臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1421號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳玉芬選任辯護人 柯林宏律師（法律扶助）被 告 何美玉選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1048號，中華民國 105年3月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第117
0 號、第1171號、103年度偵字第25282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳玉芬、何美玉被訴「本案房地借款」無罪部分，均撤銷。
陳玉芬共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年拾月。偽造之「劉家伶」名義本票壹紙沒收。
何美玉共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。偽造之「劉家伶」名義本票壹紙沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣陳玉芬原係位於新北市○○區○○路○段00號1、2樓「立行語文短期補習班」（下稱立行補習班）之實際負責人，何美玉為該補習班員工，劉家伶原為學生家長，後亦成為該補習班員工；陳玉芬於民國95年間將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○○○○○ ○號土地上、門牌號碼新北市○○區○○○路○○號3樓之房屋（起訴書漏載10682地號）借名登記在劉家伶名下，除向中和區農會貸款新臺幣（下同） 520萬元外，同時並辦理60萬元之信用貸款，雙方並言明貸款金額均由陳玉芬按月繳付。詎陳玉芬於98年下旬因急需金錢週轉，遂先詢問劉家伶是否要購買該房屋，經劉家伶表示無力購買後，陳玉芬為將該房屋設定抵押權二胎以借款週轉，並已找到真實姓名年籍不詳、自稱「王先生」之成年男子同意以房屋設定抵押即可借款後，於98年12月 1日前某日，向劉家伶佯稱要找買主購買該房屋，需要證明文件辦理過戶，劉家伶遂於98年12月 1日上午10時許，在新北市三重區集美國小附近某處，將其保管中上開房屋之建物所有權狀、土地所有權狀及其個人之印鑑章、印鑑證明、身分證及全民健康保險卡（下稱健保卡）正本等物交予陳玉芬，為辦理房屋買賣使用。陳玉芬取得上開權狀及證件後，隨即於同日上午11時許，在不詳地點，將劉家伶的身分證及健保卡影印後，先將正本於同地點交還予劉家伶，留下劉家伶的身分證及健保卡影本及上開房地權狀、印鑑章及印鑑證明等物。陳玉芬明知自己僅獲得劉家伶以其權狀及證件等物授權處理買賣上開房屋之權利，竟因自己急需用錢，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於同日（即98年12月 1日）以上開房屋為抵押，持向「王先生」（其後之金主為陳如億〈原名陳世墉〉）借款30萬元，並於立行補習班內央求何美玉代簽劉家伶之名於本票及借據上，何美玉因知悉陳玉芬需款孔急，禁不起陳玉芬一再哭求，即與陳玉芬共同基於意圖供行使之用而偽造有價證券、行使偽造私文書之犯意，未經劉家伶之同意或授權，於同日某時在立行開補習班二樓，由何美玉冒劉家伶之名義，填寫同額本票及借據各一紙，再由陳玉芬將之連同上開劉家伶之證件影本及權狀、印鑑章、印鑑證明等物一併交予不知情之「王先生」而行使之，再由「王先生」將上開劉家伶證件影本、權狀、印鑑章及印鑑證明等物，均交由不知情之代書事務所職員簡菡瑩持向新北市板橋地政事務所辦理不實抵押權設定登記（債權人為陳如億），而以劉家伶之上開房地擔保陳如億對於陳玉芬之借款債權，使陳如億因而陷於錯誤認其借款獲得擔保，而同意出借款項予陳玉芬，足以生損害於劉家伶及板橋地政事務所對於抵押權管理之正確性。迄99年 7月下旬，因陳玉芬音訊全無、不知去向，劉家伶復發現其所有之上開房屋遭設定抵押予他人借款而至立行補習班欲找陳玉芬時，經詢問在場之何美玉，何美玉坦承有冒劉家伶之名義借款，劉家伶始知受騙。何美玉則主動將陳玉芬所借之款項清償，並於99年8月3日辦理塗銷上開抵押權設定。
二、案經劉家伶訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、本院審理範圍：原審以 103年度訴字第1048號判決審理後認上訴人即被告陳玉芬另犯原判決第 1頁至第15頁所載之詐欺取財罪（含不另為無罪諭知之行使偽造準私文書罪部分），並均予論罪科刑後，被告陳玉芬針對此部分提起上訴，被告陳玉芬及其選任辯護人於本院行準備程序時，亦當庭表示僅對原判決此部分提起上訴（見本院卷第151頁至第153頁），惟被告陳玉芬於105年9月20日具狀撤回上訴，有其撤回上訴狀一份在卷可憑（見本院卷第246 頁），是本院就本案自僅針對檢察官上訴部分即經原判決諭知被告陳玉芬、何美玉無罪部分進行審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告陳玉芬、何美玉及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第159 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告何美玉坦承確實有經被告陳玉芬要求而以告訴人劉家伶之名義簽立本票、借據以供被告陳玉芬向地下錢莊借款之行為；被告陳玉芬則矢口否認有何違法犯行，辯稱：這個房屋當初是我要買的，我也已經付訂金給房仲，但因為後續資金有困難，我擔心訂金會被沒收，就借名登記在劉家伶的名下，事實上房屋貸款都是我去還的，我用自己的房子去借款怎會有詐欺的問題云云。惟查：
（一）上開房地原係登記於告訴人劉家伶名下，98年12月 1日，被告陳玉芬向劉家伶取得房地之權狀及劉家伶個人之印鑑章、印鑑證明、身分證、健保卡等物，告知將為劉家伶找尋買主並辦理過戶，然被告陳玉芬卻將房地轉向「王先生」抵押借款，代書周學豪受理後即交由事務所之員工簡菡瑩備妥陳如億、劉家伶二人之身分證件影本與劉家伶之印鑑證明等文件，於98年12月 1日當天即至板橋地政事務所辦理上開劉家伶所有房地之抵押權登記送件事宜，該申請書上除蓋有「劉家伶」之印鑑外，其上並載明係由「劉家伶」向「陳世墉」借款，擔保債權總金額為72萬元，債權係指「98年11月30日所立現金借貸契約發生之債務」，板橋地政事務所承辦人員並確實於同年月 2日依上開情節完成最高限額抵押權設定登記等情，已據被告陳玉芬於原審及本院審理時坦認在卷（見原審卷㈠第37頁，本院卷第302頁至第303頁），復經證人即告訴人劉家伶於警詢、偵查及原審審理中（見99年度偵字第25905 號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第7頁至第8頁、第23頁至第25頁、第75頁至第76頁， 102年度偵緝字第1170號卷【下稱偵查卷㈡】第51頁至第52頁，原審卷㈡第24頁至第40頁），證人周學豪於偵查中及原審審理時（見偵查卷㈠第77頁至第78頁，原審卷㈡第41頁至第44頁），證人簡菡瑩於偵查中（見偵查卷㈠第90頁至第91頁）分別證述明確，並有上揭房地之登記第二類謄本、臺北縣（改制前，下同）板橋地政事務所於99年11月 2日出具之北縣板地登字第0990018381號函暨所附土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、陳如億與劉家伶之身分證件影本、劉家伶之印鑑證明等在卷可查（見偵查卷㈠第13頁至第14頁、第27頁至第28頁、第39頁至第46頁），此部分事實首堪認定。
（二）告訴人劉家伶為何要交付其手上之上開房地之權狀及劉家伶個人之印鑑章、印鑑證明、身分證、健保卡等物予被告陳玉芬，告訴人劉家伶始終指稱並具結證稱係被告陳玉芬要幫忙找買主，將房子賣掉並辦理過戶等語（見偵查卷㈠第7頁至第9頁、第23頁至第25頁、第75頁至第76頁，偵查卷㈡第51頁正反面，原審卷㈡第23頁至第40頁反面），即告訴人劉家伶指稱其對於被告陳玉芬會將上開房地再做二胎之抵押借款，事前並不知悉、亦未同意。本院認上開房屋雖登記在告訴人劉家伶名下，然究竟係告訴人劉家伶所有或係如被告陳玉芬所辯稱係其所有但借名登記在劉家伶名下部分，固需釐清（詳如後述）；然因再將房地設定抵押，會使房地名義上之所有人背負一筆新的債務，即便房地確為借名登記，名義人仍有相當風險需承擔此項債務，故被告陳玉芬自應得到名義人即告訴人劉家伶之同意，其設定抵押借款之行為始為合法。
（三）上開房屋究竟係劉家伶實質所有，或如被告陳玉芬所辯稱係其所有但借名登記在告訴人劉家伶名下部分：
１．經查，告訴人劉家伶於原審審理中就本件房地之購買細節部分經具結後證稱：我忘記是何時購買本件房地的，當時購屋是用貸款的，貸款是由我去繳，我都是用銀行轉帳的方式繳款，每一次都是，一直到目前都是，因為信任陳玉芬，當時買屋的手續是陳玉芬認識的代書去處理，我並沒有支付頭期款，頭期款是多少錢我也不清楚，除了買房子外，還有用信用貸款多貸60萬元借給陳玉芬，一拿到多貸的60萬元陳玉芬就拿走了，當時償還貸款的資金來源是我工作的收入，買了房子之後，我並沒有保管買賣契約，因為我買房子不能讓家人知道，所以契約書是交給陳玉芬保管，我也忘記這間房子當時總價金究竟多少錢，除了買賣契約以外，雖然98年12月 1日時是由我將房地的權狀交予陳玉芬，但實際上在購屋後大多數的時間都是由陳玉芬保管權狀，我只有保管一小段時間而已等語（見原審卷㈡第24頁至第25頁、第28頁、第31頁、第33頁至第34頁、第37頁），可知告訴人劉家伶針對本件房地買賣最重要的購屋時間、有無應付之頭期款、總價金為何等基本且重要之細節，均一概證稱不知或不記憶，甚至自身權利證明之買賣契約、房地權狀等極重要文件亦未自行保管，均與常情不符，是被告陳玉芬稱其係借名登記於告訴人劉家伶名下之辯解，佐以下述之貸款繳付情形，實值採信。
２．就為何於98年12月間有意出售本案房地乙節，告訴人劉家伶於偵查中係證稱：房子是我買的，之所以會買本件房地，是因為陳玉芬先去看過，且她說她需要錢，看我能不能買房子並多貸一點款項借給她使用，後來貸款買下房子，因為有剩餘的款項就借給陳玉芬，我們並約定由陳玉芬繳貸款；之後會想要賣掉房子，是因為陳玉芬沒有繳貸款，我沒有辦法負擔，所以才要求陳玉芬將房子轉賣等語（見偵查卷㈡第51頁）；證人劉家伶並於原審審理時亦證稱：
當時是因為房貸無力償還，且也遇到要被查封的問題，才決定要把這個房子賣掉，但當時我並沒有問陳玉芬說房子要賣多少錢，只是想說趕快把房子查封的問題一併處理完等語（見原審卷㈡第29頁至第30頁、第33頁）。是告訴人劉家伶固自始均證稱係因無力償還貸款始生售屋之動機，然當時被告陳玉芬亦需金錢週轉亦為其不爭之事實，告訴人劉家伶亦無力將該房地實際出資買下，可見被告陳玉芬週轉金錢繳付房貸應已生困難。
３．經原審調閱相關交易明細，可知本件房地之貸款帳戶係於95年9月6日經核准房貸而由中和地區農會撥款 520萬元，並以信用貸款再核撥60萬元，其後直至本件房地經設定抵押權之98年12月間，該帳戶內均持續有如數存入各期應繳納之本金與利息金額，並無告訴人劉家伶所指因其無力償還貸款導致該房地將被查封拍賣之情形，此有中和地區農會於104年5月6日出具之新北市中農信字第1040100429 號函暨所附授信申請書、歷史交易明細等在卷可查（見原審卷㈠第70頁至第72頁、第81頁至第85頁）。是告訴人劉家伶所稱其售屋之動機，即與其先前所述不盡全然相符。然由上開中和區農會所提供之資料亦可查知，上開房地辦理貸款之同時，亦由告訴人劉家伶以其名義辦理信用貸款60萬元，並由被告陳玉芬之員工戴旭茹擔任保證人而經核准（見原審卷㈠第72頁、第81頁），是告訴人劉家伶指稱當初買房子時被告陳玉芬有要求其多貸一些款項以借予被告陳玉芬，被告陳玉芬必需負責償還貸款乙情，亦應為事實，則貸款之帳戶存摺由被告陳玉芬保管、甚或貸款由被告陳玉芬支付，亦因此並非不尋常。
４．依前揭貸款帳戶之歷史交易明細可知，該帳戶除於95年12月、96年1月間合計曾經以「劉家伶」名義存入55000元、及於97年 1月21日經以「劉家伶」名義存入1000元之外，其餘直至99年 7月中旬告訴人劉家伶發覺無法聯繫被告陳玉芬前之各期款項，其存入名義人經核均與告訴人劉家伶無關，存款名義人包含被告陳玉芬之前夫卓志忠、立行補習班之員工何美玉與戴旭茹在內之較可能與被告陳玉芬有關之人等情，亦有上開歷史交易明細（見原審卷㈠第81頁至第86頁），及原審依據該交易明細所載帳號函詢相關開戶銀行所得之開戶名義人資料附卷可查（見原審卷㈡第67頁至第68頁、第71頁、第74頁、第77頁至第78頁、第81頁、第84頁至第85頁、第88頁、第91頁）。且告訴人劉家伶就此並曾於原審審理時證稱：陳玉芬曾經在前面二、三個月時，有匯錢給我讓我去繳房貸等語（見原審卷㈡第38頁），亦即前揭95年12月及96年1月以其名義存入之55000元可認係被告陳玉芬所支付，固可知告訴人劉家伶於原審審理時證稱均係其自行繳納房貸乙節並非真實，而應以其於偵查中如上證稱「係約定由陳玉芬繳貸款」等語（見偵查卷㈡第51頁），始與事實相符甚明。
５．綜合上情，上開房地係由被告陳玉芬向告訴人劉家伶借名登記乙情，應較與事實相符。然至98年12月 1日時，因該房地上尚有抵押借款未清償完畢，借款名義人畢竟係告訴人劉家伶，則在前債未清之情形下告訴人劉家伶究竟有無同意再以其名義讓被告陳玉芬借貸金額始應為本案之爭點。
（四）本院認定被告陳玉芬將告訴人劉家伶名下之上開房地設定抵押權72萬元予陳如億以向其借款部分確實未經告訴人同意之理由如下：
１．被告陳玉芬與告訴人劉家伶於事發前既已由補習班負責人與學生家長之關係、進而為老闆與員工關係，又再為朋友關係，告訴人劉家伶對被告陳玉芬必有一定之信任，否則告訴人劉家伶不會同意借名登記，亦不會隨意將自己的印鑑章、印鑑證明、身分證、健保卡等物交付被告陳玉芬。況被告何美玉就是否知悉被告陳玉芬拿劉家伶的房子設定抵押乙事時，於99年12月 1日偵訊時以證人身分證稱：「．．．當初設定抵押權登記是陳玉芬要用劉家伶的房子來抵押借錢，陳玉芬要我在三重市○○路安親班的二樓偽造劉家伶名字，並填寫本票及借據，當時陳玉芬、王先生（真實姓名不知）及王先生的朋友也在場，我填寫完後，陳玉芬就叫我下樓．．．」等語（見偵查卷㈠第76頁），其於103年2月13日偵訊時答稱：「我知道，當時他（按：即被告陳玉芬）來拜託我，說他欠錢請我幫忙，所以我就幫他用劉家伶的名字寫本票跟借據，當時是在三重安親班的二樓，在場除了我們兩個還有地下錢莊的人，我當時不知道為何他會有劉家伶的權狀，也不知道他要辦什麼，只知道他要借錢，陳玉芬跑路後我有跟劉家伶講，後來幫他辦理塗銷設定。」（見偵查卷㈡第104 頁反面）。衡情，若被告陳玉芬於當時之資金週轉調度順暢，欲再以此房地增貸金額運用，大可直接與告訴人劉家伶溝通，由告訴人劉家伶自己或授權開立本票而不需央求被告何美玉以冒名之方式幫忙簽立劉家伶名義之本票及借據；佐以本案經原審判決後，被告陳玉芬於上訴至本院期間即撤回上訴之合會詐欺部分事實之認定與理由之說明（見原判決第1頁至第1
5 頁）可知，被告陳玉芬於向告訴人劉家伶取得上開房地權狀及證件等物之98年12月 1日前，確實應已在財務上有週轉困難之問題，則依常情，告訴人劉家伶於此情形下是否會同意再以其名義貸款增加負債，讓自己可能會被人追索債務，顯有疑問。
２．被告陳玉芬於99年 7月下旬即四處躲債而避不見面乙情，除據被告陳玉芬自承在卷外，並經共同被告何美玉、告訴人劉家伶及證人戴旭茹及合會詐欺部分之會員李華琪、林玲娟等人分述在卷，此亦為確定之事實；告訴人劉家伶因找不著被告陳玉芬而親自至立行補習班欲找被告陳玉芬出面時，適遇在該處工作之被告何美玉，並詢問被告何美玉是否知道為何其房地遭人設定抵押而有借款後，被告何美玉於數日後即主動聯絡告訴人劉家伶，表示會幫其處理，並取得告訴人劉家伶同意後即主動聯絡「王先生」，自掏腰包將其當初冒劉家伶名所開立的30萬元本票金額還清，再找代書辦理塗銷抵押權設定乙情，已據被告何美玉於偵訊時自白供述在卷（見偵查卷㈠第76頁，偵查卷㈡第 104頁反面、第116頁至第117頁），並有臺北縣三重地政事務所於99年11月 1日出具之北縣重地登字第0990015916號函暨所附被告何美玉代理申請塗銷抵押權登記之申請書、陳如億簽立之債務清償證明書、他項權利證明書等在卷可憑（見偵查卷㈠第34頁至第38頁）。被告何美玉並曾當庭表示：「（問：陳玉芬為何會找你代替劉家伶簽名？他當時是怎麼跟你說的：）陳玉芬一直拜託我，我說不要，但陳玉芬一直哭著拜託我」、「（問：為何你要答應幫陳玉芬簽名？知否有無經過劉家伶之同意？）因為陳玉芬一直拜託我，我那時候不知道怎麼了，就答應幫他簽名。」（見偵查卷㈡第116 頁正、反面）。而本件借款之金主即證人陳如億並於原審審理時具結證稱：我沒見到劉家伶本人，我印象中有看到本票，又有設定抵押，核對資料後我才同意借錢給劉家伶等語（見原審卷㈡第46頁正反面）。適足以佐證被告何美玉自白其有在被告陳玉芬哭求後，同意並簽立劉家伶名義之本票以利被告陳玉芬辦理抵押向陳如億借款乙事，應係事實無訛，否則被告何美玉既未取走分毫借款，又何需為雇主即被告陳玉芬清償30萬元之債務？益徵被告何美玉應確有為其自白之冒名簽立本票之行為，良心上對告訴人劉家伶過意不去，始會代被告陳玉芬清償借款並於99年8月3日申請塗銷抵押權登記。是雖該紙偽造之本票及借據雖均已因債務清償後自抵押權人處取回而未能扣案為證，亦無法抹滅上開事實之存在。被告何美玉確有與被告陳玉芬共同意圖供行使而偽造有價證券，並進而共同行使偽造私文書之方式取得借款之犯行，應可認定。
３．再者，被告陳玉芬係於98年12月 1日向告訴人劉家伶取得上開房地之權狀及告訴人劉家伶個人之證件及印鑑證明等物，證人即代書周學豪之助理簡菡瑩亦係於同日收到相關資料後，在空白土地登記申請書上填載內容並遞送板橋地政事務所辦理本件陳如億取得告訴人劉家伶名下土地抵押權設定登記，其中在申請書上第(19)「擔保債權種類及範圍」欄之內容即已明確記載：「擔保債務人對抵押權人於98年11月30日所立現金借貸契約發生之債務」，有前揭臺北縣板橋地政事務所於99年11月 2日出具之北縣板地登字第0990018381號函暨所檢附之相關資料在卷可憑（見偵查卷㈠第39頁至第46頁）。是若被告陳玉芬不是在98年12月
1 日向告訴人劉家伶取得上開權狀及證件前，即已與代表陳如億出面借款之「王先生」就以被告陳玉芬所提出之房地設定抵押後始借貸金錢等內容達成協議，又豈會能以如此快速的速度辦理送件申請？於此亦徵被告陳玉芬於98年12月 1日向告訴人劉家伶取得其上開權狀及證件時，確有隱瞞實情，並於被告何美玉同意並偽造劉家伶之本票及借據後，持之以向「王先生」辦理相關抵押權設定手續以向金主陳如億取得借款之事實無訛。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳玉芬、何美玉此部分之犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告陳玉芬行為後，刑法第339 條業於103年6月18日總統華總一義字第10300093721 號令修正公布，並自同年月20日施行。被告陳玉芬行為時刑法第339條第1項法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後該條（即新法）第1 項法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經依刑法第2條第1項所定從舊從輕原則比較新舊法律規定結果，新法並未有利於被告陳玉芬，爰依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前即被告陳玉芬行為時之刑法第339條第1項之規定。
（二）
１．核被告陳玉芬：就其央求被告何美玉以劉家伶名義簽立本票及借據之所為，係犯刑法第201條第1項意圖供行使而偽造有價證券及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪；就其將上開房地設定抵押以向陳如億借款之所為，係犯修正前刑法第339條第 1項之詐欺取財罪、同法第214條之使公務員登載不實罪。
２．核被告何美玉所為，係犯刑法第201條第1項意圖供行使而偽造有價證券及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。
（三）被告陳玉芬、何美玉二人在借據上偽造「劉家伶」署押之行為，係偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收。至於被告陳玉芬、何美玉二人在本票上偽造「劉家伶」署押之行為，為偽造有價證券之階段行為，而行使偽造有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告陳玉芬、何美玉二人就前開偽造有價證券及行使偽造私文書等罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（五）被告陳玉芬與被告何美玉共同偽造本票及借據，再由被告陳玉芬個人持偽造之本票、借據交由不知情之代書事務所人員先向地政事務所辦理抵押權設定後以向被害人陳如億詐得借款等行為，均係在同一犯罪決意下所為階段行為，依照社會一般通念，應僅認係一個犯罪行為，刑法雖將牽連犯規定刪除，惟若將上開行為分別評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，將難契合人民感情，是宜認被告陳玉芬、何美玉均係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害社會及個人法益並該當於前揭各罪，亦即被告陳玉芬係一行為觸犯上開偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺取財、使公務員登載不實罪，被告何美玉係以一行為觸犯偽造有價證券、行使偽造私文書二罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之偽造有價證券罪論處。起訴書雖就此部分，漏未於起訴書所犯法條欄載明被告陳玉芬涉犯之使公務員登載不實罪名，惟於起訴書犯罪事實欄及證據清單內均已提及，並經原審蒞庭檢察官於補充理由書予以補充起訴法條（見原審卷㈠第63頁至第65頁），亦經原審及本院當庭諭知被告此部分罪名，且此部分與已起訴之部分具有裁判一罪之想像競合犯關係，附此敘明。
（六）被告陳玉芬利用不知情之代書事務所人員行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。
（七）查被告何美玉係因其雇主即被告陳玉芬個人簽賭、倒會等積欠大筆款項而週轉不靈銀行而一再哭求拜託，一時心軟而答應為被告陳玉芬冒告訴人劉家伶之名義簽立本票，目的係幫助被告陳玉芬解決向地下錢莊借款之燃眉之急，遂未及考慮其後果之嚴重性，犯下前開偽造有價證券之犯行，其持偽造之有價證券借得之款項均被告陳玉芬係所使用，在告訴人劉家伶遍尋不著被告陳玉芬時，亦出面替被告陳玉芬償還債務，將告訴人劉家伶房地上設定之抵押權塗銷，顯見其心地善良，本無重大惡性，前開犯罪實係因充當「爛好人」所致；被告陳玉芬部分，自恃上開房屋為其所有，未慮及損害告訴人之權益而觸法，然刑法第201 條第1 項罪名之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，與前揭被告二人之犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認就被告二人偽造有價證券之犯行，縱科以有期徒刑三年之最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由與科刑：
（一）原審未為詳究，諭知被告陳玉芬、何美玉二人此部分均無罪之判決，顯有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告陳玉芬因一時週轉不靈而起意將借名登記予告訴人劉家伶之房屋設定二胎抵押，在未得到告訴人劉家伶同意之情形下犯下本案貪念，被告何美玉起初雖拒絕被告陳玉芬之請託，然終因心軟而與被告陳玉芬共同犯下本件犯行，惟幸因被告何美玉出面處理後續狀況，使告訴人劉家伶及被害人陳如億均不致受有損失及其二人犯罪之手段平和、犯罪後態度均尚稱良好等一切情狀，就被告陳玉芬部分量處有期徒刑一年十月，就被告何美玉部分量處有期徒刑一年六月。
四、緩刑之宣告：被告何美玉前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可佐（見本院卷第88頁），其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，並已將非屬其取得之詐欺所得均代為清償，本院認其經此次刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，以勵自新。
五、沒收部分：
１．被告陳玉芬詐欺取財之犯罪所得均已經被告何美玉代為清償，並已經證人陳如億證述在卷，爰不予宣告沒收，至於被告何美玉要如何向被告陳玉芬請求，乃民事問題，應循民事訴訟管道進行。
２．被告何美玉所偽造之劉家伶名義本票一紙，係偽造之有價證券，雖已經被告何美玉取回後不知去向，仍應依刑法第
205 條之規定於被告陳玉芬、何美玉科刑之主文項下宣告沒收。
３．在偽造之土地登記申請書上由被告陳玉芬交由不知情之簡菡瑩「盜用」之劉家伶真正之印鑑章所蓋印文，則非偽造之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號判例意旨參照），則均不予宣告沒收。至偽造之借據，既經被告何美玉清償取回而未予扣案，亦未能證明未經滅失，故不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳玉芬自97年9月5日起，在立行補習班召集每會 1萬元之互助會，採內標制，以每月為一會期，至99年2月5日止，連同會首在內共計18會，其中告訴人林玲娟、李華琪各參加二會、一會（下稱97年合會），詎被告陳玉芬基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意，利用互助會會員彼此間未必相識且未必親自前來投標之機會，分別向告訴人林玲娟、李華琪佯稱其係尾會得標者，並於不詳時間，在上址，假冒未到場之林玲娟、李華琪二人其中一人之名義，於空白之投標紙張上，偽造「林玲娟」或「李華琪」之署名並填寫標息金額，表示林玲娟或李華琪欲以其所填寫之標息標取會款之意思，持以參加投標並得標，而行使上開偽造之標單，足以生損害於告訴人林玲娟、李華琪及各次得標時仍屬活會之會員，並使各次得標時仍屬活會之會員陷於錯誤，於扣除各次得標之標息後交付會款予被告陳玉芬，因認被告陳玉芬此部分涉犯刑法第220條、第216條、第210條之行使偽造準私文書、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。
二、公訴意旨認被告陳玉芬涉犯上開罪嫌，除據被告陳玉芬於偵查中之供述外，無罪係以證人林玲娟於偵查中之證述及97年合會會單為其論據。
三、訊據被告陳玉芬堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：「97年合會冒標」部分已經順利結束，我沒有任何冒標的行為等語。
四、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告陳玉芬前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述。
五、本院之認定：
１．經查，被告陳玉芬自97年9月5日起，確有召集上開97年合會，且告訴人林玲娟、李華琪二人均為該會之會員，告訴人林玲娟並參與二會乙節，除經被告陳玉芬於原審及本院審理時坦認在卷，且經證人即告訴人林玲娟、李華琪分別於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第33頁至第36頁，原審卷㈠第117頁至第125頁），並有97年合會會單一紙在卷可憑（見他字卷第 7頁），是此部分事實固堪認定。
２．然依公訴意旨認被告陳玉芬於97年合會中確有冒標，無非係因採信告訴人李華琪於偵查中以證人身分具結證稱：97年合會我有參加一會，是活會尾會等語（見他字卷第35頁）、及證人即告訴人林玲娟於偵查中亦證稱：97年合會我參加二會，一個是活會、一個是死會等語（見他字卷第35頁），故認定告訴人林玲娟、李華琪既均稱其等於97年合會終結時仍為活會，則於合會進行中必有一人遭被告陳玉芬冒標。惟證人林玲娟於原審審理時亦證稱：除了15會那一個合會之外，我在之前還有參與被告陳玉芬主持的二個合會，都有順利拿到錢等語（見原審卷㈠第118頁、第120頁），亦即表示除98年合會以外其所參與其他被告陳玉芬召集之合會均無異常，已如前述，則實難想像其於97年合會中有何可能迄今仍屬於「一活會、一死會」之情形。況證人林玲娟於原審審理時並證稱：「（問：就妳的偵查中筆錄有提到，你是一活會、一死會有標到過一次，舊會的部分99年2月5日已經截止，與妳剛剛所說妳從來沒有標到過有別，請問就此有何意見？）我要再回想才知道，因為時間久遠。（問：妳如何確定是尾會？）我不是尾會，我都會在快尾會還有幾期的時候就要陳玉芬幫我標。（問：所以妳剛剛說有一、二個會，妳在快尾會的時候有拿到會錢，是否正確？）對，前面那兩次。」等語（見原審卷㈠第119頁至第120頁），更已進一步明確表示自身從未是尾會，且除98年合會之外所參與之其餘被告陳玉芬擔任會首之合會均有順利得標之旨。至此，於97年合會中，告訴人林玲娟既難認無得標之事實，則本案公訴意旨認定被告陳玉芬成立此部分犯罪之依據，亦即推論被告陳玉芬成立此部犯罪之前提即「李華琪、林玲娟於97年合會終結時均仍屬活會」一事顯然即已無從存在，故被告陳玉芬辯稱其在97年合會中並無任何冒標行為等語，自非無據，此部分因而屬不能證明被告陳玉芬犯罪。
３．綜上所述，公訴意旨就被告陳玉芬所另涉「97年合會冒標」部分之罪嫌，所提出之相關證據均不足使本院達於無合理懷疑之程度，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，因而就此部分為被告陳玉芬無罪之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告陳玉芬此部分無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）告訴人林玲娟於偵查中證述：舊會我參加二會，一死會一活會，標到的金額伊忘記了，新會我沒有參加，但被告陳玉芬冒我的名字參加二會等語，所謂舊會即指97年合會，復參照97年合會互助會單（見他字卷第7頁），確實記載告訴人林玲娟參加二會，則告訴人林玲娟就97年合會部分證述為一死會、一活會之情形，應與客觀事實相符。又告訴人李華琪於偵查及審理中均證稱97年合會部分是活會尾會，故於邏輯上自可推論合會中必有一人遭被告陳玉芬冒標。
（二）至於告訴人林玲娟雖於原審審理中證稱之前參與合會都有拿到錢，然經進一步詢問細節時，則證稱因為時間久遠要再回想才知道，則其審理中之證詞非無可能因記憶模糊而誤認。再者，就是否為尾會一事，因告訴人林玲娟就97年合會確實曾經有標到錢，故其證稱有叫被告陳玉芬幫忙投標之部分，應係屬於其中死會的情形，但告訴人林玲娟尚有另一活會未得標，原審僅以告訴人林玲娟於97年合會中曾得標之事實，據以推論「林玲娟於97年合會終結時仍屬活會」一事無從存在，顯然忽略證人林玲娟就97年合會乃同時參加二會之事實，並非曾得標一次即可逕行認定二會均屬死會，是原審判決邏輯上存有謬誤，有違論理法則。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34
4 條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告陳玉芬有何起訴意旨所指之詐欺取財及行使偽造準私文書之犯行，認此部分之上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項、第28條、第201條第1 項、第216條、第210條、第214條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第205條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 105 年 11 月 24 日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）
Ⅰ 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有
價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ⅱ 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意
圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法（100.11.30）第339條（普通詐欺罪）
Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三
人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。