臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(二)字第69號上 訴 人即 被 告 呂理吉選任辯護人 賴彌鼎律師
陳楷天律師上 訴 人即 被 告 簡汶渝選任辯護人 蔡銘書律師（法扶）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第699號，中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14139號、102年度偵續字第173號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂理吉、簡汶渝均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂理吉與被告簡汶渝均明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得擅自販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，先由渠等協議若被告呂理吉介紹他人向被告簡汶渝購買MDMA成功，被告呂理吉每顆MDMA可從中抽取新臺幣（下同）10元。旋於民國100年12月23日晚間7時39分許，許家豪因受綽號「阿祥」友人請託代為詢問MDMA之價格及交易，而持用門號0000000000號撥打被告呂理吉所持用之門號0000000000號，惟被告呂理吉因故不便出面，被告呂理吉遂以發送簡訊之方式，將被告簡汶渝所持用之門號0000000000號告知許家豪，其後許家豪便撥打電話予被告簡汶渝，雙方即相約於同日晚間10時45分許，在桃園縣桃園市中埔公園見面洽談毒品交易事項，渠等依約到場後，被告簡汶渝即表示100顆MDMA之價格為25,000元，而著手於販賣第二級毒品，惟因許家豪先前向被告呂理吉詢問100顆MDMA之價格為23,000元，許家豪便當場拒絕，被告簡汶渝乃未能交易成功而未遂，因認被告2人係共犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告呂理吉於警詢及偵訊中之供述、被告簡汶渝於警詢及偵訊中之供述、證人許家豪於警詢時、偵訊中之證述，暨證人許家豪所持用之門號0000000000號於100年12月23之通訊監察譯文為其論據。
四、訊據上訴人即被告呂理吉、簡汶渝均堅決否認有何販賣毒品未遂犯行，被告呂理吉於原審及本院辯稱：伊只是幫許家豪問100顆MDMA的價錢而已，許家豪有打電話給伊問100顆丸子（即MDMA）價錢為何，伊只是請簡汶渝問他的朋友，伊有跟許家豪說幫他問到100顆MDMA23,000元，過程中伊有用伊的手機0000000000傳簡訊給許家豪，簡訊內容就是簡汶渝的手機號碼，伊只是叫他們自己去聯絡，伊自己和簡汶渝身上都沒有搖頭丸等語；其辯護人則辯稱：被告呂理吉只是單純提供簡汶渝的電話給許家豪，並沒有要販賣搖頭丸給許家豪的意思，且被告呂理吉亦無向許家豪發出販賣毒品之邀約或中介簡汶渝販賣毒品予許家豪之意思，如被告呂理吉果真是要居間介紹，何以並無積極的參與聯絡，或以其他方式從中居間、撮和，被告於主觀上根本無犯意可言等語。被告簡汶渝則於原審及本院辯稱：伊是幫許家豪問的，不是伊要賣的，伊確實有在桃園縣桃園市中埔公園跟許家豪碰面，我們有講話，但是詳細過程已經忘記了，確實有提到100顆MDMA的價格，後來沒有實際交易，是因為許家豪覺得價格太貴，伊報價是報100顆MDMA25,000元，許家豪只是來找伊問價錢而已，許家豪並沒有表示要交易的意思；其辯護人則辯稱：被告簡汶渝是受呂理吉請託，才向藥頭詢問100顆MDMA之價格，被告簡汶渝僅是代藥頭為許家豪報價，並沒有要為自己販賣之意圖，且本件被告簡汶渝並沒有事先持有MDMA之毒品，縱使許家豪同意以100顆MDMA25,000元購買，被告簡汶渝也未必能取得毒品交付，更何況，被告簡汶渝與許家豪碰面時，被告簡汶渝身上根本沒有毒品，2人於當場亦無磋商毒品價格之情形，許家豪更是於被告簡汶渝告知毒品價格後即離開現場，被告簡汶渝之行為根本未達著手之階段等語。
五、經查：㈠證人許家豪於警詢及偵查中證稱：「（問：〈警方提示監察
譯文於100年12月23日19時39分26秒通話內容…〉譯文顯示你與呂理吉進行毒品交易，請據實陳述？）這段譯文是我打電話給呂理吉要幫我朋友綽號阿祥詢問搖頭丸毒品的價錢，然後呂理吉說他還要問他朋友看看」、「…後續我有跟綽號小魚之男子約在桃園市中埔公園碰面，我就詢問他100顆搖頭丸大概要多少錢，綽號小魚就說要250，就是指2萬5千元，我覺得綽號小魚所開的價格太高，跟呂理吉講的不一樣，我就直接離開現場，沒有拿到毒品搖頭丸。」等語（見偵字第11096號卷二第104頁反面、第105頁反面）、「當時我有在詢問呂理吉，因為他無法跟我見面，我要跟他詢問毒品搖頭丸，他沒有辦法出來跟我見面，他就介紹1個朋友跟我認識，他朋友就叫小魚，我不知道他的本名，後來有指認出就是簡汶渝。」、「本來要跟他（指簡汶渝）問100顆搖頭丸的價格，他本來說100顆是2萬3千元，後來又變成2萬5千元，我認為太高，我就走了。」等語（見偵字第11096號卷二第101頁、第112頁）；其於原審亦證稱：「（問：你跟呂理吉是何關係？如何認識？）答：朋友關係，呂理吉之前約在100年左右在我哥哥開設的按摩店上班。」、「問：（提示大園分局102年11月11日園警分刑字第0000000000號函所附之通訊監察譯文第7頁100年12月23日19時39分26秒、同頁22時21分14秒）上開兩通通訊監察譯文的內容，是否為你與呂理吉的對話內容？）答：是。」、「（問：100年12月23日19時39分26秒譯文中所指『你問他看怎樣，如果沒有那個』，該通通話內容是何意？）答：就是問呂理吉說有沒有東西，東西指的是MD MA。」、「（問：（提示101偵11096號卷二第104頁反面許家豪之警詢筆錄第2頁第3個問）你於警詢中表示該通電話是你打給呂理吉，要幫朋友綽號「阿祥」詢問MDMA的價錢，是否如此？）答：對，在該通譯文前我也有去我哥哥的按摩店找過呂理吉，問他有沒有辦法找到MDMA，所以我在電話中講那個的時候他就知道我講的是MDMA。」、「（問：（提示同頁監察譯文100年12月23日22時23分16秒呂理吉寄送簡訊給你所使用的手機門號）0000000000~小魚，承上述，你叫呂理吉介紹朋友販賣給你MDMA，故呂理吉才寄送該手機門號予你，是否如此？）答：是。」、「（問：（提示同上卷第7頁背面100年12月23日22時25分46秒、同日22時35分45秒）該兩通話內容是否為你與小魚的通話內容？）答：是，我之前確實有見過小魚這個人，只是在呂理吉沒有傳他的手機門號給我之前，我沒有他的聯絡方式而已。」、「（問：你於100年12月23日22時25分與小魚通話後，是否有相約在桃園縣桃園市中埔公園見面？）答：有。」、「（問：你所碰面的小魚是否就是你在警詢中指認的簡汶渝（即在庭的被告簡汶渝？）答：是。」、「（問：你當天與簡汶渝在公園碰面是要做何事？）答：如同我在警詢中所言。」、「（問：（提示101偵11096號卷二第112頁許家豪偵訊筆錄第1個問答）你在偵查中陳述，本來要跟他問100顆MDMA價格，他本來說是2萬3000元，後來又說2萬5000元，我認為價格太高，你所指的本來，是簡汶渝何時說的？）答：我那時候是聽呂理吉說的2萬3000元，我之前也有透過呂理吉去問簡汶渝100顆MD MA價格，我是幫朋友問。」、「（問：你在100年12月23日與簡汶渝在桃園縣桃園市中埔公園見面時，你是要向他詢問100顆MDMA價格，還是要向他購買100顆MDMA？）答：我是要幫友人向他詢問價格。」、「（問：你在100年12月23日與簡汶渝見面之前，有無向簡汶渝詢問100顆MDMA之價格？）答：我都是問呂理吉，是他幫我去問的。
」、「（問：你與簡汶渝見面當天是否要當天向簡汶渝購買MDMA並當場交付價錢？）答：不是，我是幫我朋友問而已，他們要怎麼樣我不知道。」等語（見原審卷第102頁反面至第104頁反面）。
㈡而被告呂理吉於原審以證人身分證稱：「（問：你與許家豪
何關係？何時認識？如何認識？）答：我在朋友處認識許家豪，之前我是在泰式按摩店擔任員工，許家豪是老闆的朋友，我與許家豪大約認識2、3年了，我與許家豪認識的時間是他剛假釋出來那時候。」、「（問：（提示上開大園分局函所附通訊監察譯文第4頁第2通100年12月22日14時31分18秒）是否為你與許家豪的通話內容？）答：是。」、「（問：通話內容中所指的「那個」、「樓上」、「他」即你跟他拿的到2萬4就對了的「他」分別指何意？）答：「那個」指的是他叫我幫他問MDMA價錢，「樓上」指的是MDMA、「他」指的是我幫他去問朋友MDMA價錢，朋友就是外面認識的朋友。
」、「（問：（提示上開通訊監察譯文第7頁第1通、第5通、第6通）你與許家豪於該等時間的通話內容是指何意？為何於第1通、第5通通話後，你會寄送簡訊內容回0000000000~小魚的簡訊給許家豪？）答：因為許家豪是叫我幫他問價錢，而我又叫簡汶渝幫我去問，我想說把簡汶渝的門號給許家豪，讓他們兩個直接講，所以小魚就是簡汶渝。」、「（問：依毒品交易通常的習慣，不會願意把上手告知他人，否則會無法賺取交易的差價，你為何會直接告訴許家豪小魚這個人，讓他可以直接向小魚詢問價格？）答：因為我本來就只是幫許家豪詢問，我把電話給許家豪就是讓他們兩個自己直接談，而我沒有要賺取價差之意。」、「（問：你這次即100年12月22日到同年月23日是第1次幫許家豪向小魚詢價嗎？）答：是的，我也是拜託小魚去問他的朋友，我就只有幫他問過MDMA價錢。」、「（問：〈提示101偵11096號卷二101年4月29日呂理吉之偵訊筆錄第34頁背面第1個問〉偵查中檢察官提示100年9月25日22時57分至23時48分，你與簡汶渝通訊監察譯文後，你表示一開始是幫朋友家豪詢問簡汶渝有沒有搖頭丸及價錢，後來家豪跟他拿的時候簡汶渝開到2萬5千元家豪有過去找他，家豪打給我，說本來約好2萬3，怎麼變成25，這次最後他們有以2萬5千元成交，本來我跟簡汶渝有默契說介紹家豪跟簡汶渝買，1顆讓我抽10元，後來簡汶渝說他去調別組所以比較貴，就沒給我賺等語，與你上述100年12月22日到23日是第1次為許家豪向簡汶渝詢價，還有並沒有賺取價差等情不符，有何意見？）答：因為簡汶渝電話中告訴我的價錢是2萬3千元（審判長提示偵卷卷二第21頁正面第8通譯文），簡汶渝就是在這通譯文中向我說價錢是2萬3千元的，我在電話裡雖然有講要賺取價差，但是我沒有做，我就是直接把電話給許家豪，叫他自己直接跟簡汶渝聯絡，因為我已經直接把價格告訴許家豪就是2萬3千元。」、「（問：你上述要許家豪與簡汶渝聯絡，是指要許家豪直接找簡汶渝交易之意，才會把簡汶渝電話告知許家豪，是否如此？）答：是。」、「問：（提示鈞院卷第72頁大園分局通訊監察譯文第5通）你剛回答檢察官你把簡汶渝電話給許家豪，讓他們直接講就好，為何你在這通譯文一開始要向許家豪稱「我不能出門，改明天」？）答：因為許家豪假釋出獄，叫我開車載他到處去問MDMA價格，我不去是因為我沒有賺什麼錢，所以我才會把簡汶渝電話給許家豪，讓他直接跟簡汶渝接洽，許家豪打來我就故意說我爸爸在樓下，我不能出門。」、「（問：依你上述，許家豪一開始就跟你表明是要購買MDMA，你才會給小魚的聯絡方式，供他聯絡，是否如此？）答：一開始是他叫我去幫他問，後來我就拜託簡汶渝去問，後面小魚跟我講他朋友說2萬3千元買100顆，我就把2萬3千元可以買到100顆的事情告訴許家豪，我就直接把簡汶渝電話告訴許家豪，讓他們去交易。」、「（問：既然你已經告知許家豪100顆MDMA價格是2萬3千元，且你所告知的2萬3千元價格來源是簡汶渝告訴你的，那何以許家豪會稱他與簡汶渝碰面只是要詢價不是要實際交易？）答：我當時沒有去現場，我不知道為什麼，我就只有單純把電話留給他簡汶渝的電話號碼。」等語（見原審卷第106頁至第107頁反面）。
㈢由上開證人許家豪、被告呂理吉所為證述，可知被告呂理吉
與簡汶渝2人並未主動向證人許家豪兜售毒品，而係證人許家豪主動向被告呂理吉表示要幫其綽號「阿祥」之朋友詢問MDMA的價錢，被告呂理吉始將被告簡汶渝之手機號碼以簡訊發送予證人許家豪，由被告簡汶渝與證人許家豪2人自行聯絡交涉。再者，證人許家豪亦證稱其僅係幫友人詢問毒品價格，經由被告呂理吉之介紹，被告簡汶渝始被動與證人許家豪見面並回覆毒品價格為何，是本件被告2人與證人許家豪間，僅堪認定渠等有毒品價格之探詢行為，除此之外，並無任何就毒品交易之價格、重量等要素已為意思合致，而得認已著手於販賣毒品構成要件之實行。
㈣又按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，
將商品出售之行為。事前買賣之磋商，及交付買賣標的物、收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為（最高法院105年度台上字第2357號判決意旨參照）。查本件被告2人與證人許家豪間，並未就買賣之標的物有所特定，僅止於詢價階段，業如前述，再依卷附100年12月23日至24日之通訊監察譯文內容以觀（見原審卷第72頁至第73頁），被告呂理吉、簡汶渝2人與許家豪間之通話內容，並未就交易毒品之價格、數量、時間、地點等重要事項有任何討論，且被告簡汶渝與證人許家豪相約見面時更無提出任何毒品以供確認並完成論價，尚與已著手實行販賣毒品之構成要件行為不合。
㈤此外，檢察官於原審係針對100年9月25日之犯罪事實而訊問
被告呂理吉（見原審卷第106頁反面至第107頁），然該日之犯罪事實業經本院以103年度上訴字第3236號判決無罪確定在案，則該次筆錄得否謂與本案據以認定被告2人係於100年12月23日之犯罪事實具關連性，亦非無疑。
六、綜上所述，被告呂理吉、簡汶渝一再陳稱渠等實際上並未與證人許家豪交易MDMA一情，僅止於毒品價格之探詢，尚非無據。是起訴書所提證據及指出證明之方法，無法排除合理懷疑，進而說服本院形成被告2人確有販賣第2級毒品MDMA未遂或持有第2級毒品MDMA犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之犯行，另所謂幫助施用毒品，乃指單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，查本件被告呂理吉雖有從中幫助證人許家豪探詢毒品價格之行為，然證人許家豪並無施用毒品之行為，是被告呂理吉所為，亦無成立幫助施用毒品之餘地。從而，揆諸前揭規定及說明，尚屬不能證明被告2人犯罪。原審不察，遽對被告2人論罪科刑，容有未洽。被告2人上訴否認犯罪而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並改諭知被告2人均無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 11 月 17 日