臺灣高等法院刑事判決 105年度上更㈠字第6號上 訴 人即 被 告 張興偉選任辯護人 葉建偉律師上 訴 人即 被 告 許榮德選任辯護人 黃冠瑋律師
周念暉律師
參 與 人 嘉樺營造有限公司上 一 人代 表 人 賴林穗美
參 與 人 振鼎營造有限公司兼 上一人代 表 人 陳振銮上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第99號，中華民國102 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2697號、101年度偵字第1175、3307號、102年度偵字第642號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於張興偉部分，及許榮德犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
張興偉犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，處有期徒刑貳年捌月。
許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，處有期徒刑貳年；又共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年陸月。
嘉樺營造有限公司犯罪所得新臺幣壹佰貳拾貳萬玖仟壹佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
振鼎營造有限公司犯罪所得新臺幣肆拾壹萬捌佰伍拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳振銮無犯罪所得，其財產不予沒收。
犯罪事實張興偉係經濟部水利署第一河川局（以下稱第一河川局）工務
課工程員，負責工程測設及施工、工程資料調查統計工程圖繪製管理等事項，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。許榮德係前宜蘭縣砂石商業同業公會理事長，其胞妹許寒女、妹婿陳振銮共同經營振鼎營造有限公司（以下稱振鼎公司），由陳振銮擔任負責人（振鼎公司嗣於民國104年12月3日解散，現清算中，清算人亦為陳振銮），許寒女負責財務工作，許榮德胞弟許世連之妻蔡秋英則為振鼎公司員工。林金得（違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）為嘉樺營造有限公司（以下稱嘉樺公司）之實際負責人（登記負責人為林金得之妹賴林穗美）。
許榮德及其家族成員有意承作第一河川局招標之「蘭陽○○○
鄉○○段防災減災工程」（以下稱英士段工程），然因陳振銮開設之振鼎公司僅係丙級營造商，不符合英士段工程需乙級營造商之投標資格，許榮德竟與許寒女、陳振銮、蔡秋英，及其弟許世連（後4人違反政府採購法部分，均經檢察官為職權緩起訴處分）共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，推由許寒女出面，以給付得標金額3%予嘉樺公司為報酬，向本無投標意願之林金得借用嘉樺公司名義參與投標，經林金得應允並交付投標所需之公司文件、證照予許寒女後，再由蔡秋英製作嘉樺公司之投標文件，於98年1月21日英士段工程開標當日，由許世連陪同蔡秋英至址設宜蘭市○○○路○號之第一河川局送件投標，陳振銮則陪同許寒女進入會場開標。
張興偉明知依政府採購法之規定，機關辦理招標，不得於開標
前洩漏投標廠商之名稱與家數，並知參與投標之廠商會自第一河川局收發室遞送投標文件，為讓與其私交甚篤之許榮德順利標得英士段工程，竟於98年1月21日上午9時30分英士段工程開標前，至第一河川局收發室櫃臺旁之書報區佯裝看報紙，於見七福營造股份有限公司（下稱七福公司）、明泰營造有限公司（下稱明泰公司）置於收發室櫃臺之投標書後，即基於洩漏國防以外秘密及意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯意，將上開應秘密之消息告知許榮德，並致電七福公司，經由接電話之七福公司員工張玉芬得悉該工程係股東鄭坤在有意投標。張興偉因知英士段工程將由第一河川局工務課副工程司何曜顯監工，而鄭坤在之前施作第一河川局工程時均遭何曜顯刁難，為使鄭坤在抽回七福公司之投標文件，竟於同日上午9時9分2秒以其持用之門號0000000000號行動電話撥打鄭坤在持用之門號0000000000行動電話，對鄭坤在恫稱：「你回來拆何老師（按指何曜顯）這條！英士這條」、「人家在說，你可以抽起來嗎」、「抽起來啦！何仔（按指何曜顯）要去監工，何仔你會死，現在人在這邊講，好幾個在這邊講」等語，鄭坤在聞言認何曜顯已有屬意之承攬廠商，七福公司若執意投標並得標，日後施工將遭刁難，無法順利施作，因而心生畏懼，遂壓抑其原欲參與投標之意思自由，前往第一河川局將投標文件取回。
許榮德因張興偉告知得悉明泰公司遞件投標英士段工程後，竟
另起意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯意，推由與其有上開犯意聯絡真實身分不詳身型壯碩之成年男子，於明泰公司之代表李俊鋒遞交投標文件後，在第一河川局大門等候開標時，趨前以強硬兇惡之語氣威嚇要脅李俊鋒抽回投標文件，李俊鋒由其語氣及舉動感受到縱使得標，施工過程中將遭刁難，而心生畏懼，遂與陪同其前來在另處看報紙之劉榮泰討論後，即壓抑其原欲參與投標之意思自由，而將投標文件取回。
許榮德於李俊鋒取回投標文件後，再指示蔡秋英（無證據證明
蔡秋英知悉或參與許榮德、張興偉上開脅迫犯行）於同日上午9時24分56秒以持用之門號0000000000號行動電話撥打張興偉上開行動電話，表示許榮德要張興偉查看是否還有其他廠商參標，張興偉承前開洩漏國防以外秘密之單一犯意，接續對蔡秋英表示「沒有了，那2件而已」等語，蔡秋英即回報許榮德。
其後英士段工程於同日上午9時30分開標，結果由嘉樺公司以
新臺幣（下同）4,100萬元得標。該工程嗣於98年8月6日完工，第一河川局則自98年3月18日至同年10月15日先後共計匯4097萬1568元工程款至嘉樺公司設於臺灣銀行宜蘭分行帳號000000000000號帳戶，除嘉樺公司依約可得之報酬外，餘均匯入振鼎公司或陳振銮之帳戶（詳附表一）。
案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍：原審判決後，檢察官未就被告張興偉、許榮德部分上訴，被告張興偉、許榮德則就原審判決均提起上訴，先予陳明。
被告張興偉上訴部分，經本院前審撤銷原審判決改判後，被告
張興偉提起上訴，最高法院將被告張興偉部分均撤銷發回本院更審，是被告張興偉部分均未確定。從而，就檢察官起訴，原審判決有關被告張興偉部分，均為本院審理範圍。
被告許榮德上訴部分，本院前審就檢察官起訴及原審判決被告
許榮德借用嘉樺公司名義於98年11月6日遞件參與第一河局發包之「蘭陽溪左岸粗坑段復健工程」投標，犯政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪部分，駁回其上訴而確定。其餘借用嘉樺公司名義於98年1月21日遞件參與第一河局發包之英士段工程投標，涉犯政府採購法第87條第5項前段妨害投標罪嫌，及與被告張興偉共同意圖使廠商不為投標，而對參與英士段工程投標之七福公司鄭坤在、明泰公司李俊峰、劉榮泰施以脅迫，涉犯政府採購法第87條第1項妨害投標罪嫌，暨被告許榮德與百豐營造股份有限公司（以下稱百豐公司）負責人林祺桓、正芳營造有限公司（以下稱正芳公司）負責人江蔡生達成該2公司不與嘉樺公司為價格競爭協議，涉犯政府採購法第87條第4項妨害投標罪嫌部分，則均據本院前審撤銷改判，被告許榮德上訴後，均為最高法院撤銷發回本院更審。從而，被告許榮德部分除前述已確定之借用嘉樺公司名義於98年11月6日遞件參與第一河局發包之「蘭陽溪左岸粗坑段復健工程」投標之犯行外，均為本院審理之範圍。
貳、證據能力：通訊監察之證據能力：
查被告張興偉所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音，為依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有原審法院97年度聲監字第101號、97年度聲監續85號、98年度聲監續字第4號、98年度聲監續字第11號、98年度聲監續字第16號通訊監察書在卷可參（本院上訴字卷一第246至255頁）。
是本件對張興偉上開行動電話門號實施監聽之合法性無可疵議，其取得之證據，自有證據能力。又本判決下述引用之前述通訊監察錄音所得之內容，分經原審及本院勘驗，製有勘驗筆錄（參原審卷二第244頁背面至255頁背面、本院更㈠字卷三第60至61頁），且經本院踐行提示前揭勘驗筆錄供檢察官、被告2人及其等選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（本院更㈠字卷三第61、73頁），勘驗所得之監聽譯文自亦有證據能力。
被告許榮德雖爭執其於偵查中所為其對李俊鋒為脅迫之自白任
意性，然因本院未引用該陳述為證據，爰不論斷該自白證據能力之有無，附此敘明。
其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告2人以外之人於審判
外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告2人及其等選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院更㈠字卷三第14至25頁、61頁背面至76頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告2人及其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
參、認定犯罪事實之證據及理由：上訴人即被告許榮德、張興偉之抗辯：
㈠訊據上訴人即被告許榮德，就因振鼎公司僅係丙級營造商，
不符合第一河川局英士段工程投標資格，為取得該標案，而以得標價額之3%為報酬向林金得商借嘉樺公司名義投標，嗣以4100萬元得標之犯行自承不諱，惟矢口否認有脅迫李俊鋒使明泰公司不為投標之犯行，辯稱：未曾和明泰公司之李俊鋒或劉榮泰說過話，也未叫他們不要投標，況明泰公司是因工程難度，而撤回投標，與被告許榮德無涉云云。
㈡訊據上訴人即被告張興偉，固不否認為第一河川局工務課工
程員；於98年1月21日英士段工程開標前，因至第一河川局收發室旁看報紙而瞥見七福公司之標單，並致電鄭坤在陳稱：人家在說，你可以抽起來嗎？抽起來啦！何仔要去監工，何仔你會死等語，嗣於蔡秋英電話詢問時，有告知蔡秋英「沒有了，那2件而已」等情，惟矢口否認有洩漏國防以外秘密及意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯行，辯稱：被告許榮德事前未告知要參與第一河川局英士段工程的投標，我係在其等得標簽約時始知。因鄭坤在曾表示何曜顯監工很嚴格，承作他監工的案件都虧損，故交代我說如是何曜顯監工的案子，他就不參加投標。因此標案是何曜顯監工，我在收發室看報紙，看到七福公司的標單時，才會基於好意打電話給鄭坤在。又雖有告知蔡秋英那2件而已，是因我在收發室前有看到2位廠商小姐，才會跟蔡秋英說2家，事實上我只是隨口說說，實際上我不知有幾家廠商投標，也不知當時要投標哪件工程云云。
被告許榮德違反政府採購法第87條第5項借名投標部分：
此部分犯行，業據被告許榮德於偵查、原審及本院審理時坦認不諱，核與證人許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連及林金得等人於偵查中之證述情節相符，復有英士段工程開標紀錄及參加投標廠商簽到表在卷可稽（他字第686號卷第8、9頁）。是被告許榮德前開借用嘉樺公司之名義參與英士段工程投標之任意性自白與事實相符，堪以採信。又英士段工程開標結果由嘉樺公司以4,100萬元得標，於98年8月6日完工，第一河川局自98年3月18日至同年10月15日先後共計匯4097萬1568元工程款至嘉樺公司設於臺灣銀行宜蘭分行前述帳戶，嘉樺公司扣除其依約可得之報酬外，其餘款項則依許寒女指示匯入振鼎公司設於臺灣銀行宜蘭分行帳號000000000000號帳戶或陳振銮設於彰化銀行宜蘭分行帳號00000000000000號之帳戶，詳細流向如附表一所示等情，業據證人林金得證述在卷（偵字卷第2697號卷一第69頁），並有英士段工程契約書、第一河川局98年11月24日水一工字第09801008290號函檢送之開、竣工報告表、驗收紀錄、竣工圖、工程結算驗收證明書、工程決算書等文件、第一河川局106年2月7日水一工字第10601007170號函檢送之支付英士段工程款一覽表、付款憑單、臺灣銀行宜蘭分行106年2月21日宜蘭營字第10650002731號及106年3月15日宜蘭營字第10650003691號函存卷可參（偵字第3307號卷第109至111、125至131頁、本院更㈠字卷二第57至58、60、78至79、110至129頁），亦堪認定。
被告張興偉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪部分：
㈠查被告張興偉於98年間在第一河川局工務課擔任工程員乙職
，有第一河川局106年3月23日水一人字第10650020930號函可徵（本院更㈠字卷二第132頁）。次按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第34條第2項定有明文。而依被告張興偉供稱：參加開標的工務課人員於開標前不可告知廠商目前有幾家參與投標，其他工務課人員應該也不能說等語（偵字第2697號卷一第378頁）。顯見政府機關辦理招標，有關投標廠商之名稱、家數，於開標前均不得洩漏，屬應秘密之消息，且被告張興偉對此亦知之甚明。
㈡次查第一河川局英士段工程於98年1月21日上午10時，在該
局2樓會議室開標等情，有前述英士段工程開標紀錄、參加投標廠商簽到表可參（他字第686號卷第8、9頁）。又七福公司、明泰公司分別於98年1月20日下午4時25分、同年月21日上午8時59分遞件參加第一河川局英士段工程之投標，於該日開標前取回投標文件，未參與投標等情，業據證人即七福公司實際負責人鄭坤在、證人即明泰公司員工李俊鋒、劉榮泰、證人即時任第一河川局收發人員之歐素靜證述在卷（原審訴字卷二第247至256頁、第259頁背面至262頁背面，偵字第2697號卷三第348至353頁、本院上訴字卷二第133頁背面至137頁），並有工程招標標單收件紀錄節本在卷可參（偵字第2697號卷三第208頁正背面），堪可認定。
㈢再查98年時廠商遞送投標第一河川局工程之標單是直接送到
收發室，由收發室歐素靜登記在簿子上，開標前半小時，才由承辦開標之人員向歐素靜拿取廠商遞交之投標文件。直至99年後才改為放入投標箱內等情，業據證人歐素靜、及證人即98年間擔任第一河川局工程開標人員之鄒政樺證述在卷（本院上訴字卷二第131頁正背面、137頁背面至138頁），足認參加第一河川局英士段工程投標廠商之投標文件是遞交至該局收發室至明。另被告張興偉於第一河川局英士段工程開標前，在該局收發室櫃臺旁之書報區看報紙時，看到投標英士段工程之廠商遞送至該局收發室之標單等情，為被告張興偉自承在卷（本院更㈠字卷一第56頁背面、73頁、本院更㈠字卷二第65頁正背面），而第一河川局收發室櫃臺旁確設有書報區乙情，有該局收發室之照片可徵（偵字第2697號卷三第339至340頁）。可徵被告張興偉於英士段工程開標前即在收發室櫃臺看到參與投標該工程廠商之投標文件。
㈣另被告張興偉於98年1月21日英士段工程開標前之上午8時22
分13秒，以其0000000000號行動電話與被告許榮德有下述通話內容：被告張興偉：「喂」，被告許榮德：「叫你下來你嘛...你機掰肋」，被告張興偉：「稍等一下，我在這邊看啦」；於同日上午9時9分2秒，被告張興偉以其上開行動電話撥打鄭坤在持用之門號0000000000行動電話，對鄭坤在稱：「你回來拆何老師這條！英士這條」、「人家在說，你可以抽起來嗎」；另被告張興偉上揭行動電話，於同日上午9時24分56秒接獲許榮德之弟媳蔡秋英電話，雙方有下述通話內容：蔡秋英：「他說叫你看一下裡面還有沒有」，被告張興偉：「沒有了，那2件而已」，蔡秋英：「都沒有囉」，張興偉：「對啦」，蔡秋英：「（對電話旁邊之某人稱）他說都沒有了」；被告張興偉於英士段工程開標後之該日上午11時19分17秒以前述門號致電鄭坤在，要鄭坤在至振鼎公司等情，有原審及本院勘驗監聽被告張興偉前述行動電話之通訊監察錄音光碟，並製有勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第244頁背面至245頁背面、本院更㈠字卷三第60至61頁），且上開內容確係被告張興偉分別與鄭坤在、蔡秋英及被告許榮德之通話乙情，亦據被告張興偉、許榮德於本院自承在卷（本院更㈠字卷三第61頁）。又蔡秋英是依被告許榮德指示撥打上開電話詢問被告張興偉有幾家廠商投單參與英士段工程標案等情，亦據證人蔡秋英證述在卷（偵字第1175號卷第194頁）。另被告張興偉前於偵查中否認上開上午9時9分2秒之通話係其聲音，然經檢察官送法務部調查局為聲紋鑑定，結果與被告張興偉語音特徵相似率約76%，研判即為被告張興偉之聲音乙情，亦有該局101年4月20日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書可徵（偵字第1175號卷第219至224頁）。
㈤另98年1月21日上午9時30分前，除七福公司、明泰公司外，
別無其他公司遞件參與英士段工程之標案，嘉樺公司、百豐公司及正芳公司則於該日上午9時30分始遞交投標文件，此有工程招標標單收件紀錄節本在卷可參（偵字第2697號卷三第208頁正背面）。足認被告張興偉前揭向蔡秋英稱：「沒有了，那2件而已」，是指遞件參與英士段工程者只有七福公司及明泰公司2家公司。
㈥由上各情綜合以觀，堪認被告張興偉於98年1月21日上午8時
22分13秒，告知被告許榮德「我在這邊看啦」等語時，係在第一河川局收發室櫃臺旁之書報區佯裝看報紙，並於得悉七福公司、明泰公司遞件後，即轉知被告許榮德等人，否則被告張興偉不會旋致電鄭坤在表示有人要其抽回投標英士段工程之文件，並於鄭坤在抽回標單後，要鄭坤在至被告許榮德家人擔任負責人之振鼎公司。且蔡秋英亦不會於電話中對被告張興偉稱：「他說叫你看一下裡面『還有沒有』」，於被告張興偉稱：「沒有了，那2件而已」時，未再追問，即向身旁之人稱：「他說都沒有了」等語，參以被告許榮德於該日開標前遣人脅迫明泰公司之李俊鋒撤回標單（詳下述）等情，均足見被告張興偉於第一河川局英士段工程開標前，將該標案投標廠商之名稱與家數等國防以外應秘密之資料，洩漏予被告許榮德等人至明。被告張興偉辯稱：是因為投標會場外站2位小姐，我才隨便說2家，其實我不知有幾家，也不知投標何工程云云，及其辯護人辯稱：被告張興偉是隨口說「那2件」，並未告知廠商名稱，所告知之資訊是無效資訊，不會影響的投標結果云云，顯均昧於事實，不足採信。
被告張興偉犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪部分：
㈠被告張興偉於98年1月21日上午9時9分2秒以其0000000000號
行動電話致電鄭坤在持用之0000000000門號，另鄭坤在於同日上午9時22分8秒以前述門號致電被告張興偉上開門號電話，2人各有下述內容之通話等情，業據證人鄭坤在證述在卷（偵字第2697號卷一第83至86頁、偵字第2697號卷二第29頁），並有原審及本院前述勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第244頁背面至246頁、本院更㈠字卷三第60頁背面）：
1.98年1月21日上午9時9分2秒通話之內容：張興偉：喂！阿在！鄭坤在：ㄟ！被告張興偉：你回來拆何老師這條！英士這條！鄭坤在：你說怎樣？被告張興偉：這個鄭坤在：怎樣？被告張興偉：是誰寄的？鄭坤在：我！......被告張興偉：人家在說，你可以抽起來嗎？鄭坤在：啊？被告張興偉：抽起來啦！何仔要去監工，何仔你會死，現
在人在這邊講，好幾個在這邊講！鄭坤在：說怎樣？說怎樣？被告張興偉：說看，說要好一點價！還啥！鄭坤在：好一點價，去弄啊！被告張興偉：啊！鄭坤在：好一點價，他們去用啊！......被告張興偉：你是早上（按指七福公司於98年1月21日早
上遞送投標文件），你人在哪啦？鄭坤在：我人在試驗室！被告張興偉：試驗室先回來！先回來看要抽，還是不要抽
！鄭坤在：我小姐有在那邊嗎？我小姐有在那邊嗎？被告張興偉：啊！你先回來啦！先來啦！鄭坤在：回去哪？喔！被告張興偉：先來辦公廳這啦！鄭坤在：喔！被告張興偉：來不來得及！9點半的啦！鄭坤在：我人在試驗室！被告張興偉：先來，不會！鄭坤在：喲！好！被告張興偉：ㄟ啦！
2.98年1月21日上午9時22分8秒通話之內容：被告張興偉：ㄟ！鄭坤在：你去哪裡？被告張興偉：我人在辦公室，怎麼了？鄭坤在：現在要怎麼弄？被告張興偉：怎麼弄，你要抽起來還是怎樣？鄭坤在：要去哪裡拿？我沒有來用過，要找誰？被告張興偉：沒啦！你就說你寫錯了，去收發那裡說你寫錯了，要抽回來。
鄭坤在：收發那裡說可以喔？被告張興偉：可以啦！就說你寫錯了。
㈡查證人即七福公司職員張玉芬證稱：98年1月21日上午8點許
我到七福公司上班，還未出門去參加我們公司參與第一河川局英士段工程之開標時，在公司接到電話，問我英士段工程是公司哪位股東要標的，我說是鄭坤在要標的。之後鄭坤在打電話給我說他不標了，叫我不用去了，他會自己去把標單拿回來。因我聽鄭坤在說被告張興偉有跟他聯絡，所以我接的那通電話應是被告張興偉打來的等語（偵字第1175號卷第106至107頁、原審卷二第257至259頁）。參以被告張興偉旋與鄭坤在有前述通話，及證人鄭坤在證述：被告張興偉致電要其撤回七福公司遞交參與英士段工程投標之文件等語（詳下述），堪信致電張玉芬詢問者，係被告張興偉無疑。
㈢次查，七福公司於98年1月20日遞件第一河川局參與該局英
士段工程投標案，翌日即開標當日上午9時9分2秒鄭坤在接獲被告張興偉電話，為前述通話後，鄭坤在再於同日上午9時22分8秒致電詢問被告張興偉如何抽回投標文件後，即向第一河川局收發室人員取回七福公司參與英士段工程之投標文件等情，業據證人鄭坤在迭於偵查、原審證述綦詳（偵字第2697號卷二第29至34頁、偵字第2697號卷三第307至309頁、原審卷二第247至256頁）。又鄭坤在於上開電話後，會撤回投標文件不為投標之原因，據其於偵查及原審證稱：因他們說那是何曜顯的，我在想是否何曜顯要給振鼎公司做。因有人叫我退出，如果標到我有辦法做嗎？如果何曜顯已經要給哪家公司做的話，我也沒有辦法，就算我標到，他也會刁難我，我何必做到那麼提心吊膽，所以我不敢標（偵字第2697號卷一第84至85頁）、我以前做過何曜顯發包的工程，他對我的工程監督十分嚴格，被告張興偉電話中說「何仔要去監工，何仔你會死」，應該是告訴我，如果要再做何曜顯規劃的工程是否會再被刁難，他這樣點我，我就知道（偵字第2697號卷二第30頁）、被告張興偉打電話給我，我當時心裡想說被告張興偉要我把標單拿回來，想說不標也好，被告張興偉都已經這樣跟我說了，以我經驗怎會聽不懂。被告張興偉當時那麼急著找我，我怎麼可能不拿起來，如果不拿起來，即使標到也是會被刁難（偵字第2697號卷三第308頁背面）、我不是不想標，投標文件都已經進去了，怎麼可能不想標，因我會害怕，人家都已經暗示我了（偵字第2697號卷三第309頁）、我之前做何曜顯的工程，施工中都會被何曜顯刁難，這樣也不行，那樣也不行，且曾要我將兩支預力樑打掉重做，使我虧損。我遞件參與英士段工程投標時，並不知該工程將派何曜顯監工，是被告張興偉在電話中告訴我，我才知道的。因被告張興偉跟我說何曜顯要監工，我才抽回標單，因為之前工程有被刁難，如果標中英士段工程，也會被何曜顯刁難，我會怕，所以我才不要標了。如果我不知道是何曜顯監工，我不會撤回標單（原審卷二第247頁正背面、248、249頁背面、252頁背面、253頁）等語。足見鄭坤在是因其前施工曾遭何曜顯刁難，而被告張興偉又告知英士段工程將由何曜顯監工，且暗示若得標將遭何曜顯刁難，鄭坤在害怕即使得標，亦會遭刁難，無法順利施工，始取回七福公司之投標文件，不參與英士段工程投標，而非出於自願不想投標，應可認定。
㈣被告張興偉及其辯護人雖辯稱：因鄭坤在曾說不參加何曜顯
監工的標案，被告張興偉才會基於好意致電通知鄭坤在。另依被告張興偉與鄭坤在前述上午9時9分2秒通話內容，可認雙方對談語氣平和，全程未見被告張興偉有何脅迫語氣，亦未見鄭坤在意思決定有受脅迫云云，惟：
1.按政府採購法第87條第1項之所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言，並不以言詞威嚇為唯一方法，凡客觀上足以使人發生畏怖心之行為，即足當之。亦無須達至使被害人不能抗拒之程度，祇須客觀上足以壓抑被害人之意思自由即已構成（最高法院101年度台上字第1125號參照）。
2.查被告張興偉於98年1月21日上午8時22分許，在第一河川局收發室櫃臺旁之書報區佯裝看報紙，以利查看遞交至收發室櫃臺之投標文件，並告知被告許榮德「我在這邊看啦」，已如前述。次依該日上午9時9分2秒，被告張興偉與鄭坤在之通話內容，可知被告張興偉一再要求鄭坤在至第一河川局抽回投標文件。倘被告張興偉是因鄭坤在曾說過不標何曜顯監工之工程，而致電通知鄭坤在，其只要告知鄭坤在該工程是何曜顯監工即可，何需一再要求鄭坤在前來第一河川局撤回七福公司之投標文件？被告張興偉辯稱：是基於好意通知鄭坤在云云，顯為臨訟杜撰卸責之詞。
3.次依證人鄭坤在證稱：我以前做工程被何曜顯刁難過，我常私下抱怨，如果是何曜顯的案件，我要考慮，我不要標，省得麻煩。我都是在大家聊天時說的，也有在第一河川局說過等語（原審卷二第249頁）。參以鄭坤在於80幾年間因承作第一河川局工程即認識被告張興偉，常至被告張興偉辦公室洽公，有時在辦公室外碰到被告張興偉，會與被告張興偉聊天等情，業據證人鄭坤在證述在卷（原審卷二第247頁），暨被告張興偉致電鄭坤在時陳稱：「何仔要去監工，何仔你會死」乙語，足徵被告張興偉明知若鄭坤在得悉英士段工程將由何曜顯監工，將使鄭坤在害怕，影響其參與投標意願，足以壓抑鄭坤在投標之意思自由。
4.再查鄭坤在是被告張興偉陳稱：「何仔要去監工，何仔你會死」等語，暗示縱得標亦會遭何曜顯刁難，因而發生畏怖心，而取回七福公司之投標文件等情，業據證人鄭坤在證述如前。且查參與政府機關招標工程，事前需評估該工程之難易度、估算成本以計算投標金額、籌措押標金等，鄭坤在已花費相當心力進行準備工作（參偵字第2697號卷三第307頁正背面鄭坤在之證詞），且業已籌措繳納182萬元押標金（參偵字第1175號卷第125至126頁之第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票、支票），若非被告張興偉上開各語使鄭坤在害怕，鄭坤在豈會於行將開標之際撤回七福公司之投標文件？且七福公司原係派張玉芬至英士段工程開標現場，然鄭坤在因接獲被告張興偉上開電話後，即改由其趕往第一河川局等情，亦據證人鄭坤在證述在卷（原審卷二第253頁背面、254頁），更徵鄭坤在於開標當日上午9時9分2秒與被告張興偉通話後，心生畏懼，因而更改原先公司之計畫，而由其趕往第一河川局抽回七福公司之標案。是證人鄭坤在證稱他是因害怕而抽回七福公司投標文件，應與事實相符，堪以採信。被告張興偉上舉，既足以壓抑鄭坤在之意思自由，使其發生畏怖心，而依被告張興偉之指示撤回投標文件，被告張興偉所為自該當脅迫。至證人鄭坤在雖證稱：退出英士段工程標案不是受張興偉或其他人強暴、脅迫或恐嚇云云，然鄭坤在並無法律專業，不知何種情形該當法律上之「脅迫」，而依前述各情，已可認被告張興偉該脅迫之行為，是鄭坤在上述各語，難為被告張興偉有利之認定，併此敘明。
被告許榮德犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪部分：
㈠證人李俊鋒證稱：我依明泰公司實際負責人之一即我父親李
義庸的指示，於英士段工程開標當天一早從南投與劉榮泰各自開車到第一河川局會合後，由我向櫃臺遞交明泰公司的投標文件，之後我在門口等待，有位中年男子走過來確認我是英士段工程之投標廠商後，要我取回投標文件，我便至收發室告訴在該處看報紙之劉榮泰，劉榮泰要我打電話問我父親李義庸，因找不到我父親，經與劉榮泰討論後，我就取回明泰公司的投標文件等語（偵字第2697號卷三第333至337、348至353頁、原審卷二第259頁背面至262頁），核與證人劉榮泰證述相符（偵字第2697號卷三第321至323、348至353頁），再佐以前述工程招標標單收件紀錄節本（偵字第2697號卷三第208頁正背面），可徵李俊鋒於98年1月21日英士段工程開標當天一早至第一河川局，於該日上午8時59分遞件參加該工程之投標後，有男子要其取回投標文件，李俊鋒經與劉榮泰討論後，於開標前取回投標文件。
㈡就該男子要李俊鋒取回投標文件時之態度、語氣乙節，李俊
鋒於101年4月30日調查局證稱：他當時很強硬的要求我，要我抽回投標資料，不要標這個案子；該男子身型壯壯的，身高大約170至175公分，容貌五官讓人感覺起來蠻土性的，配合上當時他要求我退出的模樣，讓人感覺很強硬等語（偵字第2697號卷三第335、336頁）；同日於偵查中結證稱：他說話的口氣有一點兇，他就跟我說要我把投標資料抽出來，但我做這行大概知道是甚麼意思，對方只有一個人，身材蠻壯的，他口氣頗兇的等語（偵字第2697號卷三第349、350頁）；於102年7月17日原審結證稱：我在調查局說該男子很強硬的要求我，要我抽回投標資料，不要標這個案子等語實在，這是我當時的感覺，我所謂很強硬是該男子跟我講話不是一般人說話的口氣，他口氣比較土直一點等語（原審卷二第260頁背面、262頁）。查證人李俊鋒不認識被告許榮德，與其並無恩怨，就本案亦無何利害關係，就98年1月21日發生之經過，核無杜撰之動機及必要，其所述應與事實相符，足以採信。從而，堪認當時要求李俊鋒撤回標單之男子，身材壯碩，李俊鋒由該男子兇惡之口氣及要求其退出時之客觀舉動，感受到該男子強硬要其撤回投標文件之意。
㈢就李俊鋒聽聞後，何以抽回投標文件乙節，李俊鋒於調查局
證稱：該男子來說時，我心裡知道是有人要圍標，我隨即告知劉榮泰，劉榮泰要我打電話告訴我父親，但電話沒接通。經我與劉榮泰討論後，認為一來我們是外地的廠商，對宜蘭環境不熟，二來即使得標，恐怕也會因不熟悉這邊的作業模式，不容易施工，所以撤標等語（偵字第2697號卷三第334頁）；於偵查中證稱：我聽到後找劉榮泰討論，我們決定打電話給我爸爸，但未接通，我就再和劉榮泰討論一下決定不要標了。不標的原因也是因為對方來跟我們講，感覺是要圍標，我們當然會害怕，我們不是在地人，所以後來就決定放棄等語（偵字第2697號卷三第349、351頁）；於原審證稱：
不標的原因是考量我們是南投過來的廠商，對在地情形不清楚；該男子這麼說，我會怕，就算標到工程也未必好做，怕工程施作不順利。英士段工程有人圍標，我如果不抽回投標文件，縱使得標，在施作過程中會有人找麻煩，無法順利施作因而抽單等語（原審卷二第261頁背面、262頁背面），而證人劉榮泰於偵查中亦證稱：因我們是外地廠商，不清楚這邊發生的情形，既然有人敢在公務機關叫我們不要投，而且要我們把投標文件抽回去，就代表這個案件應該是複雜、不單純，已經無法參標了（偵字第2697號卷三第321頁背面）、以我在工程界的經驗，那個人叫李俊鋒把投標文件抽回來，就是在告訴他說就算你標到也無法做，就算沒有刁難也會找麻煩等語（偵字第2697號卷三第351頁），及於本院前審證稱：因他們叫我們抽標單，覺得不單純，有點複雜等語（本院上訴字卷二第126頁、128頁正背面）。
㈣參以：⑴李俊鋒聽聞該男子要其抽回投標文件後，即找劉榮
泰商量、⑵劉榮泰要李俊鋒致電向李義庸請示，李俊鋒尚未聯繫上指示其至第一河川局投標之李義庸時，即抽回明泰公司之投標文件、⑶明泰公司為參與英士段工程該標案，先由李義庸與劉榮泰討論及計算成本，且花一週時間準備（此參偵字第2697號卷三第321頁背面至322頁劉榮泰之證述），再於98年1月21日當日一早自南投前往宜蘭，於該日上午8時59分抵達第一河川局遞件等情，足認李俊鋒於該身材壯碩之男子強硬要其撤回投標文件時，心生畏懼，否則其無立即找劉榮泰商量，且無視徒費李義庸、劉榮泰準備投標之心力，於未找到李義庸，得其允許，即取回投標文件之理。
㈤雖該男子要李俊鋒撤回投標文件時，未明示如不從將受何惡
害，惟按政府採購法第87條第1項所稱之脅迫，係以言詞或舉動威嚇要脅，以迫使被害人就範而任其擺佈而言。凡客觀上足以使人發生畏怖心之行為，足以壓抑被害人意思自由，均足當之，已如前述。該男子邀李俊鋒抽回投標文件時之兇惡口氣及模樣，使李俊鋒感到害怕，認為即使得標，也會被刁難、找麻煩，無法順利施作，因而違反其原參加投標之意願，抽回投標文件，該男子自該當政府採購法第87條第1項所稱之脅迫。又證人劉榮泰於本院前審雖證稱：該男子應該是沒對李俊鋒施強暴脅迫云云，惟李俊鋒被強硬要求抽回投標文件時，劉榮泰並不在場，此為證人李俊鋒、劉榮泰證述甚明，無從據證人劉榮泰上開證述認定李俊鋒無遭脅迫之情事。另證人劉榮泰於本院前審雖證稱：他們叫我們抽標單，覺得不單純，有點複雜是抽回投標文件因素之一，另外聽到其他廠商說施工要用的模板不好租，成本較高、第一次來到新的機關、地方不認識，也是抽回投標文件之因素云云（本院上訴字卷二第125至126頁、第128頁正背面），惟查英士段工程施工需用之模板，劉榮泰於評估是否參與投標時已納入考慮（參本院上訴字卷二第127頁劉榮泰之證詞），而對明泰公司而言宜蘭及第一河川局本即是新地方、新機關，此二因素在李俊鋒、劉榮泰遠從南投到宜蘭參與投標時即已存在，上開二因素絕非李俊鋒、劉榮泰抽回投標文件之原因自明。證人劉榮泰此部分所述，難認不構成脅迫。至證人李俊鋒於原審雖證稱：（問：你有無法判斷他的口氣是否在脅迫你？）這是個人感覺，不是說有什麼脅迫，只是感覺不像一般人對話的樣子云云，然李俊鋒並無法律專業，不知何種情形該當法律上之「脅迫」，而依前述各情，已可認該當脅迫行為，是李俊鋒此部分所述，難為有利被告許榮德之認定，均附此敘明。
㈥起訴書雖認上開對李俊鋒施以脅迫之男子係被告許榮德云云
，惟此為被告許榮德所否認，並辯稱：因怕檢察官不給我家人緩起訴，才在檢察官訊問時承認是我去脅迫李俊鋒，其實我當天根本沒看到李俊鋒云云。查證人李俊鋒於調查局及偵查中均未指認對其脅迫之男子為被告許榮德，且於原審證稱：沒見過許榮德，當天要我抽回標單者應該不是被告許榮德等語（原審卷二第260頁正背面），而難認該男子為被告許榮德。惟按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋參照）。查英士段工程是被告許榮德指示其妹許寒女以標得金額3%為報酬，向嘉樺公司借名投標乙情，為被告許榮德自承不諱，且英士段工程開標當天被告許榮德亦親至開標會場，此除被告許榮德自承外（本院上訴字卷二第154頁、本院更㈠字卷一第90頁、偵字第2697號卷一第297頁，並有開標當日開標會場監視器翻拍照片可徵（他字第686號卷第30、31、34頁）。參以被告張興偉將參加英士段工程投標廠商之名稱透露予被告許榮德，蔡秋英係依被告許榮德指示於開標該日上午9時24分56秒致電被告張興偉確認除七福公司、明泰公司外還有無其他參加投標之廠商，被告張興偉並為使被告許榮德得標而脅迫鄭坤在撤回標單（並無證據證明被告許榮德就被告張興偉此部分犯行有犯意聯絡，詳下述）等情，均如前述。依上諸端，可徵被告許榮德就振嘉樺公司投標英士段工程居於主導之地位，且勢在必得。而要脅明泰公司抽回投標文件，最大獲利者乃被告許榮德，是脅迫李俊鋒之男子必係依被告許榮德之指示為之。又該男子與李俊鋒素不相識，若央求或利誘李俊鋒抽回投標文件，必不獲置理，此為被告許榮德所明知，為達使李俊鋒抽回投標文件之目的，被告許榮德與該男子事前必有施以脅迫強制力，而推由該男子實行之謀議，屬共謀共同正犯至明。起訴書認為脅迫行為者為被告許榮德，且疏未認定上開成年男子為共犯，均有誤會，併此敘明。
綜上，被告張興偉、許榮德所辯均無足採，被告2人上開犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。
肆、論罪核被告張興偉所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘
密罪、政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪。被告張興偉於98年1月21日上午得知參加英士段工程標案之廠商為七福公司、明泰公司後即洩漏予被告許榮德，於同日上午9時24分56秒蔡秋英致電詢問時，再洩漏投標廠商的家數，此2洩漏國防以外秘密之行為係於密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為接續施行，屬接續犯，而為包括之一罪。另被告張興偉先洩漏參加投標廠商之名稱予被告許榮德，旋於同日上午9時9分2秒致電脅迫鄭坤在撤回七福公司之投標文件，再於同日上午9時24分56秒接續洩漏投標廠商之家數予蔡秋英轉知被告許榮德，其所犯上開2罪目的均在使被告許榮德標得英士段工程，且2罪犯行時間上有重合，應認被告張興偉係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論以政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪。起訴書所犯法條雖未記載被告涉犯刑法第132條第1項之罪，然起訴書犯罪事實欄已載及被告張興偉於蔡秋英詢問是否尚有其他廠商參標時，告以「沒有了，那2件而已」之事實，且被告張興偉所犯刑法第132條第1項之罪與檢察官已起訴並經本院論罪科刑之前述政府採購法第87條第1項部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。又被告張興偉犯上開政府採購法之罪，並非假藉職務上之權力、機會或方法為之，自無依刑法第134條前段加重其刑，併此敘明。核被告許榮德所為係犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不
為投標而施脅迫罪、第87條第5項前段意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪。被告許榮德所犯上開2罪，時間有間，犯意各別，應分論併罰。被告許榮德所犯上開政府採購法第87條第5項前段之罪與許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許榮德所犯政府採購法第87條第1項之罪，與前開成年男子，是以共同犯罪之意思，事前同謀，推由該男子實行，依司法院大法官釋字第109號解釋，亦為共同正犯。
被告許榮德、被告張興偉就彼此間所犯上開政府採購法第87條
第1項之罪，並無犯意聯絡及行為分擔，此詳下不另為無罪諭知所述，起訴書認被告許榮德、被告張興偉就彼此間所犯上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，容有誤會。
伍、不另為無罪諭知公訴意旨另以：
㈠被告張興偉係第一河川局工務課工程員，對該局所轄宜蘭縣
內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告張興偉與被告許榮德暨其家族成員均熟識多時，且常與被告許榮德外出飲酒、餐敘。被告張興偉明知政府採購法第87條第1項就「意圖使廠商不為投標，而施脅迫」之行為設有刑事處罰規定，乃係違背法令之行為，竟基於對於非主管之事務圖利其他私人不法利益之犯意，對鄭坤在為前述脅迫行為，使七福公司不為投標，另就被告許榮德上開脅迫李俊鋒、劉榮泰使明泰公司不為投標之犯行，亦與被告許榮德有犯意聯絡。被告張興偉且於98年1月21日上午9時24分56秒在電話中對向其確認是否尚有其他廠商參標之蔡秋英表示「沒有了，那2件而已」。因認被告張興偉亦犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪嫌。
㈡脅迫李俊鋒使其撤回明泰公司投標文件，不為投標，雖為被
告許榮德為之，而脅迫鄭坤在使其撤回七福公司投標文件，不為投標，雖為被告張興偉為之，然被告張興偉、許榮德就上開犯行均有犯意聯絡，是被告張興偉就脅迫李俊鋒使明泰公司不為投標，被告許榮德就脅迫鄭坤在使七福公司不為投標均亦涉犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪嫌。
㈢被告許榮德雖借用嘉樺公司名義參加第一河川局英士段工程
標案，惟為求萬無一失，竟與百豐公司負責人林祺桓、正芳公司負責人江蔡生（上2人業經判決無罪確定）共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，由被告許榮德於英士段工程開標前，與林祺桓、江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議。因認被告許榮德此部分所為，係涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格競爭罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。
訊據被告張興偉、許榮德均否認上開犯行，被告張興偉辯稱：
因鄭坤在說過不標何曜顯監工的工程，基於好意才告知鄭坤在，並不知被告許榮德有要明泰公司之代表撤回投標單等語。被告許榮德則辯稱：不知被告張興偉脅迫鄭坤在使其撤回七福公司的投標單。另於英士段工程開標前，並無與林祺桓、江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議。投標前許世連雖有與百豐公司的林祺桓通電話、碰面，但都沒提及標案之事，另外我雖有打電話給正芳公司的江蔡生，但都與英士段工程標案無關等語。
公訴意旨另以㈠部分：
㈠按貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務
，利用職權機會或身分圖利罪，係以該管公務員「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，始足當之。是該管公務員對非其主管或監督之事務，雖有上開得「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，但未利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會者，自不得以該罪相繩。又苟該管公務員僅對該項事務承辦公務員以外相關之利害關係人，「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，並因而獲得利益，因其所為既非對承辦該事務之公務員為之，承辦該事務之公務員於執行職務時，心理自不受該管公務員因職權身分、機會，對於該事務影響力之拘束，所為除應構成其他罪責（例如貪污治罪條例第5條第1項第3款利用職務上之機會詐取財物罪）外，亦不得論以上開圖利之罪（最高法院105年度台上字第939號參照）。
㈡查被告張興偉於第一河川局工務課擔任工程員，負責工程測
設及施工、工程資料調查統計工程圖繪製管理、防汛及協助工程搶險、混凝土及土壤試驗及其他臨時交辦事向等情，有第一河川局106年3月23日水一人字第10650020930號函在卷可參（本院更㈠字卷二第132頁）。英士段工程招標、開標係第一河川局副工程司鄒政樺承辦等情，業據證人鄒政樺證述在卷（偵字第2697號卷三第193頁背面），是該工程招標、開標非被告張興偉主管或監督之業務，先予陳明。
㈢次查被告張興偉係於英士段工程開標前，假藉在該局收發室
櫃臺旁之書報區看報紙，以查看遞送至該局收發室參與英士段工程投標之廠商投標單乙情，已如前述。依上，可認被告張興偉並非「利用職權機會或身分」查悉投標廠商之名稱及家數。縱其得悉後告知被告許榮德等人，亦與貪污治罪條例第6條第1項第5款「利用職權機會或身分」之要件不該當。
㈣又被告張興偉係因任職第一河川局而認識承攬該局工程之鄭
坤在；被告張興偉得悉鄭坤在曾以施工屢遭何曜顯刁難而表示不願承攬何曜顯監工之工程；另鄭坤在係因被告張興偉告知始知英士段工程係何曜顯監工等情，均已如前述。由上情可徵被告張興偉利用其因任職第一河川局機會認識鄭坤在及得悉英士段工程係由何曜顯監工，遂告知鄭坤在上情，以此要脅使鄭坤在撤回七福公司投標文件。惟被告張興偉乃係對鄭坤在為之，並非對承辦英士段工程投標事務之公務員為之，承辦該事務之公務員於執行職務時，心理並未受被告張興偉職權身分、機會，對於該事務影響力之拘束，依前說明，自難以貪污治罪條例第5條第1項第5款之罪相繩。
㈤依上，被告張興偉所為自不構成貪污治罪條例第5條第1項第
5款之罪。從而，被告張興偉之辯護人聲請向第一河川局函查被告張興偉之職務範圍就英士段工程有無發包、設計、監造、施作，就該工程得標、承攬、請款、驗收等有無影響力或憑藉影響之機會；被告張興偉、許榮德之辯護人以圖利罪是結果犯，為證明被告許榮德施作該工程結果係虧本，並無利得，而聲請傳喚為嘉樺公司製作相關會計報表之會計師蘇唯真，並請其攜帶相關憑證；被告許榮德之辯護人另聲請傳喚證人何曜顯、向第一河川局調取英士段工程及追加工程之請款資料，以證明被告許榮德施作英士段工程有追加工程；檢察官則聲請傳喚法務部調查局北部地區機動工作站之調查員陳勃旭，以證明依之前扣案所得之振鼎公司帳冊（按扣案之振鼎公司帳冊業經檢察官發還）顯示振鼎公司有獲利等節，因本件不構成貪污治罪條例第5條第1項第5款之罪，且被告許榮德亦自承：未將支出英士段工程追加工程之單據繳交予林第一河川局等語（本院更㈠字卷二第199頁背面），是上開證據自無調查之必要，附此敘明。
公訴意旨另以㈡部分：
㈠按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之
人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自須依積極證據證明之。
㈡查依卷內事證，並無證據證明被告張興偉有參與被告許榮德
脅迫明泰公司代表李俊鋒，致使李俊鋒等人抽回投標單之犯罪構成要件行為，亦無證據證明被告許榮德有參與被告張興偉脅迫七福公司股東鄭坤在抽回投標單之犯罪構成要件行為，已如前述。
㈢次查雖由被告張興偉洩漏七福公司、明泰公司遞件參與英士
段工程標案之訊息予被告許榮德，及被告張興偉旋致電要脅鄭坤在撤回投標單等情，可推認被告2人應有商議由被告張興偉負責勸退鄭坤在撤回投標單，惟：
1.卷內並無證據證明被告許榮德知悉被告張興偉欲如何勸退鄭坤在，且查被告許榮德係欲承攬第一河川局工程之人，衡無指揮、指示被告張興偉之理，且查被告張興偉認識鄭坤在，鄭坤在又經常參加第一河川局工程之標案，被告許榮德主觀上自可能認為被告張興偉只需稍加勸說即可達其目的。
2.另亦無證據證明被告張興偉知悉被告許榮德欲如何勸退明泰公司之代表李俊鋒等人，且無證據證明被告張興偉就被告許榮德借名之嘉樺公司標得該工程可得何好處，其對被告許榮德要如何勸退明泰公司代表，衡無關心、而與被告許榮德共同謀議之理。
㈣依上，既無證據證明被告許榮德、張興偉就對方所犯意圖使
廠商不為投標而施脅迫罪，有行為分擔，亦無證據證明有犯罪之謀議，自難就對方上開犯行負共犯之責。
公訴意旨另以㈢部分：
㈠被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本
件標案開標前，以電話與被告林祺桓之通聯「A（指許世連）：喂，阿彬。B（指被告林祺桓）：喂。A：你手機是怎樣？現在剛開喔。B：哪有剛開。A：昨晚打到現在都打不進去。B：哪有可能。A：系統繁忙你娘咧，你是換機子喔？B：
沒啊，哪有。A：啊我就打不進去啊。B：你什麼時候打的。
A：昨晚打到現在啊。B：拜託哪有，我昨晚去金梅莉啊。A：0920啊，329777啊。A：幹你娘，我的機子壞掉。B：我昨天去金梅莉啊，我電話有通啊。A：你現在有空嗎？B：有啊，我現在要過去啊。A：好啦，過來過來。B：我小姐會過去啊。A：沒有啦，你啦。B：我知道，我也會過去啊。A：好啦，我找你一下。B：好啦。」，此有通訊監察譯文在卷可參（偵字第2697號卷三第153頁）；另證人許世連證稱：
因為我姊姊（許寒女）要標，我大哥（即許榮德）叫我打電話給林祺桓，跟他講我姊姊要標，問他要不要投標等語（本院上訴字卷二第142頁）。細譯上開通聯及許世連之證述內容，僅能證明許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與林祺桓曾有電話聯繫，林祺桓表示現在要過去，小姐會過去等語，未就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明林棋桓欲前往投標之事實，無法證明林祺桓與被告許榮德於事前就英士段工程標案有所協議。
㈡檢察官雖舉證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮
德的親兄弟也在那裡....」等語（偵字第2697號卷一第84頁），為認定被告許榮德有此部分犯行之證據，然查鄭坤在上開證述與被告許榮德是否與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不為價格競爭之協議，並無任何關聯。
㈢另檢察官以被告許榮德於英士段工程開標前即大費周章脅迫
七福公司及明泰公司抽回標單，資為推論被告許榮德與林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不為價格競爭之協議，然並未提出其他資料佐證，此部分推論核屬臆測。
㈣依上，被告許榮德否認與林祺桓、江蔡生間曾達成百豐公司
、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷內亦無證據可證被告許榮德與林祺桓、江蔡生間有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協議或其他方式之合意，或有何使廠商不為價格競爭之相關情事。綜上，檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院形成被告有罪之心證，自應為有利於被告之認定。被告許榮德被訴此部分犯行自屬不能證明。
綜上所述，前述公訴意旨另以部分，原應為無罪之諭知，然因
檢察官認此部分與前開所起訴並經本院認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、撤銷改判之理由、量刑及沒收撤銷改判之理由：
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告張興偉所為與貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪要件不符，難以該罪相繩；亦無證據證明被告許榮德有與百豐公司負責人林祺桓、正芳公司負責人江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就英士段工程標案為價格競爭之協議，難認被告許榮德成立政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格競爭罪；同無證據證明被告張興偉對被告許榮德脅迫李俊鋒使明泰公司不為投標、被告許榮德對被告張興偉脅迫鄭坤在使七福公司不為投標之犯行有犯意聯絡、行為分攤，均已如前述。原審認被告張興偉、許榮德亦成立前述犯行，且被告張興偉、許榮德就所犯政府採購法第87條第4項為共同正犯，均有未洽。且被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就被告許榮德犯本案之犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自亦有違誤。另被告許榮德所犯上開2罪，應分論併罰，原審論以想像競合犯一罪，亦有未合。被告張興偉、許榮德上訴否認前開本院認定有罪之刑法第132條第1項、政府採購法第87條第4項部分，雖無理由，惟其等上訴否認前述公訴意旨略以各節之罪，則有理由，且原審復有前述可議之處，自應由本院就原判決關於被告許榮德犯政府採購法第87條第1項之妨害投標罪、同法第87條第4項之妨害投標罪、同法第87條第5項前段之妨害投標罪（英士段工程部分），及定應執行刑部分，暨關於被告張興偉部分，均撤銷改判。
量刑：
爰分別審酌被告張興偉為第一河川局工程員，應惕勵自身行止審慎交遊，且知政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，竟僅因與被告許榮德之私誼，即違法對廠商施脅迫使其不為投標；被告許榮德為標得政府工程，牟取利益，竟利用他人名義投標，且不思公平就投標案件競爭，而對其他廠商施脅迫使其不為投標，被告2人所為已導致英士段工程投標案缺乏價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，嚴重影響政府採購之公平、公正性，有害於公益，兼衡被告2人犯罪之手段、素行（參本院被告前案紀錄表，及被告許榮德於本院所提出附於本院更㈠字卷三第141至154頁有關其參與相關公益活動之證明）、被告張興偉工專畢業，被告許榮德國中畢業之智識、被告張興偉、許榮德之職業及家境均小康之生活狀況，暨被告許榮德坦承借名投標之犯行，被告2人均否認所犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪，被告張興偉初始且否認前述監聽電話為其聲音，迄至檢察官送聲紋鑑定為其聲音後，始不爭執有為前述談話之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告許榮德部分定應執行之刑。
沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統
公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外
之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1至3項分別定有明文。又犯罪所得乃指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益；另為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世原則，並基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，亦即沒收乃採總額沒收原則，此觀刑法第38條之1立法理由自明。㈢查被告許榮德因利用他人名義投標，並標得英士段工程，則
因該工程所得之總額，依前開說明，自屬犯罪所得。次查第一河川局因英士段工程自98年3月18日至同年10月15日先後共計匯4097萬1568元工程款至嘉樺公司設於臺灣銀行宜蘭分行前述帳戶，其後部分款項分別匯入振鼎公司及陳振銮前述臺灣銀行宜蘭分行、彰化銀行宜蘭分行帳戶，詳細流向如附表一所示等情，已如前述。依附表一所示轉匯入振鼎公司帳戶共計17,779,661元、陳振銮帳戶共計21,355,027元，而匯入嘉樺公司之4097萬1568元扣除前述轉入振鼎公司及陳振銮帳戶之金額後尚餘1,836,880元。是被告許榮德犯政府採購法第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪之犯罪所得4097萬1568元，係分由第三人嘉樺公司、振鼎公司及共犯陳振銮之金融帳戶所取得，先予陳明。
㈣關於參與人嘉樺公司之財產，沒收與否之審酌：
1.依證人許寒女證稱：英士段工程是借嘉樺公司名義得標，得標後是我和先生陳振銮施作；嘉樺公司賺3%管理費；第一河川局將工程款匯入嘉樺公司帳戶後，林金得扣除3%管理費及稅金後，將剩餘款項匯給我們等語（偵字第2697號卷一第148至150、159至161頁）；證人林金得證稱：我是嘉樺公司實際負責人，借標予振鼎公司，得標後工程均由許寒女的公司負責。第一河川局將工程款匯到嘉樺公司，由嘉樺公司開發票，嘉樺公司收工程款後再匯還許寒女的公司；嘉樺公司借名，得標的話可獲得標價3%的報酬，大約100萬元出頭。此3%是嘉樺公司取得，非我個人取得等語（偵字第2697號卷一第58至60、378頁、偵字第2697號卷三第115頁背面、128、129頁、本院更㈠字卷二第103頁背面）；被告許榮德陳稱：向嘉樺公司借名投標，要給該公司得標價的3%為報酬，該3%是嘉樺公司淨賺等語（本院更㈠字卷一第98頁背面、本院更㈠字卷二第21頁背面至22頁）。由上各情，堪認嘉樺公司是因被告許榮德等人違法行為而無償取得之前述款項。其次，依許寒女及林金得證述，振鼎公司取得之報酬為得標價的3%，依此計算振鼎公司報酬約為122萬9147元（即4097萬1568元×3%；小數點以下捨去），至嘉樺公司取得第一河川局支付之工程款扣除匯予振鼎公司及陳振銮後為183萬6880元，雖多於上開金額，然依證人許寒女證述可悉嘉樺公司扣除者除其報酬外，尚有因英士段工程支付之稅金，其代支付之稅金自非嘉樺公司取得之犯罪所得，當無從對其諭知沒收。是就參與人嘉樺公司所取得未扣案之犯罪所得122萬9147元，應依修正後刑法第38條之1第2項第2款、第3項諭知沒收、追徵。
2.至證人林金得雖證稱：嘉樺公司收的錢，還要扣掉成本60萬元，淨利潤約40至50萬元云云（偵字第2697號卷一第62、70頁），惟證人許寒女已明白證稱：嘉樺公司賺3%管理費等語，被告許榮德陳稱：嘉樺公司取得標價的3%為報酬，該3%是嘉樺公司淨賺等語，且依附表一所示嘉樺公司未匯出之前述工程款遠多於上開以3%計算之122萬9147元。
是林金得此部分證述自難採信。
㈤關於參與人振鼎公司、陳振銮之財產，沒收與否之審酌：
1.被告許榮德雖於本院陳稱：英士段工程是我個人要施作，若有利潤亦係我個人獲利，跟振鼎公司無關云云（本院更㈠字卷二第21頁背面），然許寒女陳稱：英士段工程得標後，我請被告許榮德之子許誌顯當工地主任，我負責採購，許誌顯是我們請的工地主任（偵字第2697號卷二第40頁），且許寒女、陳振銮於英士段工程開標當天均到場，此為其2人所自承；而上開工程款匯入嘉樺公司後，又轉入振鼎公司、陳振銮帳戶，已如前述。是被告許榮德此部分所述，及參與人陳振銮辯稱：英士段工程與振鼎公司無關，是被告許榮德獨立承攬云云、均無足採信。
2.查振鼎公司於104年12月2日申請解散登記，經濟部並予核准，且經全體股東同意委任陳振銮為清算人辦理清算事項，並由陳振銮於106年6月21日由向臺灣宜蘭地方法院呈報為振鼎公司之清算人，此業經本院調取臺灣宜蘭地方法院106年度司聲字第164號卷核閱無誤，並影印該卷內民事聲報清算人就任狀、經濟部函、公司變更登記表、股東名冊、股東同意書、清算人就任同意書在卷可參。而按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。是振鼎公司已解散，但在清算範圍內其法人格仍存在。
3.次按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。經查：
⑴振鼎公司就英士段工程已於98年8月6日施工完竣，並經第
一河川局驗收，已如前述。雖振鼎公司、陳振銮上開帳戶內匯入之款項均屬犯罪所得，然若將其等施工所支出之成本、稅捐及其他費用等一併宣告沒收，就一般人民法律感情觀之，顯屬過苛。
⑵雖被告許榮德、參與人振鼎公司、陳振銮均未提出施作英
士段工程支出之成本、稅捐等費用之相關憑證，卷內亦無上開憑證，惟：①依財政部賦稅署106年4月13日函檢送之財政部98年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準資料，濬水工程淨利率為10%、沈箱工程淨利率為9%（參本院更㈠字卷三第156頁背面），茲以9%計算，推估英士段工程之利潤為3,687,441元（即00000000×9%）；②依證人鄭坤在證稱：我做公共工程投標的經驗，已25、26年，英士段投標金額，是我算的，我的標單寫3,700萬、3,800萬，抓10%利潤；一般工程利潤抓5%，因英士段有淹水風險，所以抓10%，避免風險；抓利潤，是依工程風險高低而改變等語（偵字第1175號卷第183至184頁）、證人劉榮泰證稱：我投標公共工程，至少10年經驗；英士段工程，我們寫4,000萬左右去標，沒有超過4,100萬，這個工程我與李義雍有去看過，除水的因素沒辦法預防外，其他部分還算好做，扣除保險費，我與李義雍估計利潤5%，大概200萬元左右，我們事先都有考慮板模和施工的困難度等語（偵字第2697號卷三第352頁、本院上訴字卷二第127頁）、被告張興偉供稱：第一河川局招標的工程，我們一般底價都按純利率4%至5%計算等語（本院更㈠字卷一第146頁背面）。依上，七福公司以3,700萬元、3,800萬元承作，約有10%之利潤，即370至380萬元，明泰公司以4,000萬元承作，估有5%利潤，約200萬元，依被告張興偉供述之底價即4100萬元之4%計算，利潤約164萬元。③綜合上述，依對參與人振鼎公司、陳振銮最有利之推估，其等承攬本件工程應有164萬元之利潤。則自第一河川局取得之全數工程款40,971,568元扣除164萬元之利潤，推估此工程支出之成本、稅捐、其他費用等為3933萬1568元。此等成本支出之款項，若予沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定就該3933萬1568元不諭知沒收、追徵。
⑶振鼎公司施作英士段工程獲利164萬元，再扣除予嘉樺公司之122萬9147元，實際獲利推估為41萬853元。
⑷依前述嘉樺公司轉匯入振鼎公司帳戶工程款為17,779,661
元、轉匯入陳振銮帳戶工程款共計21,355,027元。而參與人陳振銮於本院陳稱：嘉樺公司轉匯入我個人帳戶之款項，馬上用在英士段工程的支出，並沒有進到我個人的口袋等語（本院更㈠字卷三第59頁背面），參以陳振銮前於偵查中亦陳稱：我是振鼎公司之負責人，我太太許寒女則為振鼎公司之會計，負責公司成本之管控、帳務管理及資金調度；我彰化銀行宜蘭分行帳戶都是許寒女使用，該帳戶匯入的款項都是許寒女處理等語（偵字第2697號卷一第
228、229、231頁）；參以證人林金得陳稱：第一河川局匯款進嘉樺公司後，許寒女就派人來轉匯等語（本院更㈠字卷二第103頁背面至104頁），可徵振鼎公司之帳務確係許寒女處理。再佐以振鼎公司為家族企業公司、英士段工程為振鼎公司施作，及匯入參與人陳振銮帳戶內之款項低於前述施工成本約3933萬1568元等情，則參與人陳振銮陳稱：款項入其帳戶後均用在英士段工程，未入其個人口袋等語，尚難認不可採。參與人陳振銮實際上既無取得犯罪所得，自無從對之諭知沒收、追徵。未扣案之上開推估實際獲利金額41萬853元，既為參與人振鼎公司所取得，自應依修正後刑法第38條之1第2項第2款、第3項諭知沒收、追徵。
4.另犯罪所得以全數沒收為原則，僅於有過苛之虞始不宣告沒收或酌減，自無為查明有無過苛之虞而調查證據之必要，是被告許榮德主張施作英士段工程結果是虧損，而聲請傳喚為嘉樺公司製作相關會計報表之會計師蘇唯真，並請其攜帶相關憑證、傳喚證人何曜顯、向第一河川局調取英士段工程及追加工程之請款資料云云，均無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑事訴訟法455條之26第1項，政府採購法第87條第1項、第5項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第132條第1項、第55條、第51條第1項第5款，修正刑法第38條之1第1項、第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
違反政府採購法第87條第5項之罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 106 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條第1項（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
中華民國刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。