臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(一)字第89號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 吳紹琥上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第552號、第660號，中華民國105年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續一字第122號；追加起訴案號：同署103年度偵續二字第33號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於吳紹琥部分撤銷。
吳紹琥明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、吳紹琥明知其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號4樓房屋（下稱系爭房屋），基地係坐落於非其所有之臺北市○○區○○街0○段000○00地號土地，因吳紹琥擬出售系爭房屋，而任職於臺北市○○區○○路0段00號「住商不動產」安和仁愛加盟店之仲介蕭志強（另經原審判決無罪，檢察官上訴後，業由本院駁回上訴確定）乃找友人繆富生（另經原審判決無罪，檢察官上訴後，業由本院駁回上訴確定）一同購買系爭房屋，並由繆富生先支付訂金新臺幣（下同）10萬元後，雙方乃約妥於民國99年9月27日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室簽約，吳紹琥與買方繆富生、蕭志強及「住商不動產」特約代書黃國冠（另經原審判決無罪，檢察官上訴後，業由本院駁回上訴確定），於簽立不動產買賣合約書時，由吳紹琥出示基地所有權人曾對吳紹琥提出請求返還不當得利之本院99年7月13日98年度上字第1219號民事勝訴判決而告知在場之買方繆富生、蕭志強系爭房屋與基地所有權人並非同一人，代書黃國冠並已先調取電子地籍謄本表示須先由出賣人吳紹琥處理與基地所有權人間之優先承買權問題，吳紹琥遂允諾先通知基地所有權人是否主張優先承買權再進行系爭房屋買賣過戶事宜，隨即於不動產買賣合約書中約定由賣方吳紹琥負擔保責任無他人主張優先承買權後，由繆富生與吳紹琥以總價新臺幣（下同）380萬元價金，簽約購買系爭房屋，繆富生並交付價金76萬元之支票一紙，雙方並繕具載有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之切結簽註事項之土地登記申請書，以俟出賣人吳紹琥向基地所有權人周秀萍查明是否主張優先承買權，詎吳紹琥明知其並未先徵詢基地所有權人周秀萍以確認其是否放棄以買受人之出價380萬元優先承買，竟於99年9月27日後迄同年10月7日間之某日，於代書黃國冠以電話向吳紹琥查明基地所有權人是否主張優先承買權俾便辦理後續手續時，向不知情之黃國冠表示已經可以繼續辦理，黃國冠隨即通知蕭志強再轉知繆富生將剩餘系爭房屋買賣價金294萬元，於99年10月7日存入玉山銀行敦南分行帳號0000000000000號、戶名安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶內，吳紹琥隨即利用不知情之代書黃國冠於99年10月8日持上開已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將所有之系爭房屋移轉登記予繆富生、蕭志強，並使不知情之地政事務所人員形式審查後，依據該不實切結簽註事項，於99年10月11日核定准予登記，並將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內而登載之，足以生損害於基地所有權人周秀萍、買受人繆富生、蕭志強及臺北市松山地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先承買事實之正確性。
二、案經被害人周秀萍訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即原審同案被告蕭志強、繆富生、黃國冠於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，至上開證人於偵查以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況上開證人業於原審審理時到庭接受被告對質、詰問，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第27、28頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳紹琥矢口否認有何上開使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊不知系爭房屋買賣時基地所有權人有優先承買權，如於買賣時知悉基地所有權人周秀萍有優先承買權，大可直接跟告知周秀萍，就賣周秀萍即可，伊確實是後來才知道優先承買權的意義，沒有必要犯本案之罪，又於99年9月27日在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室簽約當日，黃國冠、繆富生、蕭志強都說代書黃國冠有告知伊要去向基地所有權人詢問是否主張優先承買權之情與事實不符，代書黃國冠說在99年9月27日簽約後到同年10月7日間有撥打電話問伊，是伊表示可以繼續辦理，才通知買受人繆富生、蕭志強將尾款匯入履約保證專戶，全部是捏造之不實陳述云云。經查：
(一)上揭被告原為系爭房屋之所有權人，且系爭房屋坐落之基地所有權人並非屬被告，被告於出賣系爭房屋前，曾經基地所有權人對被告提起不當得利之民事訴訟，該民事事件於99年7月13日，經本院民事庭以98年度上字第1219號判決被告勝訴，另被告因出售系爭房屋先收受買受人繆富生10萬元訂金後，再約定於99年9月27日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室進行簽約，當日被告與買受人繆富生、蕭志強及「住商不動產」安和仁愛加盟店特約代書黃國冠均有在場，買賣系爭房屋之總價金為380萬元，雙方簽立之不動產買賣合約書第5條中有約定由賣方負擔保責任，無他人主張優先承買權，第15條有以手寫註記被告與基地所有權人因請求返還不當得利之本院99年7月13日98年度上字第1219號民事勝訴判決而告知在場之買方，買受人繆富生於簽約當天有交付價金76萬元支票1紙，且買受人繆富生有於99年10月7日將價款294萬元存入履約保證專戶，惟被告事先並未徵詢屬於基地所有權人周秀萍是否主張優先承買權，以確認周秀萍是否願以買受人出價之380萬元購買，即於99年10月8日由代書黃國冠將系爭房屋相關辦理移轉登記之申請資料，持向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權移轉登記予繆富生、蕭志強，之後被告有領取全部系爭房屋買賣價金等情，除據被告於本院前審準備程序供承在卷外（見本院前審卷第41、42頁），並經告訴人周秀萍於偵查中陳稱屬實〔見102年度偵字第9755號偵查卷（下稱偵卷）第18頁〕，復經證人蕭志強於偵查證稱及原審審理時證述〔見偵卷第17、59頁、102年度偵續二字第33號偵查卷（下稱偵續二卷）第68、69頁、103年度易字第552號卷（下稱552號卷）二第7頁反面至14頁〕、證人繆富生於偵查中證稱及原審審理時證述〔見偵卷第59、60頁、101年度偵續字第853號偵查卷（下稱偵續卷）第44至47頁、53至55頁、552號卷二第14頁反面至19頁〕、證人黃國冠於偵查中證稱及原審審理時證述〔見偵卷第15至18頁、27、60頁、偵續卷第45、46頁、偵續一卷第56、71頁、103年度易字第660號卷（下稱660號卷）一第178至180頁〕綦詳，並有系爭房屋登記第二類謄本及基地之土地登記申請書影本、系爭房屋之土地登記申請書（見他字卷第1至5頁）、告訴人周秀萍向祭祀公業周芬管理人周國賢購買系爭房屋基地之不動產買賣契約書影本（見偵卷第5至8頁）、代書黃國冠調取之電子地籍謄本（見偵卷第33至38頁）、系爭房屋於99年10月11日登記以買賣為原因移轉登記予繆富生、蕭志強之第二類謄本（見偵卷第41頁）、本院99年7月13日98年度上字第1219號民事判決、系爭房屋99年9月27日不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、系爭房屋過戶之土地 登記申請書、所有權買賣移轉契約書、被告印鑑證明及系爭房屋建物所有權狀（見偵卷第67至95頁）、臺北市松山地政事務所102年4月12日北市松地資字第00000000000號函暨檢附之登記申請書影本（見偵續卷第60至62頁）、臺北市松山地政事務所103年1月15日北市松地資字第00000000000號函覆（見偵續一卷第68頁）、臺北市松山地政事務所104年11月25日函（見552號卷二第29、30頁）、臺北市松山地政事務所104年12月10日函及附件（登記申請案影本1份）（見552號卷二第150至155頁）附卷可稽，此部分事實，首堪認定。
(二)又被告原為系爭房屋所有權人，而當時系爭房屋基地所有權人並非被告，被告曾因此經基地所有權人提起民事不當得利之訴訟，且該案於99年7月13日，由本院以98年度上字第1219號判決被告勝訴等情，已據被告供承在卷，業如上述，而被告曾經著作「都市更新輕鬆做」，其中「法規篇」第71頁記載相關優先承買權，被告並曾開設都市更新相關公司，且曾經營仁文建設股份有限公司、隆豐開發建設股份有限公司，於97年至98年間開設皇家國際顧問公司，95年至96年間並設立悅中都市更新管理顧問股份有限公司之董事長而實際經營，於購買系爭房屋時已有不動產交易經驗等情，亦據被告分別於原審審理時供稱：「（你是否有在從事與都市更新相關的工作？）有，我有開都市更新的公司。後來倒閉了。我買本案建物時尚未倒閉。95年的時候我還沒有開公司，我賣的時候公司還在，我的公司是在100年左右時候倒閉的。」、「（你有無擔任仁文建設公司的董事？）有，這是我開的公司，大概是100年登記設立的。」、「（你有無擔任隆豐建設公司的董事？）有，這個公司何時登記的我不知道，大約是99年。」、「（你有無擔任皇家顧問公司的董事？）有，這是我開的，大約是97、98年設立登記但是我不確定。」、「（你有無擔任悅中都市更新公司的董事長？）這95、96年之間設立登記的，我有實際經營。」、「（當時你購買本案建物時，是不是已經有不動產的交易經驗？）是。」、「（提示偵卷第98頁，你在98年有無寫過都市更新輕鬆做這本書－法規篇這本書？）有，這是著作的。」、「（提示上開都市更新輕鬆做這本書－法規篇書第71頁，該頁所載十三、的相關內容，就是法律有規定之優先承買權者……這個優先承買權規定，你很清楚？）我沒有仔細看過法條的內容，所以這個東西我不知道，但是優先承買權我有聽過這個名字，我當初是將相關的法規內容攫取出書……。」等語（見552號卷一第141頁反面至第143頁）、於本院前審準備程序中供稱：「（你於原審陳述你是曾經擔任仁文建設公司的董事，及隆豐建設公司的董事，以及皇家顧問公司的董事，悅中都市更新的董事，你稱有實際經營，律師並且問你在98年有寫過都市更新輕鬆作這本書，其中法規天第71頁並提到優先承買權，所以你應該知道優先承買權？）提這些事情是為了要證明我知道優先購買權，但是事實上優先購買權這個名詞我當然聽過，但是我不知道我的房子有優先購買權，雖然我當過董事，但是我不需要去證明我不知道的事情，這與我有無當過董事沒有關連。」等語明確（見本院前審卷第41頁反面），並有被告著作之「都市更新輕鬆做」影本（見偵卷第98至99頁反面）、悅中都市更新管理顧問股份有限公司公司登記資料查詢、仁文建設股份有限公司公司基本資料及公司登記資料查詢（見偵卷第100至103頁）、財團法人金融聯合徵信中心吳紹琥個人任職董監事經理人及獨資合夥事業負責人企業名錄資料（見偵續卷第56頁，被告任職公司含皇家國際顧問有限公司、悅中都市更新管理顧問股份有限公司、仁文建設股份有限公司、隆豐開發建設股份有限公司）、悅中都市更新管理顧問股份有限公司、仁文建設股份有限公司之公司基本資料（見偵續一卷第59至65頁）、被告著作之「都市更新輕鬆做法規篇」著作影本（見552號卷一第146至215頁）等附卷可稽，被告既曾經著作上開不動產開發之書籍，並於書中提及優先承買權，且多年經營相關不動產買賣開發及建設公司，則就系爭房屋基地所有權人可以依法主張優先承買權乙節，應知之甚詳，則被告琥辯稱：完全不知道基地所有權人周秀萍可以主張優先承買權云云，已難採信。
(三)再依卷附被告與買受人繆富生99年9月27日簽訂之不動產買賣契約書內容觀之（見偵卷第80至87頁），其中第5條已約定出賣人即被告負擔保責任，須擔保無他人主張優先承買權，另觀諸系爭房屋之土地登記申請書（見偵卷第88頁），並於備註欄內記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，其下方並蓋有被告之印文，且上開印文並與被告向臺北市文山區戶政事務所申請核發以供移轉系爭房屋所有權所用之印鑑證明相符（見偵卷第94頁），則依卷附客觀之證據資料顯示，被告既於上開不動產買賣契約書中約定應保證無他人主張優先承買權，且於系爭房屋土地登記申請書備註欄內再加註「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，顯見當時系爭房屋之出賣人即被告負有向買方保證無他人主張優先承買權之義務至明。
(四)對於被告99年9月27日在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約時，證人即代書黃國冠有表示須先由出賣人即被告處理與基地所有權人間之優先承買權問題，再進行系爭房屋買賣並移轉所有權登記事宜乙節，業據證人黃國冠、蕭志強、繆富生證稱綦詳，分述如下：
1.證人黃國冠於偵查中先具結證稱：「我只是受理辦理土地登記的範圍，優先承買權的部分是由賣方自行處理通知的，這部分不是我負責的。」、「我都已經跟吳紹琥確認過了，文件也調出來給吳紹琥了，吳紹琥簽約時就說他會處理。」等語（見偵卷第27、60頁）、「（吳紹琥有無跟你提到優先承買權人已放棄優先承買權這件事情？）這部分他負責通知。（吳紹琥有無告訴你這件事？）他說他負責通知。……他只跟我說這個案子可以繼續辦下去。」、「（你何時送件？）大約是10月8日。」、「（你在送件前有無跟吳紹琥再確認優先承買權人已經放棄優先承買權？）當時我們有問他通知狀況，他說你們送件就好。」等語（見偵續卷第46、47頁）、「登記申請書備註欄填載的內容有告知買賣雙方，並且由他們用印，通知有優先承買權的人不是我接受委託的事項，通知的程序應該由賣方去執行，本件賣方吳紹琥是都更的業者，他應該知道通知優先承買權人。」、「（簽約時是否有告知本件有優先承買權的問題？）有，我還調臺北市土地地籍資料給賣方吳紹琥看，跟他說土地還有其他共有人，有優先承買權的問題，賣方需要處理，也就是要通知共有人本件買賣契約的事宜，買方在場也知道，吳紹琥也答應說他會處理，沒有問題……以後賣方有無通知我不清楚，在送件前一天我的協辦有打電話給吳紹琥確認有無通知共有人，吳紹琥回答有，已經處理好了，沒有問題，我們才送件。」等語（見偵續一卷第56頁、71頁反面）；並於原審審理時就上情再度具結證稱：「在簽約前幾天仲介蕭志強有來電有個物件只有房屋沒有土地要成交簽約，我就先去調閱臺北市地籍電傳資料了解地上土地所有權人的情形，並告知蕭志強本件有土地所有權人優先承買權行使的問題，在簽約的當天，買賣雙方繆富生、吳紹琥及仲介蕭志強還有我，在住商實業股份有限公司安和仁愛店的辦公室的時候，簽文件之前，我就先告知買賣本件房屋，有土地所有權人行使優先承買權的問題，也告知賣方簽約後，要去通知處理優先承買權的問題。」、「（簽約當天你告知本件房屋買賣有優先承買權人的問題，在場有誰聽到？）買方繆富生、賣方吳紹琥、仲介蕭志強都有聽到，他們也都清楚，這些人都有聽到，聽到之後也知道吳紹琥先生要去處理優先承買權的事情，當時吳紹琥知道要處理優先承買權的事情，他說他要處理……」、「（簽約完後，你隔多久你將土地登記申請書及相關文件遞交地政事務所辦理本件房屋買賣？）二、三個禮拜。……」、「（辦理移轉登記前，你有無再次確認優先承買權人是否已放棄優先承買權？）有，在稅單核下來時，我們有通知買方準備支付尾款，同時以電話通知賣方吳紹琥優先承買權人處理的情形……我們有告知他要處理這個事項，以及過戶送件前再度確認他處理的這個事情，當時通知吳紹琥，他說這個案件你可以繼續辦，代表應該是都處理好了，我認為已經確認優先承買權的問題。……在簽約的時候，已經確定賣方吳紹琥必須處理優先承買權的問題。……如前述所說，賣方吳紹琥必須要處理優先承買權的事情，我們是依據電話答覆的內容，就是可以繼續辦。」等語明確（見660號卷一第178頁至第180頁）。
2.證人蕭志強於偵查中先具結證稱：「我是買受人之一。當時在處理此案同時，黃國冠有調閱所有文件，該案的土地地主高達數十人，在買賣當下有告知被告（即吳紹琥）是否有通知地上權相關人士，就是土地所有權人，被告說這麼多我怎麼通知，所以這部分要請被告確認。」、「我有告訴吳紹琥，我也告訴買方，因為合約上面都有載明，也有告訴賣方要去通知另外數十位土地持有人，我不知道賣方有無去通知有優先承買權人，吳紹琥並沒有告訴我如何去處理有優先承買權之人，買賣雙方都應該知道有優先承買權之事，我沒有印象有簽什麼切結，簽約時買賣雙方對於優先承買權這部分，是以合議的方式處理，我並沒有隱瞞什麼，當時簽約時這件事情就已經浮上台面，我們有調出有優先承買權人的人名，附在合約後，買方、賣方都明白這件事，合約上有載明賣方要去處理優先承買權的部分，所以買方也就買了房地也給付價金，我們提醒吳紹琥這部分時，吳紹琥說他會處理。」等語（見偵卷第17、59頁）、「備註欄的章是我自己蓋的沒有錯，不過因為吳先生（即吳紹琥）答應說他會處理，且吳先生還出示他跟地主之間訴訟的勝訴判決，說他的房子沒有問題，所以我們才同意蓋章。」等語（見偵續一卷第72頁）；並於原審審理時就上情再度具結證稱：「我們是依照吳先生給我們的法院判決去買的，我們也有問過代書，有把法院的東西給代書看，代書也有告知我們要跟屋主說明此案有優先承買權，要請屋主告訴優先承買者，吳先生說好。」、「（你把這個部分跟吳紹琥說的時候，吳紹琥說好時，當時有無任何人在場？）當時簽約上面有註明優先承買權由屋主吳紹琥處理，然後買賣就成立了。」、「（既然在契約書上面有載明，後來吳紹琥是拿什麼資料給你們，讓你們認為優先承買權人沒有要買這個房子？）中間的過程都是委任代書來做協調。……我們透過代書去確認優先承買權的問題，吳紹琥說處理好了，我們才付款……。」、「（黃國冠有無提示買賣契約第5條優先承買權的事項？）有。」、「（被告吳紹琥當場對於要行使優先承買權，如何表示？）他說他會處理。」、「你是否為本案的系爭房屋仲介人員？）是，我是買方的仲介。……黃國冠有說買這個房子有優先承買權的問題，問我跟繆富生是否知道，他說買的人要知道這個事情，賣的人要去通知這個房子要賣人有優先承買權，吳紹琥有說好，名單也有給吳紹琥。」等語綦詳（見552號卷二第8頁反面至第16頁反面）。
3.證人繆富生於偵查中具結證稱：「當初買這房子時，仲介有將這問題告訴我，合約上載明了這部分，因為合約上已經載明賣方處理好這個問題我才會買，代書在簽約時，有逐條告知我們，也有特別講這件事情。」等語（見偵卷第59頁）、「當初代書有跟吳紹琥講說有優先承買權的問題，當初這房子沒有土地權狀，代書有把資料調出來說有優先承買權，吳紹琥說沒問題他會處理，他處理好後我們才付這個價金。（黃國冠何時跟吳紹琥講優先承買權的事？）簽約同時講的，所以我在簽約時先付訂金再處理後續的事情。（吳紹琥表示他不知道這件事情？）應該是知道，黃代書有當著買賣雙方的面講。（黃國冠怎麼說？）時代久遠不太清楚，他大概是講說這房子沒有土地，要處理好相關事情才可以處理下個階段的買賣合約。」等語（見偵續卷第66頁）；並於原審審理時再次具結證稱：「因為我們在合約上面有寫，因為持有地上權的問題，所以當時所要告知優先承買權都已經告知賣方，這個是由黃國冠說的。因為這個有優先承買權的問題，吳紹琥說他會處理，處理好之後，我們在繼續我們買賣合約的進行。……。」、「（你的意思是說當初簽約的時候只有付訂金，其他的款項尚未給付，等到第二階段完成才給付，你所謂第二階段是如何約定？）就是賣方通知優先承買權人之後，通知完之後我們才進行第二階段的簽約動作，付其餘的價金。……買賣合約書裡面有一條有特別註記關於優先承買權的問題。……因為土地所有權人有優先承買權的問題，所以賣方要先處理好這部分……。」、「（黃國冠在用印之前，有無跟雙方解釋賣方要負責去行使優先承買權的通知？）有。」、「（你是否知道在備註欄用印的責任是在於賣方有義務負責優先承買權的責任？）沒有錯。」等語（見552號卷二第16頁反面至第18頁反面）。
4.經核證人黃國冠、蕭志強、繆富生上開證述內容均屬一致，且無齟齬之處，且與上開系爭房屋賣賣辦理所有權移轉登記之相關資料亦無矛盾之處，已難謂渠等有甘冒偽證罪之處罰而故為虛偽陳述之必要，是渠等所述一致之情節，應屬可採，足認系爭房屋於買賣簽約時，證人即代書黃國冠已向被告表示須先由出賣人處理與基地所有權人間之優先承買權問題，方得進行進行系爭房屋買賣過戶事宜無誤。是被告辯稱：99年9月27日簽約當天，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室，證人黃國冠、繆富生、蕭志強陳稱代書黃國冠有告知出賣人要去向基地所有權人詢問是否主張優先承買權之情與事實不符云云，尚屬無據，並不足採。
(五)而被告於99年9月27日與買方繆富生簽立不動產買賣契約書後，至繆富生將尾款於99年10月7日匯入履約保證專戶前，曾經由代書黃國冠向被告吳紹琥詢問確認優先承買權人是否已經放棄主張優先承買權，俾便辦理後續手續時，被告向代書黃國冠表示已經可以繼續辦理等事實，業經證人黃國冠於原審審理時具結證稱：「（簽約當天是否蕭志強、吳紹琥、繆富生都還未確認優先承買權人是否放棄優先承買前，就在土地登記申請書上面蓋章？）當時尚未確認。」、「（簽約完後，你隔多久你將土地登記申請書及相關文件遞交地政事務所辦理本件房屋買賣？）二、三個禮拜……。」、「（辦理移轉登記前，你有無再次確認優先承買權人是否已放棄優先承買權？）有，在稅單核下來時，我們有通知買方準備支付尾款，同時以電話通知賣方吳紹琥優先承買權人處理的情形，目前時間太久我忘記是由我或代書事務所裡面的人員通知吳紹琥，吳紹琥說這個案件你可以繼續辦，代表應該是都處理好了，再通知買方繆富生把款項匯到履約專戶後，辦理過戶及後續交屋結案事宜。……我們有告知他要處理這個事項，以及過戶送件前再度確認他處理的這個事情，當時通知吳紹琥，他說這個案件你可以繼續辦，代表應該是都處理好了，我認為已經確認優先承買權的問題……。」、「（但你所謂的確認也只是吳紹琥說可以繼續辦，他也沒有明確說優先承買權人已經放棄，你就認為本件買賣優先承買權人確實已放棄優先承買權，是否如此？）如前述所說，賣方吳紹琥必須要處理優先承買權的事情，我們是依據電話答覆的內容，就是可以繼續辦。」、「（後續再向吳紹琥追蹤優先承買權問題的情形，你有再告知蕭志強、繆富生？）有，我有跟買方繆富生說賣方吳紹琥已經確認可以繼續辦理，請他把尾款匯到履約的帳戶。」等語明確（見522號卷一第220至221頁）：另證人蕭志強於原審審理時具結證稱：「（既然在契約書上面有載明，後來吳紹琥是拿什麼資料給你們，讓你們認為優先承買權人沒有要買這個房子？）中間的過程都是委任代書來做協調。」、「（你既然是在仲介公司服務，又是買主，你的注意能力應該比一般的百姓高，所以優先承買權利的部分你是如何確認權利者他拋棄？）這個部分是由代書來處理，我們是依照吳紹琥給我們的法院判決書購買的。我們透過代書去確認優先承買權的問題，吳紹琥說處理好了，我們才付款。」、「（你的意思是說你只是透過代書問被告吳紹琥，然後吳紹琥說好，你沒有經過查證，也沒有再詳細看契約書就直接付款給吳紹琥？）我付款方式是依照仲介公司所約定的履保專戶。」等語（見522號卷二第8頁反面至第9頁）；復證人繆富生於原審審理時具結證稱：「因為簽約當時有訂金，第二階段就是把該完成的動作做完，我們用履約保證的方式付價金。」、「（你的意思是說當初簽約的時候只有付訂金，其他的款項尚未給付，等到第二階段完成才給付，你所謂第二階段是如何約定？）就是賣方通知優先承買權人之後，通知完之後我們才進行第二階段的簽約動作，付其餘的價金。」、「〔所以你的意思是說99年9月27日簽約當時你們簽了這份3份資料，但是只有給付76萬元的訂約金，可是在當時被告黃國冠有提醒你們優先承買權的問題，所以你們要求被告吳紹琥要完成優先承買權的問題後，你們才願意給付第二筆款項304萬元（按：此部分證人繆富生於被告吳紹琥最末進行訊問是否有先支付10萬元價金後，選任辯護人即表示尾款於99年10月7日支付294萬元至履約保證專戶，522號卷二第19頁至第19頁反面，故應為294萬元）？〕是。」、「（請你說明304萬元的價金如何給付？）是代書告訴我們完成過戶手續後，我們才依照履約保證專戶方式匯款。」等語（見第522號卷二第16頁反面至第17頁），經核證人黃國冠、蕭志強、繆富生上開於原審審理時具結證之情節均屬一致，衡情，證人黃國冠、蕭志強、繆富生當無甘冒偽證之重罪，而故為虛偽證述之必要，此部分事實應可認定，則被告辯稱：代書黃國冠所稱在99年9月27日簽約後到99年10月7日當中有撥打電話問伊，是伊表示可以繼續辦理，才通知買受人繆富生、蕭志強將尾款匯入履約保證專戶之情，全部屬捏造云云，尚乏其據，難以憑採。
(六)按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」民法第425條之1定有明文，揆之上開條文於民國88年4月21日之立法理由謂：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第四百四十九條第一項二十年之限制。」等語。再按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文，其立法理由謂：『僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。』足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續『合法使用』該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然『無償使用』該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之『有權使用』，即無不當得利或侵權行為之可言。此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。至該土地權利人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人給付租金，要屬別一問題。」（最高法院93年度台上字第1328號判決意旨參照），是由上開民法第425條之1規定及最高法院判例、民事庭會議決議意旨可知，土地及其土地上之房屋如原屬同一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內有租賃關係，該房屋所有權人得於房屋得使用期限內，繼續合法使用該房屋所坐落之土地，又因該房屋所有權人係合法使用該土地，不生不當得利或侵權行為之問題，但仍應支付相當之對價，非可當然無償使用該土地，房屋所有權人與土地所有權人間，自屬有租賃關係。查本案被告於出售系爭房屋前，曾經系爭房屋原基地所有權人即祭祀公業周芬對被告及案外人林淡清等人提起不當得利之民事訴訟，該民事事件中，系爭土地之所有權人為原告祭祀公業周芬，且與福星建設有限公司（下稱福星公司）合建房屋，而其中有關被告所有之系爭房屋（即民事判決附表編號14）原係祭祀公業周芬因合建而分配取得所有權之房屋，再由祭祀公業周芬取得房屋所有權後，方委託福星公司代為銷售等事實，已據被告供述及告訴人指訴在卷，並經本院民事庭98年度上字第1219號判決以有房屋分配表、買賣契約書在卷可稽而認定屬實之情，此有本院98年度上字第1219號民事判決1份在卷可稽（見偵卷第67至79頁，認定此部分之事實見第76頁），足認系爭房屋之坐落土地及系爭房屋原均屬上開民事案件之原告即祭祀公業周芬所有，僅嗣後祭祀公業周芬將系爭房屋委由福星公司出售予他人，被告既曾經上開民事原告即祭祀公業周芬對其提起民事訴訟，理當對此節知之甚明，益徵被告於系爭房屋出售時已知悉該房屋坐落之土地所有權人應有優承買權存在。又上開民事案件之原告即祭祀公業周芬雖以不當得利為由，對被告提起返還不當得利之民事訴訟，然因被告係有權使用上開基地而非不當得利，致原告即祭祀公業周芬於該民事案件中經本院民事庭判決敗訴，嗣並由最高法院駁回其上訴確定，惟此已足認定系爭房屋及其坐落之土地原屬同一所有權人即祭祀公業周芬，而被告原有之系爭房屋雖可合法使用該房屋所坐落之土地，然該坐落之土地所有權人仍得依租賃之法律關係請求被告給付租金，被告與基地所有權人間，當具有租賃之法律關係無誤，因上開基地所有權人祭祀公業周芬嗣既已將全部基地所有權出售予本案告訴人周秀萍，亦有告訴人周秀萍與祭祀公業周芬簽立之不動產買賣契約書在卷可稽（見偵字第偵卷第6、7頁），則依前揭民法第425條之1規定，該土地受讓人即告訴人周秀萍與被告間，自亦具有租賃關係無誤。
(七)按土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」；再按土地登記規則第97條第2項規定：「依民法第四百二十五條之一、第四百二十六條之
二、土地法第一百零四條、第一百零七條規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」此等規定係屬辦理土地移轉登記時應備文件之規定，依上開規定，可見系爭房屋既有民法第425條之1之土地所有權人與房屋所有權人間之租賃關係，則於系爭房屋出賣時，仍應依土地法第104條之規定，應通知優先購買權人。復按使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載（最高法院87年度台上字第4081號判決意旨可參）；次按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之：「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要（最高法院90年度台上字第5214號判決意旨參照）。再地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件，依土地法第75條及土地登記規則第49條第2項前段之規定，固須審查證明無誤後始予登記；然查此所謂之「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言；而依同規則第50條第3款之規定，辦理登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，應以書面敘明理由及法令依據通知申請人於15日內補正；申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點；倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第50條及第51條第1項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責；至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍；因之，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記聲請案件之審查程序，其性質仍屬形式審查之範疇而非屬實質審查（最高法院89年度台非字第38號判決意旨參照）。被告雖原為系爭房屋之所有權人，然系爭房屋坐落之基地所有權人並非被告，且系爭房屋及其坐落之土地原屬同一所有權人即祭祀公業周芬，嗣並將全部基地所有權出售予本案告訴人周秀萍，依民法第425條之1規定，該土地受讓人即告訴人周秀萍與被告間，自具有租賃關係，已如前述，則依土地法第104條規定，被告出賣系爭房屋時，告訴人周秀萍即有依相同條件優先購買之權利無誤。又依臺北市松山地政事務所102年4月12日北市松地資字第00000000000號函覆（見偵續卷第60頁）、臺北市松山地政事務所103年1月15日北市松地資字第00000000000號函覆（見偵續一卷第68頁）、臺北市松山地政事務所104年11月25日函覆（見552號卷二第29、30頁）內容所示，均記載將系爭房屋土地登記申請書編為地籍資料卷後留存於地籍資料庫內而成為該公文書之一部，而系爭房屋土地登記申請書備註欄內並有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實內容文字；另於99年9月27日，在「住商不動產」安和仁愛加盟店簽約室，被告與買方繆富生、蕭志強及代書黃國冠，於簽立不動產買賣合約書時，代書黃國冠表示依規定須先由被告吳紹琥處理與基地所有權人間之優先承買權問題，被告允諾先通知基地所有權人是否主張優先承買權再進行系爭房屋買賣過戶事宜，並於買賣合約書中約定由被告負擔保責任無他人主張優先承買權，均認定如上，詎被告明知其並未先徵詢基地所有權人周秀萍以確認其是否放棄以買受人之出價380萬元優先承買，竟於代書黃國冠以電話向被告吳紹琥查明基地所有權人是否主張優先承買權俾辦理後續手續時，向代書黃國冠表示已經可以繼續辦理，並於99年10月8日，利用不知情之代書黃國冠持上開已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，向臺北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予證人繆富生、蕭志強，並使不知情之地政事務所人員形式審查後，依據該不實切結簽註事項，於99年10月11日核定准予登記，將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內而登載之，則若被告未為上開不實之切結文字，按土地登記規則第97條第3項規定，登記機關將駁回其登記申請，系爭建物亦將無法完成所有權移轉登記，足徵地政事務所承辦人係因土地登記申請書備註欄之不實切結文字，而辦理為系爭房屋之買賣移轉登記，又倘出賣人違反優先承買權之規定，基地所有人亦可對出賣人請求民事損害賠償，足認被告所為確已足以生損害於基地所有權人周秀萍、買受人繆富生、蕭志強及臺北市松山地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先承買事實之正確性無誤。
(八)至被告雖聲請本院將被告本人及證人黃國冠送請專業單位進行測謊鑑定，資以證明被告並無說謊，係在不知情之情況下蓋印於土地登記申請書備註欄云云，然按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷；而所謂測謊者，係透過儀器，以檢視受測者心理反應，並加以判斷受測者是否在說謊，惟影響測謊之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正了解或臨時狀況等致出現不應當之情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反有害於正當之事實認定；又測謊結果其地位與被告之自白相同，需有補強證據證明其與事實相符；鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌取捨（最高法院89年台上字第4783號判決意旨可參）。況測謊鑑定結果，是否具有適法之證據能力，在學理上仍存有重大爭議。實務上亦認為測謊鑑定結論雖可作為法院審判心證上之參考，但不能作為證明犯罪事實存否之唯一或關鍵性證據。則本件縱被告及證人黃國冠均同意接受測謊，然其等可能因生理、心理之因素而影響其施測之結果，而被告確有上揭使公務員登載不實犯行，既經本院認定如前，則本院認應無再對被告與證人黃國冠進行測謊鑑定之必要，被告此部分聲請，應予駁回，附此敘明。
(九)綜上所述，被告上開所辯，係事後卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告上開之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之代書黃國冠為上開犯行，為間接正犯。
三、撤銷改判及科刑審酌之理由：
(一)原審未能詳酌卷證，遽認不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之諭知，即未有合，檢察官上訴意旨，指摘原判決有關被告部分判決無罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告與基地所有權人原有民事訴訟之糾紛，並知悉系爭房屋基地所有權人並非被告，竟漠視告訴人周秀萍之優先承買權而為本案犯行，所為造成告訴人當時無法以同一條件優先購買土地，惟事後因買受人繆富生、蕭志強及代書黃國冠與告訴人和解時已經將系爭房屋再出售予告訴人，有告訴人與證人黃國冠、蕭志強、繆富生等3人之和解書1份在卷可稽（見原審卷一第61至63頁），被告犯行造成之危害程度業已減輕，惟被告所為仍影響地政機關辦理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折標準，以資懲儆。
(三)末查，被告前未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告事後已經與告訴人達成和解，業據告訴人於105年2月26日向原審以書狀陳報在卷可稽（見原審卷二第261頁），並據檢察官於上訴狀內載明同意給予被告緩刑之機會等語（見105年度請上字第91號上訴書第4頁），復有臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官公務電話紀錄在卷可考（見105年度請上字第91號卷第3至7頁），被告因一時失慮而觸犯刑章，犯後尚知所悔悟，並取得告訴人之諒解，告訴人復向原審法院、檢察官表示同意給予被告緩刑機會等情，足認被告經此教訓，應已知警惕，而信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第214條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 106 年 4 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。