臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴緝字第1號上 訴 人即 被 告 毛崧霖選任辯護人 張義閏律師
謝清昕律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第210號，中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度少連偵字第30號、101年度偵字第3332、6135、7225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於毛崧霖殺人未遂部分撤銷。
毛崧霖共同殺人，未遂，處有期徒刑陸年。
事 實
一、毛崧霖與蔡勝全及友人胡樹林、洪慶倫、彭穎豐等人，於民國100年11月30日凌晨3時許，在新竹市○區○○路0段000號「NEET PUB」飲酒，同日凌晨3 時55分許，胡樹林與洪慶倫、彭穎豐在PUB 門口，胡樹林因誤認遭在場酒醉之楊文賢辱罵，因此與楊文賢發生口角，彭穎豐及洪慶倫見狀將胡樹林推拉入PUB 內。蔡勝全、毛崧霖見胡樹林與人發生爭執，即衝出PUB 門外與楊文賢理論並拉扯，楊文賢友人彭世傑上前阻擋，蔡勝全及毛松霖即分別至其等各自停放之自小客車後車廂取出鋁棒返回現場，2 人均明知頭部乃屬人體要害，可預見倘持鈍物加以重擊頭部或後腦勺，極有可能因顱內骨折或硬腦膜、蜘蛛網膜下大量出血而造成死亡之結果，惟蔡勝全因不滿楊文賢與胡樹林間之爭執、毛松霖原為助勢好友蔡勝全嗣見楊文賢亦作勢毆打伊而心生不滿，2 人竟基於縱使發生楊文賢死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，並基於犯意聯絡，蔡勝全先持鋁棒直接重擊楊文賢頭部後腦勺，楊文賢隨即不支倒坐在地，毛崧霖見楊文賢已倒地復持鋁棒毆打楊文賢臉部、胸部及手部等處，2 人見楊文賢已癱軟在地仍不罷手，毛松霖接續持鋁棒往楊文賢臉部戳打，蔡勝全亦持鋁棒毆打楊文賢手及背部，迨至他人上前拉阻始願罷手，並旋相偕逃離現場，致楊文賢因此受有頭部損傷後之左側顱骨骨折及硬腦膜下出血，左顴骨及上頷骨閉鎖性骨折，臉部額之撕裂傷3公分，左臉挫擦傷3×2 平方公分，右胸壁挫擦傷25公分，右手挫擦傷5×4公分，左手肘挫擦傷2×2平方公分等傷害，經彭世傑報警處理，於同日凌晨4 時19分許將楊文賢送至國軍新竹地區醫院急救，同日凌晨6 時18分許再轉送國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院（下稱臺大醫院新竹分院）緊急救治，始倖免於難。
二、案經楊文賢訴由新竹縣政府警察局暨新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件檢察官原起訴被告許日忠、許日坤、呂鈺章、陳柏甫就起訴書犯罪事實㈠所為，涉犯刑法第268 條前段及後段之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪嫌（嗣原審以102 年度審訴字第309 號判處罪刑確定在案）；被告蔡勝全、陳政男就起訴書犯罪事實㈡所為（即原審判決事實欄一、二及乙部分）涉犯刑法第344條重利罪嫌、被告蔡勝全另犯刑法第29條、第305條教唆恐嚇危害安全罪嫌；被告蔡勝全、毛崧霖就起訴書犯罪事實㈢所為（即原審判決事實欄三部分）涉犯刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪嫌；被告毛崧霖就起訴書犯罪事實㈣所為（即原審判決事實欄四部分）涉犯刑法第344 條重利罪嫌；被告蔡勝全就起訴書犯罪事實㈤所為（即原審判決事實欄五部分）涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、同條例第12條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍彈罪嫌；被告鍾文斌、林建辰就起訴書犯罪事實㈥所為（即原審判決丙部分）涉犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂等罪嫌。原審就上開起訴事實除被告陳政男為無罪諭知、被告鍾文斌、林建辰為公訴不受理諭知外，其餘被告均判處罪刑在案。嗣檢察官對被告陳政男、鍾文斌、林建辰部分及被告蔡勝全、毛崧霖（僅就殺人未遂罪部分）不服提起上訴，嗣經本院以103 年度上訴字第2897號刑事判決駁回上訴確定在案，被告毛崧霖則因通緝未審結。迨105年4月20日被告毛崧霖經緝獲到案而重新繫屬本院，從而，本院審理範圍僅限於被告毛崧霖提起上訴即其涉犯殺人未遂罪嫌部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。本件證人彭世傑在警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人於原審準備程序中爭執其證據能力。而證人彭世傑在偵查時業已具結證述綦詳（詳如後述），更於原審審理時到庭具結後，經被告行使對質詰問之權利進行交互詰問，是該警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2 所定「陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外賦予證據能力之必要，是證人彭世傑於警詢時之陳述應無證據能力。被告及辯護人指稱證人彭世傑於警詢之證述並無證據能力乙節，洵為可採。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2 項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人彭世傑於偵查時之陳述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見他字第2222號卷㈨第15至19頁），並非檢察官非法取供而得，被告及辯護人復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定，自具有證據能力。辯護人指稱證人彭世傑於偵查時之證述不具證據能力，並非可採。
（三）第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用其餘供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見本院訴緝卷第196至211頁、第284至286頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均具有證據能力。
（四）另本院下列所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告毛崧霖固坦認於上開時、地、與同案被告蔡勝全共同持鋁棒毆打楊文賢成傷之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊有傷害楊文賢，但未砍殺他，伊沒有要致他於死地之意，一開始和楊文賢吵時伊就去拿鋁棒，但伊還沒打楊文賢，楊文賢已經被蔡勝全打半倒坐在地上，伊有持鋁棒再去打楊文賢手部、胸口幾下，楊文賢倒地後，伊持鋁棒戳楊文賢臉兩三下，看他有沒有意識，他頭還有動，伊就請MEET PUB老闆娘叫救護車，楊文賢倒地後，蔡勝全好像有繼續打他，伊只是想教訓楊文賢一下而已云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：㈠被告於案發當日僅係出於傷害犯意而傷害被害人，雖原審以證人彭世傑於警偵之陳述及監視錄影晝面，認被告與蔡勝全係共同基於不確定殺人故意而攻擊楊文賢之頭部、後腦，惟攻擊楊文賢頭部、後腦之人係蔡勝全，並非被告，此有監視錄影晝面並未拍攝到被告持鋁棒攻擊楊文賢之頭部、後腦或其他致命部位可證，亦與證人彭世傑所述不符。另雖第一審法院曾傳喚彭世傑到庭作證說明，然其稱時間已久記憶不清，惟對朋友發生如此重大事件，其印象應會較深刻，竟稱記憶模糊，實難令人採信其案發後警偵之陳述是否有所誇大、不實，兼以彭世傑為楊文賢之友人，亦難排除其會有誇大、不實之陳述，原審僅憑證人彭世傑之陳述即論被告係基於殺人之不確定故意而攻擊楊文賢，殊有違誤之處。㈡原審審理時，上訴人毛崧霖略以：「審判長問：你為何拿鋁棒打楊文賢？被告毛崧霖答：原本在那邊喝酒，蔡勝全的朋友跟楊文賢起口角，我出去外面勸架，楊文賢就反而好像在找我吵架，他找我吵架的舉動讓我生氣，所以我才拿鋁棒打他；審判長問：案發之前是否認識楊文賢？被告毛崧霖答：不認識；審判長問：你拿鋁棒打楊文賢何處？被告毛崧霖答：我有戳他的臉；審判長問：除了臉之外，還有無毆打楊文賢其他部位？被告毛崧霖答：（證人口齒不清）因為楊文賢的朋友一直攔我。審判長問：你是朝楊文賢的身體打，並沒有針對某特定部位打，是否如此？被告毛崧霖答：沒有針對特定部位；審判長問：你在打楊文賢時，知否你在打他何處？被告毛崧霖答：我知道我是拿鋁棒戳他的臉，戳了幾下忘記了；審判長問除了戳揚文賢的臉之外，還有無戳其他部位？被告毛崧霖答：好像沒有；審判長問：
所謂「戳」是指什麼動作？被告毛崧霖答棒子這樣戳，我不是用打的。（證人模擬以鋁棒「戳」被害人的姿勢：手持鋁棒中段，鋁棒與地面呈垂直並由上往下戳）。打是拿著鋁棒底部打，我是拿著鋁棒中間用戳的，就是台語「用凸的」；審判長問：力道如何？被告毛崧霖答：就是「凸」他臉；審判長問：為何往楊文賢的臉戳？被告毛崧霖答：因為楊文賢躺在那邊，我想看他還有沒有動靜，因為他躺在那邊，然後我就想看他有沒有在動，因為他躺在那邊，我感覺他好像不知道喝酒醉還是頭有去撞到。」就動機而言，上訴人與被害人素不相識，僅因細故發生摩擦，衡情無致人於死之動機；又毛崧霖於遭楊文賢友人攔阻時，並未對攔阻之友人下手傷害，足見其沒有強烈要排除他人阻止行為而想致楊文賢於死之決意，且依監視錄影帶可知，毛崧霖前後經三人攔阻、求情後即罷手，且毛崧霖於被害人倒地後兩度持球棒走向被害人，當時被害人已經沒有反抗能力，如真有殺人之犯意，大可趁被害人無反抗能力時，再繼續攻擊但毛崧霖均未再擊打被害人，而係在眾人勸告下離開現場，足見確無致人於死之決心，所犯應不構成殺人未遂罪責。㈢原審雖以證人彭世傑於警詢、偵查中之陳述及監視錄影畫面，認被告與蔡勝全係共同基於不確定之殺人故意而攻擊楊文賢之頭部、後腦，惟攻擊楊文賢頭部、後腦之人係蔡勝全，並非被告，此有監視錄影晝面並未拍攝到被告持鋁棒攻擊楊文賢之頭部、後腦或其他致命部位可證，且楊文賢躺臥在地上後，由監視錄影晝面，並未見被告2 人輪番攻擊楊文賢之頭部，此等客觀證據與證人彭世傑所述不符，足證彭世傑所述不實。另外，雖第一審法院曾傳喚彭世傑到庭作證說明，然其稱時間已久記憶不清，然對於朋友發生如此重大之事件，其印象應會較深刻，竟稱記憶模糊，實難令人採信其案發後警詢及偵查中之陳述是否有所誇大、不實，兼以彭世傑為楊文賢之友人，亦難排除其會有誇大、不實之陳述，原審僅憑證人彭世傑之陳述即論被告係基於殺人之不確定故意而攻擊楊文賢，殊有違誤。㈣再者，關於楊文賢之傷勢，依台大醫院新竹分院100 年11月30日診斷證明書及國軍新竹地區醫院楊文賢病歷資料可知，楊文賢受有「左側顱骨骨折及硬腦膜下出血、左顴骨及上頷骨閉鎖性骨折、臉部額撕裂傷、左臉挫擦傷、右胸壁挫擦傷、右手挫擦傷、左手挫擦傷之傷害」，由上開傷害比對監視錄影晝面所攝錄到係蔡勝全持鋁棒攻擊楊文賢頭部後楊文賢即躺臥在地上（監視錄影晝面顯示楊文賢第一時間躺臥在地上時，毛崧霖並未出現在監視錄影晝面，故可推知，並非毛崧霖攻擊楊文賢後腦）及楊文賢於100年12月26 日警詢、101年5月1 日偵查中之證述：「突然用棒子從後腦打下去，被毆打後即不省人事」，可證左側顱骨骨折及硬腦膜下出血之重要部位受傷係蔡勝全攻擊造成，實與被告毛崧霖無關，至於後續毛崧霖持鋁棒戳楊文賢之臉部，亦不可能左側顱骨骨折及硬腦膜下出血之情形，顯見毛崧霖不僅客觀上沒有殺人之行為，亦無殺人之犯意。㈤末查，原審判決係以：「告訴人楊文賢遭其2 人毆打倒地後，明知告訴人楊文賢頭部無任何保護，猶基於共同犯意之聯絡，繼續共同以鋁棒毆及告訴人楊文賢頭部及身體等處人均有提升原先傷害之犯意為縱令告訴人於死亦所不惜之殺人不確定故意甚明」云云。惟查，毛崧霖並未攻擊楊文賢之頭部甚明，已如前述，而其僅以鋁棒戳楊文賢之臉部，以測探其是否還有意識，並非出於殺人之犯意，且臉部亦非人體要害部位，足認毛崧霖僅擬欲教訓而基於傷害之圖為之，殊乏殺人之故意明甚。而原審雖認2人具有殺人不確定不亦之犯意聯絡，然原審既是認2人原是出於傷害犯意，則當時有何因素致使2 人提升犯意致殺人，未見原審論述之，且事實上也沒有任何因素促使2 人變更犯意，足見原審判決顯有違誤，另，縱令蔡勝全變更原意而提昇至重傷甚或殺人，然此顯已超越原計晝之範圍，尤為上訴人毛崧霖所難預見，抑且，被告在混亂情況下，又有楊文賢友人攔阻，專眼下誠恐未及，對蔡勝全所為何事，要非毛崧霖於事中所能分神慮及、得悉之事，因之，亦無從認2 人就此猶有合意而使之共擔其責，當應但就渠等所知之程度即普通傷害之結果負責。原審判決指上訴人2 人應有殺人之不確定犯意，應負如是未遂之責，即顯有違誤之處云云。經查：
（一）前揭被告毛崧霖與蔡勝全及友人胡樹林、洪慶倫、彭穎豐等人，於100年11月30日凌晨3時許，在新竹市○區○○路0段000號「NEET PUB」飲酒，同日凌晨3 時55分許，胡樹林與洪慶倫、彭穎豐在PUB 門口，胡樹林因誤認遭在場酒醉之楊文賢辱罵，因此與楊文賢發生口角，彭穎豐及洪慶倫見狀將胡樹林推拉入PUB 內。蔡勝全、毛崧霖見胡樹林與人發生爭執，即衝出PUB 門外與楊文賢理論並拉扯，楊文賢友人彭世傑上前阻擋，惟蔡勝全因不滿楊文賢與胡樹林間之爭執、毛松霖原為助勢好友蔡勝全嗣見楊文賢亦作勢毆打伊而心生不滿，2 人即分別至其等各自停放之自小客車後車廂取出鋁棒返回現場，蔡勝全先持鋁棒直接重擊楊文賢頭部後腦勺，楊文賢隨即不支倒坐在地，毛崧霖復持鋁棒毆打楊文賢臉部、胸部及手部等處，2 人見楊文賢已癱軟在地仍不罷手，毛松霖仍接續持鋁棒往楊文賢臉部戳打，蔡勝全亦持鋁棒毆打楊文賢手及背部，嗣經他人上前拉阻始停止，並旋相偕逃離現場，經彭世傑報警處理，於同日凌晨4 時19分許將楊文賢送至國軍新竹地區醫院急救，同日凌晨6 時18分許再轉送臺大醫院新竹分院救治結果，楊文賢受有頭部損傷後之左側顱骨骨折及硬腦膜下出血，左顴骨及上頷骨閉鎖性骨折，臉部額之撕裂傷3 公分，左臉挫擦傷3×2平方公分，右胸壁挫擦傷25公分，右手挫擦傷5×4公分，左手肘挫擦傷2×2平方公分等傷害，因及時救治始倖免於難等事實，業經證人蔡勝全、鍾文斌、胡樹林、彭世傑、證人即被害人楊文賢、彭穎豐分別於警詢（除彭世傑警詢之證述外）、偵查及原審審理時證述詳確（見他字第2222號卷㈠第94至97頁、第153至155頁、第160至170頁、第196至198 頁、第384至385頁、第403頁、卷㈡第166至167頁、第170至172頁、第207至213頁、卷㈨第12至13 頁、第15至17頁、少連偵字第30號卷㈠第240頁反面至250頁、第266頁反面至267頁、卷㈡第3至7 頁、卷㈢第29至30頁、偵字第3332號卷第11至14頁、第60至61頁、偵聲卷第12頁反面、偵字第7225號卷第7頁反面至9 頁、原審訴字210號卷㈠第190頁、卷㈡第69頁反面至73頁、第138頁反面至139頁），復經原審勘驗案發當日被告毛崧霖及蔡勝全在上開PUB 門外毆打楊文賢之監視錄影光碟無訛（見原審訴字第210號卷一第204頁），且被告毛崧霖對其確有於上開時、地，與同案被告蔡勝全持鋁棒毆打被害人楊文賢至不支倒地，並因此受有前揭傷勢等節亦坦認詳實在卷（見他字第2222號卷㈠第225至228頁、第248至249頁、第358至359頁、第393、342頁、少連偵字第30號卷㈠第198至202頁、偵字第7225號卷第14頁反面至16頁、原審訴字第210號卷㈠第190頁反面至191頁、卷㈡第141頁反面至142頁反面、本院他字第4號卷第38頁反面、本院訴緝卷第293至294頁），此外，並有案發當日楊文賢在上開NEET PUB門口遭人毆打之現場監視器翻拍照片（見他字第2222號卷㈠第124至126頁、卷㈡第184至186頁、卷九第14頁、少連偵字第30號卷㈠第218至219頁）、彭世傑及楊文賢之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字第2222號卷㈨第11、13頁）、台大醫院新竹分院診斷證明書（見他字第2222號卷㈨第5 頁）、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處101年5月10日醫桃新民字第1010000243號函所楊文賢病歷（見他字第2222卷㈨第20至34頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院101年5月10日臺大新分醫事字第1010002705號函所附告訴人楊文賢病歷0份（見他字第2
222 號卷㈨第35至84頁）、蔡勝全所持用門號0000000000號行動電話100年11月30日、12月4日之通訊監察譯文（見他字第2222號卷㈨第112至134頁）、胡樹林所持用門號0000000000號行動電話100年11月29 日至同月30日之通訊監察譯文（見他字第2222卷㈨第173至190頁）、原審法院100年聲監字第322、349號通訊監察書、100年聲監續字第378號通訊監察書、101年聲監續字第27、28、45、46號通訊監察書（見他字第2222號卷㈡第138至162頁）、被告毛崧霖與楊文賢之和解書（見少連偵字第30號卷㈣第91頁）、臺大醫院新竹分院103年5月1日臺大新分醫事字第1030002589號函（見原審訴字第210號卷㈡第11頁）、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處103年5月6日醫桃新民字第1030000233號函（見原審訴字第210號卷㈡第12頁）等件在卷可稽，前揭事實，至堪認定。
（二）按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，最高法院90年度台上字第1808號、97年度台上字第2517號等判決意旨可資參照。查被告毛崧霖與同案被告蔡勝全各持質地堅硬之鋁棒，由蔡勝全先以鋁棒直接重擊楊文賢頭部後腦勺，楊文賢隨即不支倒坐在地，毛崧霖復持鋁棒毆打楊文賢臉部、胸部及手部等處，2 人見楊文賢已癱軟在地仍不罷手，毛松霖仍持續持鋁棒往楊文賢臉部戳打，蔡勝全亦持鋁棒續毆打楊文賢手及背部，迨他人上前拉阻始停止，致被害人楊文賢因此受有頭部損傷後之左側顱骨骨折及硬腦膜下出血，左顴骨及上頷骨閉鎖性骨折，臉部額之撕裂傷3公分，左臉挫擦傷3×2平方公分，右胸壁挫擦傷25 公分，右手挫擦傷5×4公分，左手肘挫擦傷2×2平方公分等傷害，已如前述，而以被告及蔡勝全持以攻擊被害人所用係質地堅硬之鋁棒，若朝屬人體要害之頭部或後腦勺猛力重擊，可預見將肇致人體因顱骨骨折或硬腦膜、蜘蛛網膜下大量出血而生死亡之結果，以被告及蔡勝全行為當時已係30餘歲之成年人，依其等分為國中畢業及專科肄業之生活經驗及智識程度，對此自難諉為不知，此據被告毛松霖及同案被告蔡勝全於原審準備程序時均自承「知悉楊文賢頭部斯時無任何保護，可預見其等所持鋁棒質地堅硬，持以直接重擊人體頭部，足以發生致人於死之結果」等語益明（見原審訴字第210號卷㈠第190頁），參佐楊文賢當時已酒醉，手上未持任何器械，為被告毛松霖及蔡勝全所不爭執，其等在楊文賢無援又毫無反擊能力之情況下，蔡勝全冷不防即持鋁棒朝楊文賢後腦勺重擊，楊文賢旋不支倒坐在地，縱令楊文賢尚屬青壯，又豈能堪受如此攻擊，此觀證人楊文賢證稱其後腦勺突受重擊即癱在地上，醒來即在加護病房等語即足證明，詎被告毛松霖見楊文賢已倒地不起，猶不罷手繼又持鋁棒攻擊楊文賢臉部、胸部及手部等處，迨楊文賢癱軟在地，其等仍續持鋁棒戳打、毆擊楊文賢臉部、手及背部等處，直至他人出面攔阻始願罷手，足見手段兇殘，復以前開卷附診斷證明書及病歷可知，被害人受有頭部損傷後之左側顱骨骨折及硬腦膜下出血，左顴骨及上頷骨閉鎖性骨折，臉部額之撕裂傷3 公分，左臉挫擦傷3×2平方公分，右胸壁挫擦傷25公分，右手挫擦傷5×4公分，左手肘挫擦傷2×2平方公分等傷勢，益彰被告毛崧霖與蔡勝全非但以鋁棒毆擊被害人頭部及臉部等身體重要器官，且攻擊力道非小，此自國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務103年5 月6日醫桃新民字第1030000233號函「....依當時醫療記錄及影像檢查，個案受傷後存在左內顳葉硬膜下出血及左側顴骨骨折。類似之頭部外傷患者，可能存在延遲性顱內出血或持續腦腫脹之併發症，故而即刻之醫療處置仍是不可避免。」（見原審訴字第210號卷㈡第12頁），對照被害人楊文賢遭被告毆擊後經送至國軍新竹地區醫院急救後旋轉送臺大醫院新竹分院進住加護病房緊急治療（見他字第2222號卷㈨第37頁反面），同日又轉入該院神經科加護病房（見他字第2222號卷㈨第52頁），更徵被害人確因上開傷勢處於生命急迫危險之狀態。是雖堪認被告毛松霖、蔡勝全與楊文賢彼等間尚無何深仇大怨，僅偶因楊文賢與胡樹林間之細故爭執心生不滿，始出手攻擊楊文賢，尚難認其等有殺人之直接故意，惟綜依前述被告與蔡勝全攻擊被害人之歷程、部位、力道及次數，仍再再可見被告毛崧霖與蔡勝全均明知頭部乃屬人體要害，可預見倘持鈍物加以重擊頭部或後腦勺，極有可能因顱內骨折或硬腦膜、蜘蛛網膜下大量出血而造成死亡之結果，仍執意為之，顯係基於縱使發生楊文賢死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，而非僅為傷害故意，灼然甚明。被告毛崧霖及其辯護人所辯被告與被害人素不相識，僅因細故發生摩擦，衡情無致人於死之動機，被告僅係為教訓被害人一下，並非基於殺人之犯意或不確定故意，僅應負傷害罪責云云，核係避就之詞，要難可採。
（三）次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決參照）。查同案被告蔡勝全因不滿楊文賢與其友人胡樹林間之爭執、被告毛松霖原為助勢好友蔡勝全嗣見楊文賢亦作勢毆打伊而心生不滿，2 人即分至其等所各自停放之自小客車後車廂內取出鋁棒折返現場，先後持鋁棒攻擊楊文賢之後腦勺、臉部及其他身體部位，業如前述，被告毛崧霖與蔡勝全雖未事前謀議，惟審諸本案源起肇因於與毛崧霖、蔡勝全同為飲酒之友人胡樹林與楊文賢產生之糾紛而起，而在蔡勝全先以鋁棒猛擊楊文賢後腦勺致楊文賢立即不支倒坐在地時，毛崧霖非但未加以勸阻，反旋緊接持鋁棒攻擊楊文賢之臉部等部位，迨楊文賢癱軟在地，2 人仍持續以鋁棒毆擊在地之楊文賢等情，復由被告毛松霖及同案被告蔡勝全均供稱渠等持鋁棒攻擊楊文賢係想要教訓他，及毛松霖供稱伊與蔡勝全係結識多年的好友，伊係為挺蔡勝全加上楊文賢作勢要毆打伊，所以才持鋁棒毆打楊文賢之犯罪動機等節相互佐參，足顯渠等於行為時，雖未事前謀議，惟有相互利用彼此行為以達其等犯罪之目的，已然有默示合致之共同犯意甚明。是本案被告毛崧霖與同案被告蔡勝全間就持鋁棒毆擊被害人頭部後腦勺及臉部等處，雖預見被害人極有可能因顱內骨折或硬腦膜、蜘蛛網膜下大量出血而造成死亡之結果，仍基於縱使發生被害人死亡結果，亦不違背其等本意之殺人之不確定故意，具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。被告毛崧霖及辯護人所辯被害人左側顱骨骨折及硬腦膜下出血之重要部位受傷係蔡勝全攻擊造成，超出被告僅想傷害楊文賢之犯意，被告難以預見，被告與蔡勝全間難認有殺人之合意存在，亦不能令被告共擔殺人罪責云云，亦非可採。
（四）公訴意旨固認被告毛崧霖與蔡勝全先基於傷害犯意，分持鋁棒將楊文賢毆打倒地，嗣再提升原傷害之犯意，基於即使發生死亡結果亦無違其本意之間接殺人故意，繼續持鋁棒毆打楊文賢頭部各處，致楊文賢受有前揭傷勢乙節，惟查：
⒈依證人即告訴人楊文賢於警詢時證稱：「（問：你於何時
？何地？遭何人毆打？）我於民國100年11月30日3時55分左右。在新竹市○區○○路0段000號NEET PUB前面」、「（問：你如何遭毆打？）100年11月30日2時30分我和朋友至新竹市○○路的NEET PUB喝酒慶生，在3 時55分左右我在PUB店門前和1名姓名年籍不詳之男子發生口角後就互推，他的朋友立即從PUB 裡面衝出來，開始用手毆打我頭部、臉部等處，突然之間有個棒子從我後腦勺打下去，當時我立刻攤在地上....」、「（問：毆打你何處？）毆打我的頭部、臉部、前胸及手臂等處。」（見他字第2222號卷㈨第12至13頁；於偵查時證述：「當時我跟彭世傑喝酒，喝完酒之後，彭世傑去開車，我在門口等，當時有人說我瞪他，因為有喝酒，就有互嗆，後來就知道有人衝出來打我，當時不知道他們拿什麼打我，後來知道是鋁棒，從我的後腦敲下去，我就昏迷，後來的事我不知道，醒來就在加護病房。」等語（見他字第2222號卷㈨第15頁）。另證人彭世傑於偵查時證稱：「（問：100年11月30日 凌晨在NEET PUB發生經過為何？）我出來牽車，下車後，我看到楊文賢與2 人有衝突，有人從店裡衝出來打楊文賢，我就在擋，有人說『擋什麼小』，之後有2 個人從我左右兩邊過去，左邊那個人去後車廂拿鋁棒，右邊那個人也去後車廂拿鋁棒，我去擋右邊那個人，此時我看到左邊那個人拿鋁棒往楊文賢後腦勺敲下去，楊文賢就整個人坐下去。我就去擋左邊那個人，右邊那個人又拿鋁棒敲楊文賢的頭部及胸部，楊文賢就整個人倒下去，我又去擋，對方嗆我『要是你再擋，連你一起打』，我回答『有必要把人打成這樣』，後來就將我推開。之後右邊那個人站立在楊文賢正上方，用鋁棒猛擊楊文賢臉部，楊文賢就吐血。我就報警，他們就從兩邊跑開....」、「（問：提示監視翻拍照片，是否認得持鋁棒攻擊之人？）翻拍照片圖1 代表穿黑白橫條的人從他的車上去拿鋁棒過來，NEET PUB的小姐在擋穿黑白橫條的男子，畫面的車輛就是我開的車，楊文賢站在我的車旁邊；圖2 就是楊文賢當時已經被打到坐下來，穿黑白橫條的人又拿鋁棒敲楊文賢的後腦，當時我人就在穿黑白橫條的人的旁邊，當時我穿白褲子。在這個晝面之前，有發生另一邊拿鋁棒之黑衣男子敲楊文賢，讓他倒坐下來，我去擋之後，穿黑白橫條的人又過來打楊文賢。圖
3 代表楊文賢當時已經倒平在地上，當時楊文賢在吐血，我去抱住楊文賢的頭；圖4 代表我已經去報警。」、「（問：提示蔡勝全及毛崧霖彩色照片，此2 人是承認當天毆打楊文賢之人，請確認是否為當天毆打楊文賢之人？）蔡勝全是在我左邊穿黑衣之人，毛崧霖就是我右邊穿黑白橫條的人。」（見他字第2222號卷㈨第15至17頁）；於原審審理時則證稱：「（問：你在100年11月30日凌晨3時許，是否與楊文賢在經國路上NEET PUB喝酒？）是」、「有起衝突。」、「楊文賢是被打的。」、「（問：提示101 年度少連偵第30號卷㈢第81頁背面第2問答彭世傑100年12月
3 日警詢筆錄，並告以要旨，你於警詢時稱：『我跟楊文賢喝完酒後在門口和兩位PUB 消費客人有口角，後來有兩個人拿鋁棒打楊文賢，當中也有人徒手毆打楊文賢』該陳述是否實在？）（詳閱後答）你現在提示我就有點印象了，我當時講的當然是實話，但都過這麼久了，我現在有點記不起來。」、「（問：當時楊文賢倒地後，是否還有人繼續用鋁棒打他的臉？）是。」、「（問：當楊文賢倒地時，該人仍然繼續毆打楊文賢，而你因為看到這個情況才上前勸阻，是否如此？）是。」等語（見原審訴字第210號卷㈡第70頁反面至73頁）。則以證人楊文賢及彭世傑前揭所證各節相互對照，可知楊文賢與彭世傑係於上述時間在PUB 門口，先與胡樹林發生口角互推後，毛崧霖及蔡勝全即從PUB 衝至門口，並先後持鋁棒毆擊楊文賢，此復核與被告毛崧霖及同案被告蔡勝全坦承見胡樹林與人發生爭執，即衝出PUB 門口，並持鋁棒攻擊楊文賢等情相合一致，至堪信實。
⒉又經原審當庭勘驗案發當時毛崧霖與蔡勝全在上開PUB 門
口持鋁棒毆擊楊文賢之監視錄影光碟，結果如下：「（飛梭拉至中間開始）①畫面一開始，畫面中有1 輛為掀背車在鏡頭的上方，掀背車的副駕駛座車門打開著，車前有2個半身人在車輛前方。②鏡頭右上方店內出了3 人，掀背車後方出現2 人。③店內又出來1人，車前5人互相推擠。
④1名身穿長袖橫白條文的男子（下稱A男），往車後走來，車前4人仍在推擠，A男走出左下角鏡頭畫面。⑤1 名身穿深色上衣、深色長褲，白底鞋之男子（下稱B 男），抱著拉住1名身穿淺色長袖襯衫深色長褲之男子（下稱C男）。⑥1名身穿深色短袖胸前有淺色圖案T恤，淺色長褲之男子（下稱D男）向前阻擋手拿棒球棒之A男，A男後方有1名身穿淺色長袖上衣的女子（下稱E女）在後方拍A 男，A男舉起球棒作勢要打D男，B男將C 男推向掀背車右後車門，A男舉起球棒向C男攻擊。⑦掀背車前方出現深色長袖，袖子上有淺色白直條文的男子（下稱F 男）手持球棒加入攻擊，C男倒地，F男繼續揮動球棒，A男為1名女子拉住，C男爬跪在地，A男推開該女，A男再度揮動球棒朝C 男攻擊，C男抱住頭部，往前爬，A男與F男再度上前各攻擊1次，C男往前爬一下躺在店門前，A男為1 名身穿深色上衣深色長褲女子（下稱G女）攔住，F男為D男與另1名淺色上衣男子（下稱H男）拉住，1名身穿七分袖短裙的女子（下稱I女)雙手合持拜託A男與F男，阻止2男再度攻擊，A男2次走向C男手持球棒指著C男，觀看C男，C男仍癱躺在地動也不動，D男上前蹲下察看C男，A男與F男在眾人勸離下離開現場後，數人圍在旁察看C 男。⑧救護車來到現場，急救人員上前察看處理C 男，另1名男子推出擔架在旁等後，將C男移置在擔架上，送至救護車離去。」（見原審訴字第210號卷㈠第204頁），被告毛崧霖於原審時並自陳：「F男是蔡勝全，我是A 男，我當天是穿深色的橫條紋衣服，楊文賢是C 男。」（見原審訴字第210 號卷㈠第204頁反面），同案被告蔡勝全亦坦認：「F 男是我，我當天是穿黑色上衣，袖子上有白色直條紋，楊文賢是C男，毛崧霖是A男。」（見原審訴字第210號卷㈠第204頁反面）。而細譯前揭勘驗內容，在清悉可見被告毛崧霖與蔡勝全持鋁棒出現在PUB外之前，楊文賢即C男所在之掀背車前即有不知名之2人，店內又出來3 人，掀背車後方又出現2人，繼店內又出來1人，嗣即見車前有5 人互相推擠，迨被告毛崧霖即A男自車後走來，車前4人仍在推擠，之後B男、D男、E女即分別出面阻擋毛崧霖，毛崧霖仍作勢舉起鋁棒（勘驗內容記載為球棒）向楊文賢攻賢，惟斯時監視錄影畫面並未錄得毛崧霖此時已以鋁棒毆擊楊文賢，未幾即見蔡勝全即F男持鋁棒加入，楊文賢即倒地，並繼續揮動鋁棒，毛崧霖原為1 名女子拉住，經推開該女後即揮動鋁棒朝楊文賢攻擊，2 人並持續攻擊楊文賢，迨蔡勝全遭D男拉住、I女雙手合十拜託始停止，毛崧霖再度上前觀看並持鋁棒朝已癱軟在地之楊文賢臉部戳打（勘驗內容記載為手持球棒指著
C 男），毛崧霖及蔡勝全即離開現場，之後即見救護車到現場將楊文賢抬上擔架離去等發生之時序及情節，堪見毛崧霖與蔡勝全在持鋁棒攻擊楊文賢之前，已有數名不知名之其他人士與楊文賢發生推擠，此時楊文賢尚未因受攻擊而倒地，然蔡勝全一持鋁棒出現並加入時，旋即見楊文賢倒地，參佐被告毛崧霖供稱：是伊和蔡勝全動手，蔡勝全拿鋁棒打楊文賢頭部，就看到楊文賢躺在地上等語（見他字第2222號卷㈠第358 頁）及證人楊文賢、彭世傑前揭所證各情，綜合以觀，堪見毛崧霖與蔡勝全衝出PUB 門口與楊文賢理論後，旋持自車內取出之鋁棒，即共同基於殺人之犯意聯絡，由蔡勝全先持鋁棒朝楊文賢後腦勺毆擊，楊文賢隨即不支倒坐在地，毛崧霖即接續持鋁棒攻擊楊文賢，並在楊文賢癱軟在地2 人仍持續攻擊直至他人勸阻始罷手並離開現場，至臻明確。是公訴意旨認被告毛崧霖與蔡勝全係先基於持鋁棒將楊文賢毆倒在地之傷害犯意後，始提升犯意為殺人之間接故意，持鋁棒毆擊楊文賢後腦及臉部正面乙節，尚有誤會。
（五）末按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部不可採（最高法院74年台上字第1599號、103年度台上字第1633號判決參照），且按人之記憶本有侷限性，因時間久遠而漸趨糢糊，除非係特殊情緒性事件、具紀念性事件，或事件本身有固定之時間週期而得推算者，否則，難以清晰記憶某久遠事件發生之詳細情形或確切時間，而僅存「概括記憶」，故證人隨著偵、審程序進行致陳述有部分未合符節，未必全然不可採，仍應參酌事件之特性以為判斷（最高法院105年度台上字第2204 號判決參照）。查證人彭世傑雖於原審審理時證稱其就事件發生之詳細細節，有部分因時間久遠而不復記憶之情形，然其就被告毛崧霖與蔡勝全分持鋁棒毆打被害人楊文賢頭部、臉部等部位之證詞始終一致，此復為被告毛崧霖及同案被告蔡勝全所不否認，至證人彭世傑雖證稱毛崧霖有毆打被害人頭部乙節，惟依前述案發現場人多混亂，又有多人發生相互推擠之情形，被告毛崧霖亦坦認有持鋁棒毆打楊文賢臉部、胸部及手部等處，迨楊文賢倒臥在地，伊又持鋁棒朝楊文賢臉部戳打，為了解楊文賢有無氣息等語，均如前述，是證人彭世傑在當時凌晨3 時許視線或非清楚，或人多混亂，誤將毛崧霖以鋁棒毆打或戳打楊文賢臉部看成毆打楊文賢頭部，尚無違常情事理，自難遽認彭世傑該部分證述失真，即謂其全部證述均屬虛偽。揆諸前揭說明，固可認證人彭世傑部分證述雖有瑕疵可指，然無礙於其就本案其他事實且與卷內其他事證相符之陳述為真實可採，亦不影響本院就被告毛崧霖前揭殺人未遂犯行之認定。辯護人指稱證人彭世傑所述毛崧霖有攻擊被害人頭部與事證不符，且於原審竟稱記憶模糊，難令人採信，及彭世傑為楊文賢之友人，亦難排除會有誇大、不實之陳述而不可採云云，殊難採憑。
（六）綜上所述，被告毛崧霖前揭所辯，核屬卸責避就之詞，不足採信。本案事證明確，被告毛崧霖上開殺人未遂犯行，堪以認定。至被告之辯護人聲請再次詰問證人蔡勝全，證明被告是否有攻擊被害人楊文賢頭部或其他致命部位乙節，惟被告毛崧霖縱未攻擊被害人楊文賢頭部或其他致命部位，其仍與同案被告蔡勝全就前揭殺人未遂之犯行具有殺人不確定故意之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，共擔其責，業已詳述如前，且本案事證已明，是認辯護人前開聲請核無調查之必要，併予指明。
二、論罪部分：核被告毛崧霖所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。被告毛崧霖與蔡勝全間就上開殺人未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告毛崧霖雖已著手於殺人行為之實施，惟尚未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕其刑。又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上第3295號判例意旨參照）。查，被告毛崧霖與蔡勝全先後以鋁棒毆擊被害人後腦勺、臉部、胸部、手部等處，直至被害人癱軟在地，經他人勸阻始罷手，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以一殺人未遂罪。至公訴意旨認被告毛崧霖與共犯蔡勝全先基於傷害犯意，分持鋁棒將楊文賢毆打倒地，嗣再提升原傷害之犯意，基於即使發生死亡結果亦無違其本意之間接殺人故意，繼續持鋁棒毆打楊文賢頭部各處，致楊文賢受有前揭傷勢乙節，尚有誤會，理由已見前述，惟公訴意旨認被告被訴此部分傷害與其上開所犯殺人未遂間，具有吸收之實質上一罪關係，尚無庸為不另為無罪諭知，附予敘明。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
（一）原判決以被告前揭殺人未遂犯行罪證明確，而予論罪科刑，惟查：本案被告毛崧霖與同案被告蔡勝全分因不滿楊文賢與胡樹林間之爭執、毛松霖原為助勢好友蔡勝全嗣見楊文賢亦作勢毆打伊而心生不滿，均明知頭部乃屬人體要害，可預見倘持鈍物加以重擊頭部或後腦勺，極有可能因顱內骨折或硬腦膜、蜘蛛網膜下大量出血而造成死亡之結果，仍執意為之，由蔡勝全先以鋁棒直接重擊楊文賢頭部後腦勺，楊文賢隨即不支倒坐在地，毛崧霖繼持鋁棒毆打楊文賢臉部、胸部及手部等處，直至楊文賢癱軟在地，經他人勸阻始罷手並離去，2 人顯係共同基於縱使發生楊文賢死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意而為，且依卷附事證並無證據證明被告毛崧霖及蔡勝全有如公訴意旨所指渠2 人係先基於傷害犯意，分持鋁棒將楊文賢毆打倒地，嗣再提升原傷害之犯意，基於即使發生死亡結果亦無違其本意之間接殺人故意，繼續持鋁棒毆打楊文賢頭部各處，致楊文賢受有前揭傷勢之情事，理由均詳述如前，原審判決認被告毛崧霖與蔡勝全係先基於傷害犯意，分持鋁棒共同將楊文賢毆打倒地，嗣再提升原傷害犯意，共同基於縱令致死亦在所不惜之殺人不確定故意，繼續持鋁棒毆擊楊文賢頭部及身體成傷乙節，尚非允洽。被告提起上訴仍執前詞否認具有殺人之不確定犯意，揆諸前揭說明，顯不足憑採，雖其上訴並無理由，惟原判決關於被告毛崧霖殺人未遂部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告僅因被害人與蔡勝全之友人胡樹林間因故發生口角爭執，竟與蔡勝全分持鋁棒攻擊被害人，且於見被害人已癱軟在地仍不罷手，手段兇殘，幸經及時將被害人送醫救治始倖免於難，犯罪情節非輕，且欠缺對他人生命、身體法益之尊重，惟念及其犯後坦認與蔡勝全持鋁棒攻擊被害人成傷，復已與被害人以新臺幣5 萬元達成和解並賠償損害，有和解書附卷可憑（見少連偵字第30號卷㈣第9頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及自述國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
（三）末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依同時修正刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律。是關於沒收規定應逕適用裁判時法，尚無新舊法比較之問題。而依修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第4項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。參諸立法理由係為藉由沒收該等犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物以預防並遏止犯罪，賦予法官審酌個案情節決定有無沒收必要。且刑法關於有無沒收必要，賦予法官審酌個案情節以決定之權限，包括沒收及追徵其價額與否之裁量決定，是倘法院認為屬於犯罪行為人之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，認有沒收必要，而依刑法第38條第2 項規定宣告沒收者，惟認法律上或事實上並無不能或不宜執行沒收之特別情狀，自無庸再依刑法第38條第4 項為追徵其價額之諭知，乃屬當然。查被告毛崧霖及共犯蔡勝全持以攻擊被害人所用之鋁棒，係供本案犯罪所用且分屬渠等所有，業據毛崧霖及蔡勝全供明在卷，惟均未扣案且無證據證明現尚存在，又非違禁物，且與犯罪並無相互依存之必然關係，縱未一併宣告沒收亦不至對社會造成危害或導致另一個新的犯罪，顯無刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2 條第2項、第28條、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 105 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。