沒有跟我說過他有收魏台光50萬元，我公司並非魏台光所說的工程師等語（見偵查卷㈡第78頁至第80頁）。證人賴紅章並於原審審理時復到庭證稱：我當時是柚林生技公司的老闆，公司的所有的營業項目，就只有飲水機這個東西，且只有一個品項，徐鴻源是我的朋友，公司名片上面有印徐鴻源的名字，他名片上的職稱是總監，徐鴻源沒有支薪，也沒有負責公司的任何業務，我只是讓徐鴻源負責幫我在外面做介紹；提示的101年7月20日柚林生技有限公司授權書，是給徐鴻源去處理輝大公司的事情，輝大公司有跟我合作生產 500台家庭生水機，我們負責生產，輝大公司負責行銷，這個案子是交給徐鴻源去處理的，如果有寫授權書的話，應該也是為了這件事情而處理的，因為柚林公司也只有跟輝大公司合作過，魏台光有沒有跟我談過任何想要跟我們公司合作或者是要購買生產瓶裝水的設備，我公司沒有這種技術；關於提示之訂製多功能水質處理設備協議書，這個事情我不曉得，協議書上面乙方是寫柚林生技有限公司總監徐鴻源先生，以下簡稱乙方，雙方共同協議，甲方委託乙方公司負責製造五道過濾系統、四項專利進水設備一套等情，這個案子我並不曉得，柚林公司沒有在做這些事，我們柚林公司從開張到結束，也只有跟輝大公司做那 500台水機，光那份合約就讓我們焦頭爛額，且把公司結束了，上開協議書我沒有看過，也不知道有此事，且公司也沒有能力做這樣的系統設備；徐鴻源介紹魏台光給我認識，他沒有跟我提到魏台光他們想要做山泉水分裝的瓶裝水生意，公司也沒有收過魏台光任何的錢。後來在飲水機上面，也沒有跟魏台光有生意上的往來，徐鴻源說公司有提供他三十部飲水機讓他去銷售等語，並非事實，我是有把公司一套完整的DM給魏台光，DM裡面有介紹公司的產品以及所有專利的代理，裡面有談到每一項專利的用途，且DM裡面大部分都是介紹這些專利，任何一個客人到我的工廠來，也只有那一份資料可以供給人家看，而不是單純對於他一個人，我給的特別多，這一點我必須要重新聲明，第二個是雖然有很多專利資料，但是那是專利、結構，我還沒有落實，因為專利法裡面有提到，它是可以做的，但是我都還沒有做，公司有些專利可以處理水過濾的技術，但是這些技術，就公司當時的狀態，沒有辦法落實做到去滿足魏台光他們想要做大量生產分裝瓶裝水的生意，公司只把專利運用在飲水機的生產上面，如果有客人要請公司幫忙來生產瓶裝水，以當時公司的狀態是沒有辦法做的，我只能說這些DM資料是我們公司印的，包括所有專利證書都是我們公司給的，沒有錯誤，其他的仙鶴牌什麼的我都不知道，當時魏台光也沒有表示要運用我們的專業技術來使用一些生產或其他事務，我公司包括我個人真的沒有辦法，而且我們也沒有承接什麼大型的包裝水這個業務，當時跟魏台光接觸的部分，充其量就是有關飲水機銷售的部分，沒有見過徐鴻源與魏台光所簽製之訂製多功能水質處理設備協議書，徐鴻源也沒有告訴我他曾經跟魏台光簽此類合約，魏台光沒有跟我談過要做有關水方面合作、配合的事宜，因為後續都是徐鴻源與魏台光兩個人直接去處理，沒有到公司來，徐鴻源也沒回報過，他跟魏台光談了哪些事宜等語（見原審卷第102頁至第107頁反面）。參以證人徐鴻源於原審審理中證述：柚林公司當時主要只有生產家庭用的濾水器，在我擔任柚林公司總監時，柚林公司有接洽過大型水處理過濾的工作，但是都沒有成功，柚林公司只能製造家庭用的飲水機、濾水器，有大型的，但是不知道會不會成功等語（見原審卷第109頁反面至第110頁反面）。衡情，若被告確有將莊讚祥等三人投資之76萬元中的50萬元作為向徐鴻源訂購過濾及貯水之機器設備之訂金，身為柚林公司負責人之賴紅章豈會完全不知？付了上開訂金後尚有其他尾款須給付，被告又為何未讓莊讚祥等三人知悉此情形？復觀諸上開DM資料可知，柚林公司對外銷售的所謂水質處理系統，只係家用飲水機而已，難認有何被告所稱將50萬元用來購買過濾及貯水之機器設備之情形。
⑵又依卷附之訂製多功能水質處理設備協議書之內容，該
協議書所稱之淨水系統設備價值 260萬元，且須先付50萬元訂金，如有違約時訂金係不得請求返還等情，有該協議書附卷可稽（見偵查卷㈡第43頁至第44頁）。則被告在資金不足 100萬元（業據被告於本院審理時自承其並未實際出資24萬元），且在未徵詢其他股東同意之情狀下，貿然與徐鴻源簽定上開協議，實與常情有違。
⑶再者，依證人徐鴻源所證述：公司有授權我與被告訂約
，有授權書，我還拿給被告看過等語以觀，被告與徐鴻源簽定該協議書之日期係在 100年6月3日，而柚林公司負責人賴紅章出具該授權書予徐鴻源之日期，卻係於前定協議書後之101年7月20日，證人徐鴻源於與被告在100年簽約時，當無可能出具101年柚林公司之該授權書，是證人徐鴻源所證述情節，實難令人採信。
⑷被告與證人徐鴻源雖另稱：訂購該過濾及貯水設備後，
雖無法投入生產，但買的過濾耗材有交回柚林公司，抵了三十台家用飲水機回來等語，已如前述。則該三十台家用飲水機既係被告使用出資款購買淨水系統設備未果之代替品，今於瓶裝礦泉水事業已經受挫無法生產時，就該三十台家用飲水機，自應與莊讚祥等三人商議如何分配各自變賣，或交由何人變賣後均分所得，以減少各股東之損失才是。然依被告於原審審理時先稱：我沒有讓莊讚祥知道有這些水機要抵之前款項，直到去莊讚祥到住處裝了一台簡單的濾水機時，仍沒有跟莊讚祥講說有三十台等語（見原審卷第148 頁反面）。可認被告變賣投資款的代替品，並將變賣所得放入自己口袋，卻未與出資之股東商議及告知，亦與一般之投資損益分擔及公告之情形有別。是被告所辯：購買的過濾耗材因資金不足有違約之情狀，因而將過濾耗材交回柚林公司，抵三十台家用飲水機回來云云，並不足採。
⑸至於上開多功能水質處理系統DM資料之末頁，固有翻拍
專利證書，且被告於 105年3月7日提出之各該專利證書之專利權人張進義出具之授權書，雖顯示柚林公司係可使用相關專利證書所示過濾素材之技術，此尚無可認柚林公司於生產家用飲水機外，已有相關技術生產大型過濾及貯水設備之生產，仍不足為被告曾向柚林公司訂購過濾及貯水設備之認定，附此說明。
⑹又被告稱其有將50萬元訂金折合三十台濾水機其中的一
台機器裝在莊讚祥住處，此情固為莊讚祥所不否認，惟此部分既經本院認定與本件執行瓶裝水事業投資無關，此部分之款項自無法由76萬元中扣除，應為被告與莊讚祥間之民事糾紛。至於被告於本院審理時供稱：我把三十台家水飲水機中的一台裝在莊讚祥家，賣掉二十台，共取得34萬元，這34萬元已經在調解時給了莊讚祥（詳後述），另九台中送給宮廟七台，這些淨水設備沒有耗材可以更換，因為原來的公司已經停產，我不能賣只好送人等語（見本院卷第98頁反面），顯係卸責之詞，不足採信。
３．至於被告辯稱並未將76萬元投資款侵吞入己，其為籌備本案瓶裝礦泉水事業所支出之費用如下：
⑴仙鶴公司礦泉水外瓶包裝圖樣及產品說明之設計費用及
製作費用： 5萬元。（說明：被告係委託昔日軍中同袍吳煥然之姐負責上開設計，被告並交付現金 5萬元之設計費用予吳煥然）。
⑵被告往來松鶴部落之油費： 4萬7520元。（說明：被告
開車往來松鶴部落30餘次，以30次計算，往返一次計396公里、每公里油費4元，30次之油資為4萬7520元〈396×4×30＝47520〉）。
⑶高速公路通行費：7200元。（說明：往返一回繳六次，每次40元，以三次計算，合計7200元）。
⑷餐費：9000元。（說明：每餐以150 元計，每日兩餐，以30次計算，合計9000元〈150×2×30＝9000〉）。
⑸公司設立地址預繳之訂金：6000元。（說明：被告為取
得堂北市○○區○○○路○○○號2樓房屋之屋主林素嬌同意將該址作為仙鶴食品有限公司辦理公司設立地址，支付屋主林素橋6000元之訂金）。
⑹公司設立登記備查費用：540 元。（說明：被告為辦理
公司設立登記備查支出之政府規費300元、車資240元，合計540 元）。
⑺訂購系爭淨水設備之訂金50萬元。（說明：被告與徐鴻
源訂立「訂製多功能水質處理設備協議書」，透過徐鴻源之介紹，被告支付50萬元訂金予製造廠商劉冠宏之代理人王勝榜，支付方式為：以被告配偶蔡英端為發票人、票號SJ0000000 、面額20萬元之板信商業銀行松江分行支票一紙，以及以被告配偶蔡英端為發票人、票號SJ0000000 、面額30萬元之板信商業銀行松江分行支票一紙，合計50萬元。劉冠宏收受該二紙支票後，確實製造出一批濾水耗材〈顆粒狀之濾材約5、6袋〉，運送至被告友人處即台北市○○街，並由當時在場之被告友人張語宸代為收受）。
惟查：
⑴①被告確有申請設立「仙鶴食品有限公司」已經本院認
定如上，是被告所列「公司設立登記備查費用： 540元」，係屬有據。
②依100年6月30日所立之租屋同意書、被告所呈之租屋
處照片六張（見偵查卷㈡第45頁、第51頁至第52頁）等件以觀，被告所列「公司設立地址預繳之訂金：
6000元」亦非無憑。
③仙鶴公司礦泉水之外瓶包裝圖樣及產品說明確已成形
，亦同前述，是被告所列之「仙鶴公司礦泉水外瓶包裝圖樣及產品說明之設計費用及製作費用： 5萬元」，及被告所列之「被告往來松鶴部落之油費： 4萬7520元」、「高速公路通行費：7200元」、「餐費：9000元」，雖無憑證，然尚屬籌備過程所費之合理範圍。
告訴人莊讚祥復於本院審理時當庭表示：認可被告籌備支出費用為12萬多元等語在卷（見本院卷第99頁）。基於罪證疑有利於被告原則，本院以有利被告之認定，此部分被告應有籌備支出費用共上述12萬0260元之事實。
⑵至於被告所列之「訂購系爭淨水設備之訂金50萬元」部
分，經被告聲請函查該二紙支票（票號SJ0000000 號、面額20萬元及票號SJ0000000 號、面額30萬元）之提示人及傳喚證人張宇宸到庭，以證被告確有支付50萬元之訂金。經本院函詢永豐商業銀行及彰化銀行，確認上開兩紙支票之提示人分別為「李志宏」、「鄭大千」，有永豐商業銀行作業處於105年9月12日出具之金融資料查詢回覆函暨所附之「相關開戶資料及自 100年7月1日起至100年7月31日止之交易明細」、彰化商業銀行西三重分行於105年9月21日所出具之彰西重字第11050122號函及所附之「開戶基本資料及相關交易明細」等件可憑（見本院卷第60頁至第62頁）。惟經本院合法傳喚證人李志宏、鄭大千及張宇宸，其等均未到庭，有本院 105年11月 3日刑事報到單附卷可稽（見本院卷第90頁）。然訂購系爭淨水設備之訂金50萬元部分，既無從認定係購買過濾及貯水之機器設備之情形，業經本院說明如前，被告縱有支付訂金之事實，仍難認與本件生產瓶裝礦泉水有所關聯，況證人徐鴻源自始未否認有收到50萬元訂金乙情，故本院認實已無再行傳喚證人李志宏、鄭大千、張宇宸到庭之必要。
⑶是以，被告既向莊讚祥等三人收取共76萬元之投資款，
經本院認定得計列籌備支出費用共12萬0260元，則剩餘之63萬9740元應確為被告予以侵占入己，亦堪認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開業務侵占之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）莊讚祥、許進輝、黃進興三人共出資76萬元，與被告一同成立仙鶴食品有限公司，上開出資額為莊讚祥、許進輝、黃進興等股東交付之股金，被告奉派就上開股東出資款執行瓶裝礦泉水事業之從事業務，嗣將上開出資款76萬元予以侵占，當屬業務上侵占之行為（最高法院70年台上字第5088判例亦同此意旨）。核被告所為，係犯刑法第336 條第 2項之業務侵占罪。被告上訴意旨認其若成罪亦僅成立普通侵占罪云云，自不足採。
（二）被告係以一行為同時對莊讚祥、許進輝、黃進興犯業務侵占罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。至於公訴人以被告係先後向莊讚祥、許進輝、黃進興收取出資款，即認被告之將莊讚祥等三人之出資款據入己有，應分論併罰云云，顯係將被告先前收取各股東出資款之陸續合法行為，與後續起意挪用之單一侵占行為，混為一談，容有誤會。
（三）被告前因違反公司法等案件，經本院以97年度上訴字第63
5 號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，於97年12月 8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
三、撤銷部分原判決之理由：原審認被告業務侵占之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分侵占之金額應為63萬9740元，原審未予詳究，竟認被告此部分侵占之金額為全部出資款76萬元，自有未洽。被告上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，自應由本院將原判決，均予以撤銷。
四、爰審酌被告未能實質執行股東商議之瓶裝礦泉水之事業，而將其他股東籌備支出費用後剩餘之出款項侵占入己，確屬不該，被告於本件起訴後一再否認犯罪，雖已與被害人莊讚祥等三人達成調解，然被告僅付款二期款項後即置之不理（詳如後述），兼衡其犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處被告有期徒刑九月，以資懲儆。
五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。
（二）經查，
１．依卷附之102年9月24日調解筆錄所載：被告願意給付相對人欠款76萬元（即包含莊讚祥、許進輝等人就本案部分侵占之63萬9740元部分）加支票款91萬8000元（欠案外人郭朝光部分），計 167萬8000元，第一期102年9月24日現付10萬元，於102年10月1日匯款第一期剩餘之 7萬元，其餘每期付17萬元等情，有一般調解紀錄表、102年9月27日臺灣基隆地方法院 102年度附民移調字第75號調解筆錄等附卷可稽（見基隆地院卷第26頁、第56頁至第57頁）及 102年12月 3日被告所立之同意清償郭朝光90萬元債務之立據等在卷可憑（見基隆地院卷第67頁）。
２．經詢問調解情形及內容時，⑴被害人莊讚祥於基隆地院102年9月24日準備程序時陳稱
：剛剛與被告有在調解人室調解，調解已成立，希望被告能依調解條件履行，給付 167萬8000元，被告今日已當庭給付給我們10萬元並且當庭點收無訛，本次調解內容已經有包含被告所說的郭先生部分的欠款 100萬元，一併解決，日後不再有任何紛爭（見基隆地院卷第28頁至第29頁反面）；復於該院 102年11月12日準備程序時復稱：經我點收確實是17萬元無訛，我會依調解筆錄內容履行（見基隆地院卷第59頁反面）；另於原審103年8月 6日準備程序稱：我有與被告達成民事上和解，但錢只有拿到二個月，還差 133萬8000元等語（見原審審易字卷第29頁）；被害人莊讚祥並於本院審理時陳稱：當初除了76萬元投資款外，是和郭先生的 100萬元借款一起和被告調解，被告其有給付二期各17萬元，我把其中9萬元給郭先生，另外8萬元由我們三人分，二次都是這樣分配，所以就投資款的部分，被告等於只有還16萬元等語（見本院卷第98頁反面至第99頁反面）。
⑵被害人許進輝於102年9月24日準備程序時稱：與被告有
在調解人室調解，已調解成立，希望被告能依照剛剛的調解條件履行，被告今日已當庭給付給我們10萬元並且由莊讚祥當庭點收無訛，莊讚祥會把款項依比例分配給我們，本次調解內容已經有包含被告所說的郭先生的100萬元等語（見基隆地院卷第29頁正反面）。
⑶被害人黃進興於 102年11月12日準備程序時稱：經我點
收確實是17萬元無訛，錢都已經交給莊讚祥，我也會照調解筆錄內容履行（見基隆地院卷第59頁反面）；其復於103年8月6日準備程序稱：有與被告達成民事上和解，但錢只有拿二個月，還差 133萬8000元等語綦詳（見原審審易字卷第29頁）。
就上開證據資料互核以觀，可認被告就本案所侵占之款項63萬9740元已包含在上開民事調解之金額 167萬8000元內，是被告雖僅給付二期款項（即僅償還投資款16萬元），惟被害人莊讚祥、許進輝及黃進興自得依上開調解筆錄內容聲請法院強制執行，被害人之求償權已能獲部分滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第55條、第47條第1項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 105 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
Ⅰ 於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
Ⅱ 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條（普通侵占罪）
Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物
者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。