臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1493號上 訴 人即 被 告 鍾仁富
宋立偉上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第144號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○甫於民國101年4月19日，因在臺北市○○區○○○路○段○○○○○號2樓經營「水瓶座會館」而遭查獲經營色情按摩行業，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第673號判處有期徒刑6月，於同年8月16日確定，並於同年9月28日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，與鍾翔如（另經原審法院以105年度簡字第241號判處有期徒刑3月）及卓育伶（另經原審法院以105年度簡字第241號判處有期徒刑3月，卓育伶不服提起上訴，現於原審法院以105年度簡上字第104號審理中）共同基於意圖營利使女子與男子為猥褻行為而容留、媒介之犯意聯絡，於102年4月間起，於上揭「水瓶座會館」同址，復起爐灶，另行經營「沐鑫美容坊」，並推由乙○○擔任實際負責人，鍾翔如、卓育伶則分別擔任櫃臺或負責開門、接聽電話、接待客人及收取費用等工作，並招攬陳怡安等數名成年女子擔任美容師，以每次新臺幣（下同）2400元之代價，為來店不特定男客提供以手部撫摸、套弄陰莖至射精為止之猥褻行為（俗稱打手槍）。嗣經員警於102年10月25日15時5分在上址進行臨檢時，當場於201號包廂內查獲美容師陳怡安正為男客莊志忠從事猥褻行為，始揭上情。
二、甲○○為乙○○之友人，明知自己並無經營「沐鑫美容坊」之真意，亦未參與「沐鑫美容坊」之經營、管理，卻基於幫助乙○○犯罪之意思，明知乙○○所經營者為色情行業，卻仍應乙○○之邀，同意以自己名義擔任「沐鑫美容坊」負責人，並出面以自己名義與臺北市○○區○○○路○段○○○○○號2樓屋主訂定「沐鑫美容坊」租賃契約，且與乙○○一起前往辦理營利事業登記手續，復同意交付身分證、印章等物於「沐鑫美容坊」之店內，供乙○○使用，從而提供乙○○、鍾翔如及卓育伶等人共同實施妨害風化罪之條件與機會。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下述有罪部分認定事實所引用之卷證所有證據，其中屬供述證據部分，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○均未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各項證據作成時之情形，認以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前開規定，均具有證據能力。其餘各項非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，自有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認前揭犯行，被告乙○○辯稱：對於查獲的事實，我沒有任何的意見，但我沒有要求美容師做色情按摩；我們其實都有要求美容師不能做色情服務，有些小姐自己缺錢而做這些服務，我也不知道怎麼辦云云；被告甲○○則辯稱：我沒有去過他們店裡，是因為跟乙○○是好朋友，他跟我說是純按摩，要我幫他申請牌照，我真的是在不知情的情況下幫他申請牌照；我不知道為何宋承翰會在那邊工作云云。
二、經查：㈠被告乙○○部分：
前揭「沐鑫美容坊」確實於經營期間有從事色情按摩之猥褻行為乙節，除經員警於102年10月25日15時5分在上址臨檢時當場查獲外，業據被告乙○○於原審時坦承不諱（見原審卷二第67頁，卷三第38頁反面、82頁反面、83頁），復經證人即美容師陳怡安於警詢時、證人即男客莊志忠於偵查及原審時、證人即警員余宗翰於偵查中證述明確（分見偵卷第16至
19、92頁反面、91頁反面，原審二卷第38頁反面至39頁），而同案被告鍾翔如、卓育伶2人亦在原審中自白屬實，此外，復有由沐鑫美容坊在網站上為招徠男客所製作之「好男人娛樂導航」列印之文字、畫面、按摩師照片等附卷可稽，足認被告乙○○於原審中自白核與事實相符，堪以採信。至證人陳怡安於偵查及原審時雖翻異前詞改證稱：係伊自己私下幫客人打手槍云云，然觀諸其於偵審中所稱：當時伊並未和客人莊志忠說要提供打手槍服務，亦未約定價錢，就先幫客人脫內褲打手槍，伊想說看看結束後客人會不會給錢乙節（見偵卷第92頁，原審卷二第43頁），不僅與前揭事證不符，亦顯然悖於常情，實難採信。從而，被告乙○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○確有妨害風化之犯行，事證明確，洵堪認定。
㈡被告甲○○部分：
⒈本件「沐鑫美容坊」所在地與雇主所訂立之1年期租賃契約
（自102年4月10日起迄103年12月9日止），係由被告甲○○於102年4月12日親自前往「臺灣臺北地方法院所屬民間公證人楊昭國、盧榮輝聯合事務所」進行並完成公證乙節，有102年度北院民公鑫字第510129號公證書影本1份在卷可稽（見偵卷第36至40頁）；而「沐鑫美容坊」係於102年4月15日完成營利事業登記，以被告甲○○登記為沐鑫美容坊之負責人，亦有臺北市政府商業處102年4月15日北市商一字第0000000000號函1紙在卷可考（見原審卷一第121至122頁）；而被告甲○○不僅只是擔任名義上之負責人，且係與被告乙○○連袂前往辦理台北市政府商業登記處辦理申請營利登記手續等情，亦據被告甲○○、乙○○2人於偵查及原審理中供述明確。是證被告甲○○與被告乙○○2人之交情非淺，且被告甲○○所參與的情節，亦較一般單純出名擔任人頭負責人者所介入的情節較深。又被告甲○○固供稱：伊雖擔任「沐鑫美容坊」之負責人，然從未去過店裡，連1次也沒有去過，所以完全不知悉「沐鑫美容坊」的營業情形云云，惟查，其職業是台灣大車隊之司機，且有7年以上駕駛計程車資歷，而其駕駛計程車之營業區域即在臺北市，也經常會駛經「沐鑫美容坊」所在地之○○○路0段，且依本案「沐鑫美容坊」所在地是在○○○路，其佔地面積廣闊，每月租金高達12萬元，旗下服務小姐人數更逾10餘人以上（參見臨檢紀錄及網站照片、臨檢照片），則衡諸被告甲○○係在無任何交換利益之情形下，甘願無償為被告乙○○擔任負責人，顯然2人間有極為深厚之友誼，則被告甲○○竟然在擔任該店名義負責人之半年內，從未去過由其親近友人乙○○所經營之「沐鑫美容坊」，甚至「1次也沒有去過」，其供詞即已有可疑，且違背常情，難以遽採。而依卷附台北市政府警察局松山分局臨檢紀錄表（見原審卷一第245頁）所載，於102年6月27日之「臨檢紀錄表」上，在「實際負責人」欄上蓋章簽名者，即為「宋承翰」，而該宋承翰亦經被告甲○○於原審自承確實即是其「姑姑的兒子」（見原審卷三第83頁）；另依被告乙○○之供述，則該宋承翰確實也是「沐鑫美容坊」的員工，擔任櫃台工作，且是由被告乙○○親自僱用（見原審卷二第37頁）等情，堪證被告甲○○既然不只是「沐鑫美容坊」租約之訂立人、營利事業登記證之負責人，且其堂弟亦在「沐鑫美容坊」擔任員工，且竟在「臨檢紀錄表」之「實際負責人」欄上蓋章（本案有達數10件之「臨檢紀錄表」，宋承翰是唯一在「實際負責人」欄上簽名、蓋章之人），若非宋承翰自恃其身分特殊，又何以致此？而被告甲○○之堂弟既是「沐鑫美容坊」之員工，則被告甲○○竟然仍諉稱對「沐鑫美容坊」之營業狀況全不知情，甚至供稱伊對宋承翰在該處任職亦全不知情云云，其供詞尤屬可疑，難以遽採。
⒉倘被告甲○○確實如其所辯，全不知悉乙○○之妨害風化行
為，則於本件查獲當下，即應說明實情，並對犯罪偵查機關說明係受朋友乙○○之邀而單純協助申請營利事業登記等情，然在本案查獲之初即102年10月25日第1次警詢時，卻只推稱除擔任名義負責人外，對其他一切均不知情，甚至完全未提及乙○○之姓名（見偵卷第4至5頁）；直至同年11月2日第2次警詢時，始說出係受乙○○之邀擔任名義負責人，惟對該店實際究竟是何人擔任實際負責人，誰負責經營管理該店之事務等問題，卻仍諉稱：「我不知道」、「我不知道實際經營者是誰」云云（見偵卷第5至8頁）。可見其自始即有曲意維護乙○○，且對自己之責任採取避重就輕的態度，益證被告甲○○對被告乙○○係經營妨害風化之行業乙節，主觀上必然有所認識，否則何以不在甫查獲當時竟全無驚訝之表現？何不於當時立即主動說出全部始末以靜待調查？豈會支吾其詞，甚至查獲後已近1週，竟仍然對該店是由其友人乙○○實際負責經營等情，佯為不知？顯然均與事理有違。況本件於原審審理期間，就有關被告甲○○與乙○○間之交往訊問時，彼此之供、證詞亦顯然南轅北轍。諸如被告甲○○供稱：伊與乙○○只有3年前一起去廟裡進過1次香，平常幾無互動，只有電話聯絡而已云云，然被告乙○○則具結證稱：「平常我下班、吃飯、找朋友，都是叫他（甲○○）的計程車，1個月平均坐他的計程車達25次以上。…」等語，顯然明顯出入，且大相逕庭，益徵被告甲○○之供詞誠信度顯有可疑，無足採信。
⒊按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍執意為之，即得認有幫助犯罪之故意。又幫助行為，是基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院102年度台上字第1650號判決參照）。本件由被告甲○○簽訂之租賃契約第13條，本即已明示禁止「不得從事違法事業如色情、販毒…」等，否則視為違反契約（見偵卷第36至40頁），被告甲○○為簽訂契約之人，即不得諉為不知，且無論是由契約應負責之義務或做為1個國民的普通常識，對其擔任營利事業登記之負責人，且是以自己名義擔任事業負責人之角色，對社會即有應負的注意義務與道義上、法律上之責任，以被告甲○○的知識程度與社會經驗，亦不得諉為不知，或逕以「我不知道」、「我未參與」而逕以為卸責之理由。尤以本件全部情節觀察，被告甲○○對本案之情節有相當涉入，若非其出面訂立租約，被告乙○○等無從會有容留陳怡安等女子從事猥褻行為之場所；若非其申請營利事業登記證，被告乙○○等亦無從有在前經查獲妨害風化之「水瓶座會館」原址，另起爐灶而再經營「沐鑫美容坊」為妨害風化犯罪之條件與機會。是本件被告甲○○雖依現存事證尚無從積極證明確實有與被告乙○○等為共同正犯之情形，然依前述，其所辯均無足採，而不論是主觀上的認識或客觀上的行為，伊對被告乙○○等將經由其幫助行為，從而得以遂行犯罪，應有主觀上的認識與參與犯罪構成要件以外之行為應堪認定，而應以幫助犯論科。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。至被告甲○○於本院審理時雖聲請傳喚證人宋承翰及在場之員工等人，然其並未釋明員工姓名及相關待證事實，且本案事證已明，詳如前述，本院認無再予傳喚前揭證人之必要，此部分聲請，應予駁回，附此敘明。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、按刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決參照）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決參照）。是核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。又其意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之低度行為，應為容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），準此，應認被告於102年4月間起迄同年10月25日查獲時止，其上述媒介容留女子與男客為猥褻行為之經營模式，因其行為本質上係因職業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖有多次容留以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以集合犯之一罪。被告乙○○與鍾翔如、卓育伶3人間，有犯意聯絡及行為分攤，均為共同正犯。被告甲○○則是基於幫助他人犯罪之意思，為犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，公訴人雖認為其應以共同正犯論科，惟依前述，本件被告甲○○雖介入本件犯罪情節較深，其辯詞並無足採，然稽諸尚無具體積極證據堪證有直接參與其他共同正犯之行為，本於罪證有疑、利於被告之原則，論以幫助犯已足，尚無庸以共同正犯論科，且無庸變更法條。另被告乙○○前有犯罪事實欄所述之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告甲○○為幫助犯，則依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
二、原審經審理後，同此認定，分別適用刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項前段、第30條第2項、第41條第1項前段等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○甫因犯妨害風化罪，受有期徒刑之執行完畢，竟仍不知記取教訓，於不及半年內又犯本案相同犯行，顯未能悔悟，且素行難謂良好；又無視善良風俗及社會觀念，容留、媒介女子與他人為猥褻行為，藉此謀取不法利益，所為實不可取，惟衡酌其自偵查迄審理中均坦承犯行暨其智識程度為專科畢業，且自本案查獲後，已未再從事不法行業，而以打零工維生等一切情狀，量處有期徒刑10月；被告甲○○則始終否認犯行，其犯罪後態度難謂良好，而本件是因其昧於私誼，遽爾幫助被告乙○○等從事非法行業，助長犯罪，增加治安機關查緝犯罪之困難，行為可訾，本應從重量刑，惟念其僅幫助犯罪，並未從中分得利益，兼衡其教育程度僅國中畢業，日常係以駕駛計程車為生，收入非高，尚有妻女待撫養等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日。經核其認事用法，均無違誤，所為量刑亦顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，量刑自屬適當。被告2人猶執前揭情詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，求撤銷改判無罪云云，然其等所執上訴理由均非可採，業經本院批駁認定如上，從而，本件被告2人之上訴均無理由，應予駁回。末查，被告甲○○固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，然其犯後一再否認犯行，未見悔意，難認已知警惕而無再犯之虞，經本院經斟酌全案情節後，認不宜給予緩刑，亦併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。