臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(一)字第36號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李祥榮選任辯護人 楊時綱律師
葉志飛律師上 訴 人 廖捷妤（勞宥喆法定代理人）上 訴 人即 被 告 勞宥喆選任辯護人 余鐘柳律師上 訴 人即 被 告 陳奕禎選任辯護人 吳榮達律師上 訴 人即 被 告 吳宏達選任辯護人 許恬心律師
林美倫律師陳勵新律師上 訴 人即 被 告 黃德安選任辯護人 葉昱廷律師
鄧啟宏律師陳佳瑤律師上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣士林地方法院103年度重訴字第5號，中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12105號、103年度偵字第11284號、103年度偵字第11292號、103年度偵字第11958號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安部分撤銷。
李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安共同犯傷害致人於死罪，李祥榮處有期徒刑柒年；勞宥喆處有期徒刑伍年；陳奕禎處有期徒刑肆年陸月；吳宏達處有期徒刑伍年；黃德安處有期徒刑柒年。扣案之機車大鎖壹個沒收。
事 實
一、林于萱（綽號艾比，業經本院前審判決無罪確定）於民國103年10月6日凌晨0時許，與友人周禹甄（綽號皮皮）、陳奕安相約前往位於新北市○○區○○路○○○號之「好樂迪KTV」（下稱「汐止好樂迪」）唱歌，陳奕安又另約友人施宇羲，施宇羲再邀約王湘慈、吳沛倢及其弟施宇倫一同前往。林于萱與施宇羲於結帳時就如何分擔費用之事發生嚴重口角爭執及肢體拉扯，衝突過程中陳奕安將林于萱及周禹甄帶進1間空包廂內與眾人隔開，適林于萱之男友李祥榮於同日上午4時22分許以電話詢問林于萱為何尚未返家，林于萱遂告以與施宇羲發生爭執，對方人很多，不讓其離開等情。
二、李祥榮聽聞後，即將林于萱與施宇羲發生衝突之事轉告斯時與其一同在東區茶街喝茶、聊天之勞宥喆、陳奕禎、吳宏達，並由李祥榮騎乘機車搭載吳宏達（途中因李祥榮欲打電話，轉由吳宏達搭載李祥榮），勞宥喆及陳奕禎各自騎乘1台機車前往「汐止好樂迪」。李祥榮、勞宥喆因認施宇羲等人有意挑釁，預見可能發生衝突，勞宥喆於前往上址途中以手機通訊軟體聯繫友人陳品逸，告以其於「汐止好樂迪」與人吵架，請陳品逸攜帶裝備到場支援，惟因陳品逸並未讀取訊息而未至現場；李祥榮則於同日上午4時38分許以電話聯繫黃德安，告以林于萱於「汐止好樂迪」為人毆打，請黃德安攜帶器械前往協助，黃德安應允後轉通知其孿生兄長黃德賢（業經本院前審判決無罪確定）。李祥榮、勞宥喆、陳奕禎及吳宏達抵達「汐止好樂迪」附近天橋下停妥機車後，勞宥喆因恐與對方人馬發生鬥毆，遂將其所有之機車大鎖1個置放於外套內以備不時之需，吳宏達則攜帶白色半罩式安全帽1頂前往，李祥榮等4人先至「汐止好樂迪」2樓與林于萱、周禹甄會合，隨即為到場處理之員警梁毓晃帶至上址1樓門口盤查證件後驅離，李祥榮、勞宥喆、吳宏達、陳奕禎、林于萱及周禹甄並未立即離開，李祥榮與攜帶鋁棒、刀械等工具前往應援之黃德安（除交付李祥榮之器械外，自己亦持有刀械1支，該等刀械均未據扣案，型式不明，尚無事證足認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）、黃德賢會合後，李祥榮乃於「汐止好樂迪」附近不詳之地點取得黃德安交付之鋁棒及刀械各1支（型式不明，以厚紙板包覆），隨即藏放於其身上，一行8人走至「汐止好樂迪」對面之中興路與中興路150巷巷口後，因認施宇羲在附近徘徊，又轉往中興路150巷內移動，適到場處理之員警陳冠志見李祥榮等人仍在該處滯留，要求渠等儘速離開，李祥榮等一行8人復轉進原興廣場，再左轉進入中興路160巷旁之通道內（下稱案發現場）。於同日上午5時3分許（起訴書誤載為5時13分許），行至案發現場中途之李祥榮等人，適遇施宇羲右肩斜背黑色背包，由靠近中興路之巷子另一頭朝渠等快速奔來，李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎主觀上雖無置施宇羲於死之故意，惟客觀上可預見施宇羲人單勢孤，眾人圍毆攻擊並伸手拉扯施宇羲之背包背帶，將致施宇羲無法逃離現場，且共同以鋁棒、機車大鎖及安全帽毆擊人體頭部、身體，及以金屬製之不詳刀械戳刺人之身體，倘未對力道及部位加以控制、注意，深創入體內，可能傷及臟器而造成死亡之結果，詎李祥榮於案發現場乍見施宇羲，旋即基於傷害人身體之犯意，單獨一人基於傷害之犯意，先以手持之鋁棒朝施宇羲頭部揮擊，而與施宇羲發生扭打，原行走於李祥榮後方之勞宥喆、吳宏達、黃德安及陳奕禎見狀，迅均基於與李祥榮共同傷害他人身體之犯意聯絡，而依序衝上前加入鬥毆，以施宇羲為圓心，李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安則分別持鋁棒、機車大鎖、半罩式安全帽、不明型式刀械及陳奕禎以徒手，呈半圓形環立之勢將施宇羲包圍，分別以腳踢、手拉扯施宇羲之斜背包之背帶及持上開器械揮擊、刺擊等方式，朝位於中央因重心不穩而跌倒且背包背帶為人拉扯而無法站起之施宇羲頭、肩等身體各處毆擊，並以不詳刀械揮刺，因施宇羲於過程中閃躲、掙扎而轉身、移動並變換姿勢，疏未注意戳刺部位及控制力道，致黃德安持不詳型式刀械擊中施宇羲右背部1下，因而使施宇羲受有頭部3公分撕裂傷（起訴書漏載此傷害）、右側胸腹背穿刺傷併肺臟損傷、開放性氣血胸、橫膈穿刺傷、肝臟撕裂傷、後腹腔血腫及出血性休克等傷害。嗣施宇羲因痛苦大叫並掙扎往來時巷口處逃離，李祥榮等人旋即四散逃逸，施宇羲跑回中興路上後倒地流血不止，經送往國防醫學院三軍總醫院救治，延至103年11月6日上午4時49分許，因併發敗血病、多重器官衰竭而急救無效死亡。
三、案經施宇羲之父施文宗訴由臺北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安於警詢、偵查及法院所為之供述，經認與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，得為本案證據：
㈠被告李祥榮於原審辯稱：103年10月23日警詢因偵查隊的員
警一直恐嚇伊，並稱勞宥喆已經供稱刀子是黃德安帶來的，且拿勞宥喆之警詢筆錄給伊看，又說要跟檢察官說伊犯後態度不好，不讓伊交保，伊因害怕員警真的告訴檢察官就沒有機會了，才為筆錄中所載之陳述，後來到檢察官面前，伊還是有照實講云云（見原審卷一第191頁、卷四第125頁至反面）。然查，該103年10月23日被告李祥榮之警詢筆錄記載尚屬完整，該次筆錄係以一問一答之方式製作，製作筆錄之員警於詢問問題時，聲音平和，且以開放性問題詢問被告李祥榮，或依照被告李祥榮之回答接續而為詢問，被告李祥榮均能迅速及自然流暢地回答員警之問題，聲音平靜、沈穩，並無害怕或顫抖之情形，並於員警記載筆錄及覆述筆錄內容時，出聲應答「嗯」、「對」等語為附和，甚至出言調整員警之用字或用語，且於員警詢問：「以上所說是否實在？」、「有沒有什麼要補充的？」時，回答「是」、「我可以就是…補充我沒有殺人的意思嗎？」等情，業經原審勘驗被告李祥榮該次警詢筆錄之錄音無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第111頁反面至113頁反面）；佐以證人即製作筆錄之員警林威鋒於原審證稱：在製作筆錄前警方並未要求李祥榮依照特定內容回答，當日伊及其他員警只有跟李祥榮說今日將其借提出來是要追查作案工具來源及下落，希望李祥榮交代清楚，伊請李祥榮回想事情經過，李祥榮想一想，說是黃德安拿刀給他，之後便製作筆錄，伊並未跟李祥榮說共同被告勞宥喆有供稱刀子是黃德安拿來的等語（見原審卷四第123至126頁），再觀之被告勞宥喆於103年10月7日警詢時係供稱：「（問：承上問，你是否知悉刺傷施宇羲的不明器物為何人所有？）我不清楚，但是我確定是李祥榮找來的另外兩個不認識的人其中1個刺傷的」等語（見103年度偵字第11284號卷第8頁反面），顯見被告勞宥喆僅係供稱刺傷施宇羲之人係李祥榮找來的另外2人中之1人等語，員警自無指名要求被告李祥榮供稱該不詳刀械是由被告黃德安提供之必要與動機，況倘如被告李祥榮所言，員警於製作該次警詢筆錄前即先行提供同案被告勞宥喆之上開警詢筆錄供參，被告李祥榮更無具體回答該刀械係由「被告黃德安」帶至現場之必要，是被告李祥榮前開所辯，殊無足採，被告李祥榮於103年10月23日警詢時係基於其自由意志而為陳述，且無證據足認警方有何強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不法取供之情，就被告李祥榮部分，該次警詢筆錄依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證明被告李祥榮被訴犯行之證據。
㈡除前開說明之外，被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、
黃德安於警詢、偵查及法院所為之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告等人及辯護人均不爭執，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符部分，自得作為證明被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安被訴犯行之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王湘慈、陳奕安經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告陳奕禎、黃德安之辯護人固爭執王湘慈、陳奕安於偵查中之證述不具證據能力，然渠等於法院審理期間從未主張或釋明前揭證人在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，且證人王湘慈、陳奕安於原審均經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已足以保障本案被告之反對詰問權，堪認證人王湘慈、陳奕安於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎，辯護人上開所辯，洵無足採。
三、按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安及同案被告黃德賢、林于萱於偵查中以被告身分所為之供述，未經具結，然參酌檢察官訊問渠等前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄均交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況觀察，且被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安及同案被告黃德賢、林于萱於原審均自承其等係基於自由意志而陳述（見原審卷四第140至141頁），出於「真意」之信用性獲得確切保障，足認前開陳述應具有較可信之特別情況，又為證明其他共同被告是否涉犯本罪所必要，自均有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢中之供述對於構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人（含共同被告對於其他被告所涉事件之陳述）之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查被告李祥榮於103年10月23日警詢時供述其攜帶之鋁棒、型式類似西瓜刀之刀械各1支係被告黃德安於案發前交付給伊的乙節，核與其於原審證稱：刀子是隨意巷口取得的云云不符，衡諸被告李祥榮於前揭警詢中同時證稱：「因為覺得大家都是為了保護我而前來幫忙，我不想連累其他人」等語（見偵字第11292號卷第209頁反面），而該筆錄中對於黃德安交付鋁棒、刀子之前後過程及刀子之包裝等情均供述詳實，而其於原審對於何以前後供述不符之回應，先稱「證人拒絕作證」，嗣後稱「不是」云云（見原審卷四第87頁反面、88頁正面），顯見被告李祥榮於原審係考慮到其餘被告在場之影響，而為有意識之迴避，尤以其於原審證稱：刀子是在巷口隨意取得云云等詞，顯然亦與常情不符，要屬事後迴護其他被告之詞，不足採信。又其於該次警詢中之筆錄，確係出於其自由意識之陳述等情，本院業經於本判決壹之一、㈠說明於前，該次警詢距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，應認有特別可信之情況，是本院認被告李祥榮該次警詢之陳述，為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，對於本案被告李祥榮以外之被告黃德安而言，為被告以外之人於審判外之陳述而具備較可信之特別情事，應具有證據能力。
五、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。查被告勞宥喆經檢察官認有刑事訴訟法第76條第2、3、4款之情形核發拘票，經警於103年10月7日拘提到案，並取得其隨身攜帶手機內之簡訊內容（電磁紀錄之內容），有手機翻拍照片1紙在卷可憑（見偵字第11284號卷第12頁），前開電磁紀錄儲存於被告勞宥喆所持有之手機內，亦即該電磁紀錄處於隨時得以由持有人刪除之狀態，為免持有人湮滅證據，該等電磁紀錄內容之翻拍取得，應屬保存證據之方法之一，合於附帶搜索之主要目的之一（按：附帶搜索倘係針對器械，其主要目的則在於維護執法者之安全），本案被告勞宥喆係經檢察官以簽發拘票之方式合法拘捕，有拘票1紙在卷可憑（見同上卷第3頁），而被告勞宥喆拘捕之時間係103年10月7日23時許，然其於同日16時12分至17時28分、21時43分至21時47分為警製作筆錄，手機顯示之時間為上午8時54分，有前揭拘票、警詢筆錄及手機翻拍照片在卷可憑（見同上卷第3、6、9、12頁），堪認其取得之手機簡訊內容之時間係103年10月8日上午8時54分前，即該手機簡訊內容必然存放於受拘捕之人隨身所攜帶之手機中，員警取得前揭簡訊內容既係受拘捕人持有之手機中，員警予以翻拍內容並作為證據使用，合於附帶搜索之合法、即時之要件，且與本件殺人案件之調查有關，自有證據能力。
六、至本判決所援引被告李祥榮、勞宥喆於羈押訊問及原審法院準備程序中及被告吳宏達、黃德安、陳奕禎、同案被告黃德賢、林于萱於準備程序中，基於被告身分向法官所為之供述，對其他共同被告而言，係屬被告以外之人之陳述，雖未予其他共同被告及其辯護人在場詰問之機會，惟原審於104年4月7日審理時，已依證人身分命各該被告具結，並由其餘被告及其辯護人行使反對詰問，是上開陳述亦均具有證據能力，併此敘明。
七、末以本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告等人及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得憑為認定事實之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李祥榮就傷害犯行坦承不諱，惟矢口否認其對於被害人施宇羲死亡之結果客觀上有預見可能性，辯稱：我那時候雖然用鋁棒攻擊被害人，但死因並不是我造成，且當時我不知道黃德安拿刀砍人，我的位置根本無法看到其他人在做什麼，當下是被害人突然衝過來，我們沒有辦法達成任何犯意聯絡或行為分擔云云；辯護人為其辯稱：本案衝突確實是被害人主動挑釁而造成，根據案發現場的員警在原審證述指出，案發前被害人就在被告李祥榮等人週邊徘徊冷靜不下來，警察也目睹被害人往李祥榮等人所前往的巷弄內跑過去，可知確實是被害人自己跑去巷弄內挑釁、打架，且疑似有掏取物品、充滿敵意的動作，被告李祥榮是基於保護朋友的立場挺身去做對抗，希望斟酌被告李祥榮有無正當防衛或是誤想防衛的適用，亦請考量被告的動機是出於保護朋友的意思以及已經跟告訴人達成和解，給予從輕量刑等語。訊據被告勞宥喆固坦承因聽聞被告李祥榮轉述林于萱與被害人發生爭執之事，遂與被告李祥榮一同前往「汐止好樂迪」，途中以手機通訊軟體聯繫友人陳品逸到場支援未果，嗣因恐遭對方人馬攻擊而隨身攜帶機車大鎖，並於案發現場見被告李祥榮持械與被害人發生肢體衝突時，持上開機車大鎖加入毆擊被害人等情，惟矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱：我們是基於看到朋友被攻擊想要上前保護被告李祥榮，我只有攻擊被害人一下，沒有想要致他於死，是我們想要離開而他們不讓我們離開，不是我們一直在尋找他云云；辯護人為其辯稱：本案先後發生時間不到10秒鐘，而被告勞宥喆當時是站在第2位，拿刀則是另有其人，被告勞宥喆第1次被警察傳喚到場時就供出拿刀之人，後來是因為朋友的關係才沒有繼續供述，可知被告勞宥喆行為後已經深表悔悟，在上訴審時已經一一供述清楚，又被告勞宥喆已經與告訴人和解，請求從輕量刑等語。訊據被告陳奕禎固坦承因聽聞被告李祥榮轉述林于萱與被害人發生爭執乙事，遂與被告李祥榮一同前往「汐止好樂迪」，於案發現場見被告李祥榮持器械與被害人發生肢體衝突，遂衝上前去揮擊被害人等情不諱，惟矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱：我當時是空手，我跟其他被告沒有犯意聯絡，我揮的那一拳那也沒有打到被害人，所以我主張無罪云云；辯護人為其辯稱：被告陳奕禎雖在警、偵訊時有說何人帶什麼工具，根據警員梁毓晃之證詞可以證明，其在做警詢筆錄時有先讓被告去看錄影光碟再一一陳述這是何人、帶什麼東西，故非如原審所認定是被告陳奕禎事先就知道而在做筆錄時一一講出來，被告李祥榮是從身上拿出鋁棒，從視線上來看被告陳奕禎是完全看不到的，且有無刀械也不是被告陳奕禎所能知悉，至於被告黃德安部分，從警詢、偵查筆錄，被告陳奕禎從來沒有講過被告黃德安有無攜帶刀械，故被告陳奕禎是完全不清楚被告黃德安有無攜帶刀械，本件案發之前，被告陳奕禎完全不認識被告黃德安、黃德賢，所以被告陳奕禎並不知道被告李祥榮有無叫被告黃德安來現場及到現場後到底有無攜帶刀械等節，被告陳奕禎事先完全不知道，案發之時是被害人先衝向前，被告陳奕禎是排在第6個位置，從被告陳奕禎舉起手揮空拳一直到被害人離開，前後只有4秒鐘的時間，所以無論是案發前或案發時均無任何犯意聯絡，且被告陳奕禎揮拳後並沒有打到被害人，之後就沒有再繼續攻擊，所以被害人死亡結果的發生並不是被告陳奕禎所能預見，再請斟酌，被告陳奕禎是揮空拳，也沒有辦法遇見是誰用刀械去刺，被告陳奕禎情況是最為輕微，而被告陳奕禎目前在大學就讀，生活作息正常，也顯示被告陳奕禎有自我反省，加上已與告訴人達成和解，請求減輕刑責並給予緩刑之判決等語。訊據被告吳宏達固坦承與被告李祥榮共乘1輛機車前往「汐止好樂迪」，於案發現場有看見被告李祥榮持械與被害人發生肢體衝突，即衝上前以安全帽朝被害人揮擊一下等情不諱，惟矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱：當下我們也不知道說有人帶刀子，我不知道刀子是誰拿的云云；辯護人為其辯護稱：依被告等人當時上前跑的順序，被告吳宏達的前方並沒有人持有刀械，被告吳宏達不能預見短暫發生衝突過程中後方有人持刀刺傷被害人背部進而導致死亡，因此被告吳宏達無法預見有傷害致死的加重結果發生，且被告吳宏達已與告訴人達成和解，其犯罪行為輕微，請求減輕刑責等語。訊據被告黃德安固坦承接獲被告李祥榮來電告以林于萱於「汐止好樂迪」為人毆打，遂騎乘機車前往上址，並以電話通知黃德賢同往，於案發現場見被告李祥榮持械與被害人發生肢體衝突時伊有衝上前靠近被害人等情，惟矢口否認有何傷害致死之犯行，辯稱：我根本沒有碰到被害人，我主張無罪，我當時手上沒有拿東西，亦沒有騎機車戴我弟弟並拿棍棒過去，被害人的死因我不知道云云；辯護人為其辯稱：被告吳宏達曾說他並沒有看到被告黃德安有帶刀械，被告勞宥喆也說沒有看到被告黃德安有帶刀械，可以證明被告黃德安或黃德賢當時沒有攜帶任何器械，至於究竟被害人是否為被告黃德安持刀所刺，依照被害人背部右背後的傷勢，可以推論應該是有1個人反向拿刀由上持刀刺向被害人的背部，所以才會造成被害人背後的穿刺傷，從原審勘驗筆錄圖2-26、27，縱使認為當時被告黃德安確實有拿C物品，可是C物品是在被告黃德安手掌之上，勘驗筆錄說是朝被害人方向揮擊，如是這樣的揮擊，應該對於被害人的背部會有劃傷的痕跡或有其他任何鈍傷、挫傷痕跡，但卻完全沒有，從以上顯示結果來看，這可以證實確實並非被告黃德安拿刀械刺向被害人右後背等語。
二、經查：㈠同案被告林于萱於103年10月6日凌晨0時許，與案外人周禹
甄、陳奕安、王湘慈、吳沛倢、施宇倫及被害人於「汐止好樂迪」唱歌，結帳時與被害人就如何分擔費用之事發生嚴重口角爭執及肢體拉扯，衝突過程中為陳奕安帶進1間空包廂與眾人隔開，適於同日上午4時22分許接獲被告李祥榮來電詢問為何尚未返家，遂將與被害人發生爭執，對方人很多，不讓其離開等情告知被告李祥榮，嗣被告李祥榮將同案被告林于萱與被害人發生爭執之事轉告斯時與其一同在東區茶街喝茶、聊天之被告勞宥喆、陳奕禎、吳宏達後，乃由被告李祥榮騎乘機車搭載被告吳宏達（途中因被告李祥榮欲打電話，轉由被告吳宏達搭載被告李祥榮），被告勞宥喆、陳奕禎各自騎乘1台機車前往「汐止好樂迪」；被告李祥榮則於同日上午4時38分許以電話聯繫被告黃德安，告以同案被告林于萱於「汐止好樂迪」為人毆打，請被告黃德安前往上址協助，被告黃德安應允後轉將上情告知孿生兄長即同案被告黃德賢，關於被害人與同案被告林于萱發生爭執部分，業據同案被告林于萱於原審準備程序中供述甚詳（見原審卷一第106至107頁），核與證人王湘慈、陳奕安於偵查及原審證述相符（見103年度偵字第11292號卷第183至184、146至147頁，原審卷三第187至188、192頁反面至193頁），復有同案被告林于萱持用之門號0000000000號、被告李祥榮持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷一第222至229頁、卷二第31頁）；關於案發前同案被告林于萱與被告李祥榮聯繫後，被告李祥榮偕同在場喝茶之被告陳奕禎、吳宏達、勞宥喆到汐止好樂迪，並再由被告李祥榮連繫被告黃德安到場，業經被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎自承在卷（見原審卷二第107頁反面至109頁），並經同案被告黃德賢於原審以證人之身分具結證述屬實（見原審卷四第45頁反面），復有被告李祥榮持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷二第31頁），堪認被告李祥榮糾眾前往「汐止好樂迪」前，即已預見可能與對方發生衝突，而有意恃眾應付可能發生之肢體衝突乙節，堪以認定。
㈡被告李祥榮於出發前往汐止好樂迪時即已將其與同案被告林
于萱之對話告知同行之被告勞宥喆、陳奕禎、吳宏達3人，業經被告李祥榮於原審準備程序中供述：騎機車過去「汐止好樂迪」的途中，伊有把與林于萱之對話內容重複予勞宥喆、陳奕禎、吳宏達聽等語（見原審卷一第191頁反面）；被告勞宥喆於原審亦以證人之身分具結證稱：伊等騎車去「汐止好樂迪」途中，伊有詢問李祥榮要不要再找人，李祥榮說都可以，當時伊是以平常講話的音量詢問李祥榮的等語（見原審卷四第82頁反面），且被告勞宥喆確有發送內容為「在哪、吵架、汐止好樂迪、帶裝備、感謝支援」之訊息予案外人陳品逸之事實，業據其迭於偵查、羈押訊問及原審準備程序中供承明確（見103年度偵字第11284號卷第101、247至248頁，103年度聲羈字第200號卷第6頁反面，原審卷一第25頁反面、209頁反面至210頁），並有該簡訊內容之翻拍照片1紙在卷可憑（見103年偵字第11284號卷12頁），而被告李祥榮於案發前自被告黃德安處取得被告黃德安攜帶至現場之鋁棒及不明之刀械各1支，亦經被告李祥榮於103年10月23日警詢時供證：「黃德安拿一小鋁棒給我」、「之後我擔心可能自衛的效果不太好，所以我就問黃德安還有沒有其他防身物品，後來黃德安就拿了把刀給我，刀刃的部分有用厚紙板包覆，拿到刀子的時候就立即藏到外套裡」等語（見103年偵字第11292號卷第209頁反面）屬實，而被告李祥榮、陳奕禎、吳宏達、勞宥喆至「汐止好樂迪」附近天橋下停妥機車後，被告勞宥喆因恐為對方人馬攻擊，將其所有之機車大鎖1個置放於其外套內，業經被告勞宥喆自承在卷，並有新北市政府警察局汐止分局社后派出所103年10月7日扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見103年度偵字第11284號卷第53至56頁），且有機車大鎖1個扣案可稽；被告吳宏達則反於常情地攜帶安全帽1個從機車停車處行至「汐止好樂迪」及該KTV附近騎樓或巷內，被告李祥榮、吳宏達、勞宥喆、黃德安、陳奕禎多人於深夜凌晨時分分騎機車前往「汐止好樂迪」，尤其其中之被告黃德安尚刻意從家裡出發前往「汐止好樂迪」與被告李祥榮等會合，並攜帶鋁棒、不明刀械等器械前往，當非僅止於陪伴被告李祥榮去接女友回家，是以被告吳宏達、勞宥喆、陳奕禎、黃德安前往「汐止好樂迪」途中至案發前某時止，應早知悉同案被告林于萱與人有所爭執，渠等前往該處可能與對方發生肢體衝突乙事，應早已有預見。
㈢又被告李榮祥、陳奕禎、吳宏達、勞宥喆先至「汐止好樂迪
」2樓與同案被告林于萱、案外人周禹甄會合，隨即為到場處理之員警梁毓晃帶至「汐止好樂迪」1樓門口盤查證件並驅離，後與被告黃德安、同案被告黃德賢會合，一行8人先走至「汐止好樂迪」對面之中興路及中興路150巷巷口，又轉往中興路150巷內移動，適到場處理之員警陳冠志見被告李祥榮等人仍在該處滯留，要求渠等儘速離開，被告李祥榮等一行8人復轉進原興廣場，再左轉進入案發現場，行至中途，於同日上午5時3分許，遇被害人由靠近中興路之巷子另一頭朝渠等奔來，雙方發生肢體衝突等情，為被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達及黃德安等人自承在卷（見原審卷二第108頁正反面），復據證人即員警梁毓晃、陳冠志、同案被告林于萱、黃德賢於原審證述綦詳（見原審卷三第167頁反面至186頁反面、卷四第39頁反面至41、46至47頁反面），另經原審當庭勘驗現場錄影監視畫面無訛，製有勘驗筆錄及附件監視錄影畫面翻拍照片在卷可查（見原審卷三第88至91頁反面、95至131、135至142頁），復有新北市政府警察局汐止分局104年1月20日新北警汐刑字第0000000000號函暨後附繪有各監視器所在位置及拍攝方向之地圖1份在卷可稽（見原審卷一第102、104頁），是本案案發前，因被害人在被告李祥榮等人到達「汐止好樂迪」時尚未離去，雙方再有口角發生，在場員警見狀企圖隔離雙方並在案發現場警戒以避免雙方衝突擴大，但被害人及被告李祥榮、吳宏達、陳奕禎、黃德安、勞宥喆等人均未依員警指示離去致有本件衝突發生，是被告吳宏達、陳奕禎均辯稱：渠等是為了接被告李祥榮之女友回家而陪同被告李祥榮到「汐止好樂迪」云云，不足採信。
㈣至被告黃德安雖始終否認其持有不明刀械攻擊被害人云云，
以及被告李祥榮固於103年10月10日警、偵及原審羈押庭訊時均自承被害人右側胸腹部所受穿刺傷是伊造成的云云，然查，依據卷附勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片所示（見原審卷三第116至118頁），案發前被告李祥榮走在最前面，被告勞宥喆、吳宏達、黃德安、同案被告黃德賢、被告陳奕禎、同案被告林于萱依序奔向被害人方向；案發時被害人背包背帶被人自後用力拉扯，使其跌倒無法起身，於雙腳蹲跪在地，身體呈倒Ｃ狀時，被告陳奕禎手朝被害人背部揮擊，被告吳宏達以右腳朝被害人右側身體踢下，被告黃德安右手高舉某物品（下稱Ｃ物品）朝被害人方向揮擊（斯時被告李祥榮似立於被害人左側，呈現面對被害人之位置），此際被害人雙手並未持有任何物品等情，並經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院更一審卷一第257頁）。參酌被告勞宥喆於第1次警詢時即陳稱：「（問：承上問，你是否知悉刺傷施宇羲的不明器物為何人所有？）我不清楚，但是我確定是李祥榮找來的另外兩個不認識的人其中1個刺傷的；…第1個李榮祥拿小鋁棒先敲施宇羲…」等語（見103年度偵字第11284號卷第8頁反面），於第2次警詢時供稱：伊當時於「汐止好樂迪」門口前聽見1名男子說要去機車上拿刀等語（見偵字第11284號卷第9頁反面），及於原審供稱：伊與李祥榮、林于萱、陳奕禎、吳宏達、黃德安及黃德賢在匯豐銀行前面時，隱約有聽到黃德安說「我要去拿刀子」等語（見原審卷一第210頁反面）；同案被告林于萱於原審證稱：伊跑近被害人時，有看到李祥榮拿金屬的東西，是圓形、棒狀等語（見原審卷四第41頁反面）；被告黃德安於偵查中亦陳稱：在案發現場被害人先衝上來，李祥榮便衝上去動手打被害人，後來伊等一群人衝上去，大概有3個人以上動手打被害人，伊衝上去時，看到李祥榮以右手持鋁棒打被害人頭及臉部，鋁棒長度大約是手肘到拳頭中指關節長度等語（見偵字第11284號卷第110頁），足認案發時被告黃德安右手高舉朝被害人揮擊之Ｃ物品應係不明型式之刀械，而被告李祥榮右手所持向被害人揮擊之物品應係鋁棒甚明，是被告黃德安前揭所辯及被告李祥榮前揭自白，顯與事實不符，不足採信。另被告李祥榮雖除於103年10月23日警詢時供述該鋁棒及不詳刀械係被告黃德安所交付之外，其餘歷次供述均證稱：是在案發現場前，原興廣場連接案發現場巷口停了好幾台機車，其中1台機車前置物箱有1把刀子，伊就拿起來防身，該把刀子約30公分；他們手上並沒有帶任何東西給我，是我自己去黃德安車廂上拿鋁棒，但是我並沒有看到其他東西云云（見103年度偵字第11292號卷第17、117頁，103年度聲羈字第204號卷第7頁，103年度偵聲字第121號卷第9頁反面，原審卷一第21、190頁反面，本院更一審卷二第57頁），然證人李祥榮於103年10月23日警詢時既供述其鋁棒及刀子等器械係從被告黃德安處取得，之前說是在案發現場巷口停放之他人機車前置物廂拿取刀子云云，是因為本案是大家幫忙伊，不想拖累他人等語（見103年度偵字第11292號卷第209頁），而衡之被告黃德安於深夜因被告李祥榮的電話邀約，二話不說即刻前往應援，可見其2人感情深厚，被告李祥榮自無誣指被告黃德安交付器械之理，益證被告黃德安於案發前與被告李祥榮會合後即交付鋁棒及不明刀械各1支，被告李祥榮收受後即藏放於其身上，是被告李祥榮案發時所持用之鋁棒係由被告黃德安帶至現場，應堪認定。
㈤又被害人於案發現場遭受被告等人之攻擊後，受有左後頭皮
3公分裂傷、右側胸腹背穿刺傷併肺臟損傷、開放性氣血胸、橫膈穿刺傷、肝臟撕裂傷、後腹腔血腫及出血性休克等傷害，其跑回中興路上後倒地流血不止，經送往國防醫學院三軍總醫院救治後，延至103年11月6日上午4時49分許，仍因併發敗血病、多重器官衰竭而急救無效死亡等事實，業經證人陳冠志、王湘慈、陳奕安於原審證述甚詳（見原審卷三第
18 2頁反面至183、190頁反面至191、194頁反面），並有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處103年10月7日診斷證明書、三軍總醫院急診護理評估表、急診病歷、創傷小組啟動紀錄單、創傷小組會診紀錄單、急診部外傷簡圖、新北市政府消防局救護紀錄表、急診醫護生命徵候紀錄、病歷摘要、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處103年11月6日診斷證明書、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書、現場血跡照片2幀等件可佐（見103年度偵字第11284號卷第52頁、卷外病歷袋、103年度相字第708號卷第9、19至22、86、6頁），足見被害人確因受被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安等人共同攻擊而受有前揭傷害。至起訴書固漏載被害人同受有左後頭皮3公分裂傷之傷害（解剖時被害人頭部已無明顯肉眼可見外傷），惟此有卷附國防醫學院三軍總醫院103年10月6日急診部外傷簡圖可佐（見卷外病歷袋），茲予補充更正。據上，被告李祥榮、黃德安均係智識正常之人，足認被告黃德安對於其所持前揭不明刀械及被告被告李祥榮所持前揭鋁棒攻擊他人，客觀上已有預見足以傷害人致死之可能性無疑。再觀諸現場監視錄影畫面之以下畫面：「第2個檔案第6秒時，被害人自監視器拍攝畫面下方處出現。【圖2-4】00分07秒時，可見被害人右側肩上斜背一黑色背包，黑色背包在其身後，雙手握拳擺動，並未拿東西，朝李祥榮等人行進方向跑動。【圖2-5】00分07秒時，被害人雙手向前擺動跑向李祥榮等人。李祥榮右手準備自外套內抽取某物品，原在李祥榮正後方之勞宥喆，往李祥榮左後方移動。【圖2-6】00分08秒時，李祥榮右手伸入腹部外套內，從中抽出白色長形物品（下稱A物品），並舉起A物品朝被害人移動，而被害人亦朝李祥榮之位置跑動，期間被害人雙手並未有將手伸入後背包之動作。【圖2-7】00分09秒時，李祥榮右手高舉A物品，朝被害人上半身揮擊；被害人見李祥榮朝其揮擊，側身背向李祥榮並伸出右手握拳往李祥榮方向伸出，此時被害人之黑色背包仍在背後。而監視器畫面上方位置之勞宥喆等人於李祥榮後方尚未跑向前。【圖2-8】00分09秒時，李祥榮右手舉起A物品朝被害人上半身揮擊，此時被害人轉身面向李祥榮，上半身往後並將雙手及左腳伸向李祥榮方向。【圖2-9】00分10秒時，李祥榮右手持A物品朝被害人上半身揮擊，後方之勞宥喆等人見李祥榮與被害人發生肢體衝突，開始快速朝李祥榮及被害人之位置跑動。【圖2-10】00分11秒時，施宇羲遭李祥榮右手持A物品揮擊後，先用雙手推向李祥榮，使李祥榮往後退，施宇羲再以右腳踢向李祥榮下半身，後方之勞宥喆見狀快速上前，並將雙手伸進上衣外套內。【圖2-11】00分11秒時，施宇羲用右腳旋踢向李祥榮，後方背包因旋轉而甩動，李祥榮往後退，再朝施宇羲揮擊，後方之勞宥喆雙手於外套內，朝施宇羲站立位置移動。【圖2-12】00分11秒時，勞宥喆已用右手從外套處掏出某物品，朝施宇羲位置移動，同時可見吳宏達拿著白色半圓形安全帽在勞宥喆右後方一起向前移動。【圖2-18】00分13秒時，勞宥喆於施宇羲左側後方，將手放在施宇羲背部位置，同時可見吳宏右手持半圓形安物品於頭部後方。【圖2-19】00分13秒時，施宇羲因重心不穩倒地。【圖2-20】00分14秒時，施宇羲雙手撐地，身體蜷曲，背部朝上，業經原審法院勘驗現場巷內之衝突畫面（檔案二），有勘驗筆錄及後附翻拍照片在卷可憑（見原審卷三第88、106至109頁，本院更一審卷一第257頁），可見被告李祥榮持A物品即鋁棒先朝被害人揮擊，被害人僅徒手握拳往前衝，並未拿任何器械前被告李祥榮即拿出鋁棒舉起攻擊被害人上半身，是被告李祥榮辯稱：是看到被害人有要從背包拿東西出來之動作，且被害人突然往伊方向衝過來，預料其身上有武器，伊是基於防衛之意思才攻擊被害人云云，應與事實不符，自無正當防衛或誤想防衛之可言。而被告勞宥喆在見被告李祥榮與被害人鬥毆後未久，隨即拿出大鎖加入鬥毆並持大鎖攻擊被害人，被告勞宥喆在加入攻擊之前，早已知悉現場至少有被告李祥榮及李祥榮所找來之黃德安帶有刀械，其有共同與該等加入攻擊被害人之人共同傷害之犯意聯絡，至為明確，且從上開勘驗監視錄影畫面顯示，被告李祥榮見被害人朝渠等衝過來時，被告李祥榮已經持鋁棒出來高舉向被害人，而被害人徒手對抗，手亦未伸入背包內，被告李祥榮並無明顯立即之危險，被告勞宥喆辯稱：其只是為了保護同案被告李祥榮云云，殊無足採。再被告吳宏達於偵審中自承：伊有動手，在案發現場伊看到自己的朋友被打，衝上前要嚇阻被害人，伊有拿安全帽要攻擊被害人等語（見103年度偵字第11292號卷第191頁、原審卷四第66、145頁反面）；被告陳奕禎於偵審中亦自承：有揮的動作等語（見103年度偵字第11284號卷第162頁反面、原審卷四第144頁），再依卷附勘驗所得之衝突畫面可知，被害人顯然係單獨1人面對眾人之拉扯毆擊，而被告陳奕禎、吳宏達、黃德安3人在如翻拍照片【圖2-25】00分15秒時，被害人已經雙腳蹲跪在地，轉身背向眾人，身體呈倒C狀之無力反抗之情形下，尚以下列方式攻擊被害人：「被告陳奕禎手朝被害人背部揮擊，被告吳宏達尚抬起右腳朝被害人右側身體方向踢去，被告黃德安將手高舉過頭；被告黃德安在【圖2-26、圖2-27】00分16秒時，被害人身體仍呈倒C狀時，另一側之被告黃德安右手高舉可見拿有某物品（下稱C物品），朝被害人方向揮擊。於【圖2-28】00分17秒時，被害人往後退拉開距離，並面朝被告李祥榮及陳奕禎之方向，此時被告李祥榮尚以右手持一長形物品，朝被害人之位置向前揮擊。此時被告黃德安尚以手朝被害人方向甩動」，亦有前揭勘驗筆錄及所附之翻拍照片在卷可憑（見原審卷第88、11
7、118頁），是被告吳宏達、陳奕禎、黃德安顯然在被告李祥榮、勞宥喆與被害人發生互毆後未久，先後加入被告李祥榮、勞宥喆之攻擊被害人之行列而與被告李祥榮、勞宥喆有共同傷害被害人之犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈥按刑法第17條之加重結果犯，係故意基本犯罪與加重結果結
合犯罪，倘行為人之共同傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且行為人就該致死之加重結果客觀上可能預見，亦即行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重之結果之發生有過失，即構成傷害致死罪。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯中一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時，即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要；又被害人之死亡結果，係共同正犯之合同行為所致，且該死亡結果之發生，在客觀上又能預見，則被害人無論死於何共同正犯所加之傷，均應同負加重結果之全部刑責，並無區別何部分之傷，孰為下手之人之必要。查被告李祥榮持鋁棒、勞宥喆持機車大鎖、吳宏達持安全帽、陳奕禎以徒手各別攻擊被害人之行為，縱非造成被害人傷害死亡之結果，然只要其等對被害人死亡之結果客觀上得以預見，而且各該被告均具傷害的共同行為決意者，而各該行為人就該疏未預見之結果亦分別有注意義務之違反，其等能預見而未預見，即得成立本罪的結果加重犯的共同正犯。從而，綜合前揭事證可知，案發時被告李祥榮先持鋁棒朝被害人頭部揮擊，而與被害人發生扭打，被告勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎見狀依序衝上前加入鬥毆，以被害人為圓心，被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安則分別持鋁棒、機車大鎖、半罩式安全帽、不明型式刀械及陳奕禎以徒手，呈半圓形環立之勢將被害人包圍，分別以腳踢、手拉扯施宇羲之斜背包之背帶及持上開器械揮擊、刺擊等方式，朝位於中央因重心不穩而跌倒且背包背帶為人拉扯而無法站起之被害人頭、肩等身體各處毆擊，並以不詳刀械揮刺等情，且依現場監視翻拍照片顯示案發之現場牆邊有白色燈光照射，地面因該燈光照射而顯明亮，見前揭勘驗筆錄附件圖1-1所示（見原審卷三第95頁），被告黃德安於警詢時復供稱：當時與被害人打成一團時，伊看到有人拿安全帽等語（見103年度偵字第11284號卷第29頁）；於檢察官訊問時供稱：李祥榮用棒球棍打被害人臉部等語（見103年度偵字第11284號卷第110頁）；於原審則供稱：伊看到李祥榮與被害人單獨互毆，即從後方往前跑，此時李祥榮右手有拿反光物，其拿出來就揮，該反光物是長條形狀，長度大約36、37公分；打鬥時，伊看到有人拿安全帽，另伊跑向李祥榮與被害人時，可以看到有2個人跑到伊及李祥榮中間，後來勘驗時伊確認該2個人是勞宥喆及吳宏達等語（見原審卷四第53、55、56頁反面至58頁反面）；另被告吳宏達於警詢及原審審理時自承：在李祥榮與被害人單獨互毆時，伊看到李祥榮拿銀色反光物，沒有注意是哪1隻手拿，但是係單手拿等語（見103年度他字第3651號卷第29頁，原審卷四第62頁），及於原審陳稱：案發時伊看到被害人有重心不穩的情形，且因李祥榮、勞宥喆站在伊前面，伊在現場確定李祥榮、勞宥喆有打到被害人，因當時有一瞬間伊可以分辨李祥榮、勞宥喆及被害人；又伊看到勞宥喆有揮擊的動作，陳奕禎也有上前，伊看到他推開、揮擊被害人等語（見原審卷四第66至67頁）；被告勞宥喆於偵查及原審羈押訊問時亦證稱：現場共有5個人動手打被害人，伊看到李祥榮持鋁棒打被害人頭部，與被害人扭打，伊是第2個上前，有聽到敲擊聲，陳奕禎徒手毆打被害人，吳宏達有拿安全帽對被害人揮擊等語（見103年度偵字第11284號卷第101至102頁，原審卷一第27頁）；再衡諸被告黃德安於原審自承：伊看到李祥榮持器械打被害人頭部及臉部，當時伊距離李祥榮約2個人的距離（經當庭測量約120公分）等語（見原審卷四第58頁反面）；被告吳宏達亦於原審自承：在李祥榮與被害人鬥毆時，伊與李祥榮之距離相當於證人席到審判長後面的牆（距離大於476公分，見原審卷四第74頁），而伊後來上前後，與李祥榮距離約60公分等語（見原審卷四第66頁反面），足見依案發現場之燈光、能見度及被告黃德安、吳宏達、勞宥喆間距離接近，被告等人當能看見被告李祥榮及同案其他被告與被害人鬥毆之情形，被告勞宥喆、黃德安、吳宏達、陳奕禎之位置均與被告李祥榮接近，當可清楚看到被告李祥榮持器械毆擊被害人何身體之部位，則渠等衝上前加入鬥毆而與其他共同被告緊密聚接時，無可能對身旁之被告黃德安手持不明刀械、其他共同被告手上所持物品及所為舉動全然不知，況該攻擊行為尚發出金屬聲響，是被告勞宥喆、吳宏達、陳奕禎至遲於見被告李祥榮持鋁棒與被害人單獨互毆而衝上前加入毆打被害人之時，當可清楚看清各共同被告手上分持之器械及渠等持械毆擊被害人之舉動甚明，是被告等人前揭辯稱並無犯意聯絡云云，尚無足採。另證人即同案被告陳奕禎、吳宏達、勞宥喆固於原審一致改口證稱：伊是事後看監視器畫面才為前揭回答的，在現場看不清楚云云（見原審卷四第62、73頁正反面、80頁），及證人梁毓晃於本院上訴審證稱：其於製作被告陳奕禎筆錄時確實有提供監視錄影畫面給被告陳奕禎觀覽等語（見本院上訴審卷二第45頁），然被告陳奕禎、吳宏達、勞宥喆係就記憶中親見親聞之現場情狀而供陳前情，業如前述，是被告事後翻異前詞所述及證人梁毓晃前揭所述，均無足為對被告等5人有利之認定，併此敘明。此外，徵諸被害人右背部所受之銳器穿刺傷，係由左往右、向下、向前刺入，傷及右下肺葉、右側橫隔膜和肝右葉上部，造成右胸腔和腹腔多量出血等節，有法務部法醫研究所鑑定報告書可參（見103年度相字第708號卷第80頁反面），顯見被害人右背部確為不詳刀械刺擊1下，現場緊接環立在側、共同出手攻擊之被告等人，自無可能對此舉全無所知，從而，被告李祥榮、黃德安、勞宥喆、吳宏達、陳奕禎對於現場有人持刀械、鋁棒、大鎖、安全帽傷害攻擊被害人仍加入攻擊有可能致被害人死亡之結果，客觀上應有預見之可能性，該共同傷害行為所隱藏之危險性客觀上有致人於死之可能，該致人於死之可能應屬一般智識正常之人所能預見，被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安均為智識正常之成年人，依渠等年齡及智慮，客觀上當有預見此結果發生之可能，而就其等前揭行為觀之，其等持續共同攻擊被害人，就被害人死亡之加重結果主觀有預見之注意之義務竟未能預見而共同攻擊被害人，自屬就結果之發生有過失而應負傷害致死罪。又被害人經法務部法醫研究所解剖鑑定，研判死亡原因為：甲、敗血症、多重器官衰竭。乙、大量出血、休克，經手術治療後。丙、右背遭人刺傷，另鑑定結果則為：死者施宇羲，23歲，男性，因右背遭人刺傷，造成大量出血、休克，經手術治療後，但仍併發敗血症、多重器官衰竭而死亡，研判死亡方式為「他殺」等節，有法務部法醫研究所103年12月19日法醫理字第0000000000號函暨後附103醫剖字第0000000000號解剖報告書、103醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷可佐（見103年度相字第708號卷第70至82頁），足證被害人之致命傷，係位於右背部致其大量出血、休克，併發敗血病、多重器官衰竭之穿刺傷，被害人之死亡結果與被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安共同傷害犯行間，具有相當因果關係無疑，被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安前揭所為，有共同致被害人成傷之傷害犯意聯絡及行為分擔，渠等對於被害人死亡加重結果之發生，客觀上有所預見，所為亦與被害人死亡結果具有相當因果關係，自應同負加重結果之責，被告等人辯稱其等均無法預見被害人死亡之結果云云，亦係事後圖卸刑責之詞，均無足採。
三、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，倘無證據證明行為人有使人喪失生命之故意（含不確定故意），僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，尚應就傷痕多寡、輕重為何、行為時之態度、表示，行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。本案檢察官起訴意旨及上訴理由固認被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎主觀上係基於殺人之犯意，所為應犯殺人罪云云。惟查，依由現場鬥毆情形觀之，被害人於被告李祥榮單獨持器械朝其揮擊後，旋即以揮拳、推拒、腳踢等方式回擊（見原審勘驗筆錄附件【圖2-7】00分09秒至【圖2-10】00分11秒，卷三第108至109頁），繼被告勞宥喆、吳宏達、黃德安及陳奕禎陸續上前共同持械向之圍毆攻擊時，被害人雖重心不穩跌倒（見原審勘驗筆錄附件【圖2-19】00分13秒，卷三第114頁），且背包背帶為人拉扯而無法立即起身逃離現場，而蹲跪在地、背部朝上、身體呈倒C狀之姿勢，惟被害人在此過程中仍持續閃躲、掙扎、移動並變換位置，且於5秒後終奮力掙扎起身並轉身朝來時巷口奔回（見原審勘驗筆錄附件【圖2-29】00分18秒，原審卷三第119頁），業經原審當庭勘驗案發現場錄影監視畫面確認無訛，並製有勘驗筆錄及附件在卷可按。且本案鬥毆時間，自被告李祥榮與被害人發生肢體衝突之時起至被害人轉身往來時巷口奔回止，總歷程9秒鐘（見原審勘驗筆錄附件【圖2-7】00分09秒至【圖2-29】00分18秒，原審卷三第108至119頁），被告勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎加入毆擊被害人之時間更短於9秒鐘，堪認在案發當時鬥毆時間短暫、現場空間狹窄且被害人身體持續掙扎、扭動、變換位置之情形下，被害人所受之刀械戳刺傷，尚難證明係被告等人刻意瞄準被害人之右背部而為；又被告等人年輕氣盛，於鬥毆氛圍下群情激昂，疏未注意戳刺部位及控制力道而擊中被害人右背部1下，雖客觀上有預見致死結果之可能性，已如前述，然尚難遽認被告等人於行為時主觀上有致被害人於死之意欲，或被害人若因此死亡亦不違背渠等本意之主觀上認知，再者，被告等人確有分持鋁棒、機車大鎖、安全帽及不詳刀械攻擊被害人之情，復佔有人數之絕對優勢，倘渠等果有殺人犯意，當可集中持鋁棒、機車大鎖及安全帽朝被害人猛烈攻擊，並持刀械朝被害人頭部、頸部、腹部或人體重要臟器多次刺擊，以取性命；惟本案被害人受擊、因痛大叫並掙扎轉身往來時巷口奔回後，被告等人旋即停手而四散離去現場，並無續以恃其人數優勢包圍追擊被害人之情，除有現場錄影監視光碟及原審勘驗筆錄及附件在卷可佐外（見原審卷三第119至122、102至103、128至130頁），並經證人王湘慈於原審證稱：被害人跑進巷子後，伊與施宇倫聽到被害人大叫，伊等往前跑到巷口要去找被害人時，被害人就跑出來，坐在地上並倒在伊身上流血，當時被告等人沒有追過來，伊有看到（被告）全部的人是散掉的等語（見原審卷三第190頁反面、191頁反面），足徵被告等人於被告黃德安持不詳刀械擊中被害人後，旋即停手逃離現場，而無見被害人遭刀擊中仍持續包圍追擊，欲致被害人於死之意。又被告李祥榮等人初至「汐止好樂迪」時即已與被害人照面，惟雙方並未發生明顯衝突乙節，業據證人梁毓晃、陳冠志、王湘慈、陳奕安、證人即同案被告林于萱證述綦詳（見原審卷三第168頁反面至170、180頁至反面、188頁反面至189頁反面、193頁反面，原審卷四第89頁反面），後被告李祥榮等人先行至中興路與中興路150巷巷口，轉入中興路150巷內，復因員警驅離又轉往原興廣場，嗣再轉進案發現場等情，業據本院認定如前，堪認被告等人行走路線顯屬隨機；復由原興廣場旁及案發現場之監視器畫面以觀，被告李祥榮等人由原興廣場轉進案發現場巷口及初入案發現場未及遇見被害人時，渠等隊列鬆散、三兩成行，行走步調堪屬正常，有原審勘驗筆錄及附件可按（見原審卷三第95至100、123至124、135至136頁），並無證據證明被告等人係刻意尋找被害人，佐以證人王湘慈於原審證稱：伊有看到被害人從好樂迪門口衝進巷子內，當時被害人是在跟警員說話，講話講到一半就衝進巷子，伊等都不知道為什麼被害人會突然跑進案發巷子，當時伊等沒有攔阻被害人進入或跟去，是因為認為巷子裡應該沒有什麼等語（見原審卷三第190頁反面、191頁反面），足見雙方人馬實無預見會在案發現場狹路相逢。另由被告李祥榮於原審羈押訊問及準備程序中自承：伊於電話中跟黃德安說伊女友有危險，已經得知現場有很多對方的人，不讓伊女友離開，看黃德安是否可以帶防身物品過來等語（見原審卷一第20頁反面、190頁），及被告勞宥喆於原審供述：伊停車後，原本持機車大鎖要鎖機車，但看到中興路往「汐止好樂迪」方向有一群人，伊擔心是被害人的那一群人，便拿機車大鎖防身，伊下機車時就將大鎖帶著等語（見原審卷四第77頁正反面），佐以被告等人於轉進案發現場前即已各自持有上開器械，併渠等行走之方向、路徑、行為態樣及被害人突由「汐止好樂迪」門口衝入案發現場等情以觀，被告李祥榮辯稱其攜器械是為了應付可能發生之肢體衝突，而非存心攜械尋覓被害人行兇下手等語，尚非無據。末以，被害人前與同案被告林于萱於「汐止好樂迪」發生糾紛，引起被告李祥榮心生不滿，因而邀集被告勞宥喆、陳奕禎、吳宏達及黃德安到場支援等情，業如前述，然被告李祥榮前與被害人素不相識，亦無恩仇宿怨，此為被告等人所不爭執，被告李祥榮是否因被害人與同案被告林于萱偶生糾紛即萌生殺害被害人之動機，已非無疑，尤以受被告李祥榮請託邀約，始陪同或自行到場馳援之被告勞宥喆、陳奕禎、吳宏達及黃德安；再佐以被告等人在「汐止好樂迪」附近巷弄內漫行，並無積極持械找尋被害人下手之客觀情形，已如前述，是無從單以卷存事證即認被告等基於與被害人之前述紛爭，已生殺人之直接故意或具致被害人於死亦無違本意之不確定故意。是依現存卷證，並無積極事證足以證明被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎有殺害被害人之故意，依罪證有疑利歸被告之法理，綜合前述被告等人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、下手之情狀、被害人受傷情形及被告等人事後反應等各項因素綜合研析，尚難逕認被告等人行為時主觀上有殺人之確定或不確定故意，公訴意旨此部分之主張，尚難遽採。
四、另被告等人固一再辯稱：當日原興廣場內還有被害人之多名同夥攜械在場，被害人進入的巷口處也有被害人其他同夥云云；被告李祥榮亦辯稱：被害人朝著伊衝過來時，一邊衝一邊摸索自己身上的包包，要從包包抽出東西攻擊伊，伊見狀才拿身上鋁棒攻擊他，係防衛過當或誤想防衛云云。惟按所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件；互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。本案被害人與被告等人鬥毆時並未持械，被害人跑進案發現場時，身上雖背有黑色背包1個，然該背包係斜背於其身後，且被害人雙手始終於身側握拳擺動，並無持任何物品，亦無將手伸入背包內取物之動作，反係被告李祥榮乍見被害人衝來，旋即伸手入懷取出器械朝被害人上半身揮擊，被害人見狀始伸出右手握拳往被告李祥榮方向伸出等情，有現場錄影監視光碟、原審勘驗筆錄暨附件及本院勘驗筆錄在卷可參（詳如原審勘驗筆錄附件【圖2-4】至【圖2-7】，見原審卷三第106至108頁，本院更一審卷一第257頁），且係單獨面對眾人之攻擊，已如前述，核與被告勞宥喆於原審準備程序中供證：案發現場巷子裡只有被害人1個人等語（見原審卷一第26頁反面）相符；被告陳奕禎於原審準備程序中亦自承：在打之前看到被害人自己1個人跑過來，當時他後面沒有人等語（見原審卷一第125頁），被告李祥榮於原審準備程序中自承：被害人當時突然出現在巷子裡，發現伊等後就馬上衝過來，伊把身上東西拿出來嚇阻他，但被害人還是衝過來，伊就用鋁棒攻擊他等語（見原審卷一第192頁），是本件案發時原興廣場及靠近中興路之巷口是否另有被害人之其他同伴在場，與被告等人所為本件犯行，要無關連，亦難以此即認被告等人有何對於現在不法之侵害，而出於正當防衛或誤想防衛自己或他人權利之情形，被告等人前揭所辯，尚無足採。
五、綜上所述，被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安前揭辯解，均係事後卸責之詞，洵無足採，本件事證明確，被告等人之犯行均堪認定，應予依法論科。至被告等人之辯護人於本院準備程序時雖聲請向警局調取現場監視器原始光碟及送調查局還原光碟內容等語（見本院更一審卷一第254至255頁），然此部分業經本院當庭勘驗如上，事證已臻明確，核無再予調查之必要，上開聲請事項應予駁回，併此說明。
叄、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。渠等就前開犯行彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。檢察官認被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安係犯同法第271條第1項之殺人罪，容有未洽，已詳如上述，惟因與起訴之基本社會事實同一，且法院審理時已諭知被告等人可能涉犯刑法第277條第2項前段之罪名，無礙被告等人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
二、又衡酌被告勞宥喆、陳奕禎、吳宏達3人上開犯行固應受刑事法律制裁，惟念及渠等為本件犯行時，均正值人格發展尚未健全，思慮未臻周全，極易受朋友牽引而誤蹈法網之年，涉世未深，懞懂無知，因受被告李祥榮邀集而前往助勢，一時衝動鑄成大錯，雖被告勞宥喆、吳宏達分持機車大鎖、半罩式安全帽及被告陳奕禎以徒手，與被告李祥榮、黃德安共同傷害被害人，但終非係造成被害人死亡結果之主要下手之人，是渠等犯行之矯治，如「以刑為教」，則徒刑之性質，乃屬具有相當應報成分之法律效果，為期被告3人可轉惡為善，化莠為良，而上開所犯傷害致死罪之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，法重情輕，是依其3人實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院基於衡平原則，認縱量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審以被告等人犯行明確，對被告等人予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件案發時被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安係分別手持鋁棒、機車大鎖、半罩式安全帽、不明型式刀械，被告陳奕禎則以徒手，共同毆打、揮刺被害人，使被害人受有上開傷害乙節，業如上述，原判決疏未詳予勾稽本案全部事證，而未具體認定被告黃德安係手持不明型式刀械之人，即有未洽；㈡被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安已於原審判決後之105年7月29日與告訴人即被害人家屬達成民事和解，原審未及審酌上情，亦有未合。被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安仍執前詞否認犯行，另主張有正當防衛或誤想防衛之適用云云，均無理由，業已詳述如上；上訴人廖捷妤則上訴請求給被告勞宥喆1次機會云云，然依上論述，被告勞宥喆確為共犯，原審於未和解前，量處有期徒刑8年，自屬有據，其上訴亦為無理由；檢察官以被告等人應構成共同殺人罪及原審法院量刑過輕為由提起上訴，然依被害人所受傷害之程度及部位、傷痕多寡、輕重為何、行為時之態度、表示，行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、行為人事後之態度等各項因素綜合研析，本案並無積極證據得以證明被告等人主觀上係基於殺人之犯意而為前揭犯行，亦如前述，從而，本件被告等人、上訴人廖捷妤及檢察官上訴意旨雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，本院自應將原判決關於被告李祥榮、勞宥喆、陳奕禎、吳宏達、黃德安部分均撤銷改判。
四、爰審酌被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安及陳奕禎均年輕氣盛，僅因同案被告林于萱與被害人之口角細故即心生不滿，於案發現場見被害人落單1人即共同決意傷害被害人之身體，恃眾圍毆且分持鋁棒、機車大鎖、安全帽、不明刀械或徒手攻擊被害人，終致被害人死亡之無法彌補結果，渠等所為漠視法律秩序，對社會治安危害顯屬非輕，並造成被害人家屬永難弭平之傷痛，殊值譴責，且衡之被告李祥榮雖於原審坦承犯行，然其邀集被告勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎前往助勢並為本件犯行，為此事件之始作俑者，被告黃德安始終否認持有不明刀械刺擊被害人，被告勞宥喆、吳宏達、陳奕禎犯後亦翻異前詞否認犯行之犯後態度，以及被告等人均已與告訴人即被害人家屬達成民事上之和解，由被告李祥榮賠償新臺幣（下同）165萬元、被告勞宥喆賠償125萬元、被告吳宏達賠償95萬元、被告黃德安賠償165萬元、被告陳奕禎賠償125萬元等情，有被告等人提出之原審法院105年度移調字第45號調解筆錄及支票影本附卷足憑（見本院更一審卷一第243至249、260至265頁），兼衡被告等5人行為時分別甫滿18至20歲不等，年輕識淺，思慮未周而鑄此大錯，暨酌以被告等人之素行、被告李祥榮國中畢業，案發前從事飲料店店員工作，月薪約2萬元、被告勞宥喆國中畢業，案發前從事KTV服務生，月薪約1萬4,000元、被告陳奕禎、吳宏達高中畢業，案發前在飲料店打工、被告黃德安高職畢業，案發前為鐵工，月薪約2萬餘元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、末按被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依同時修正刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律。是關於沒收規定應逕適用裁判時法，尚無新舊法比較之問題。而依修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第4項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。參諸立法理由係為藉由沒收該等犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物以預防並遏止犯罪，賦予法官審酌個案情節決定有無沒收必要。查扣案之機車大鎖1個，係被告勞宥喆所有之物，且為供本件犯罪所用之物，已據被告勞宥喆供承在卷（見原審卷一第210頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，併基於共犯連帶沒收原則，就上開機車大鎖於被告李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎所宣告之主刑項下均宣告沒收。另供被告等人犯本件犯行所用之鋁棒1支、安全帽1個及不詳刀械1支，均未扣案，且被告李祥榮供稱其業將所用器械丟棄等語（見103年度聲羈字第204號卷第8頁）；被告吳宏達亦供稱：用來毆擊被害人的安全帽後來留在現場沒有人撿等語（見原審卷四第147頁），是既無證據證明上開物品現尚存在，又非違禁物，且與犯罪並無相互依存之必然關係，縱未一併宣告沒收亦不至對社會造成危害或導致另1個新的犯罪，顯無刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第277條第2項前段、第59條，修正後刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。