臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1508號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 宣博維（原名宣柏偉）選任辯護人 楊淑玲律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第307號，中華民國105年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23943號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿進」之人，共同基於行使偽造公文書、僭行公務員職權及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由「阿進」所屬之詐欺集團成員於民國103 年3 月6 日上午10時許，撥打電話予告訴人甲○○，自稱係「刑警大隊黃英昭隊長」，佯稱其涉嫌詐欺案件，必須配合調查，將名下存款提領後交付予法務人員監管云云，致告訴人陷於錯誤，再由「阿進」於同年月11日指揮被告及該集團其他成員，先在不詳地點之便利商店內，取得偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科」公文書（其上蓋有臺北士林地檢署印，分案日期:103年3 月11日），並於同日上午11時30分許，由集團成員持該偽造公文書，在新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號告訴人住處外，向其收取新臺幣（下同）46萬元，被告則於取款地點附近監督，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署及告訴人，因認被告涉犯刑法第158 條第1 項之冒充公務員行使職權、同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Produc
ing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasona
ble Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。
四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述；證人即另案少年林○○於警詢及偵查中之證述；證人即另案少年蔡○○於偵查中之證述；告訴人於警詢及偵查中之指述（按卷內並無告訴人於偵查中之指述）；上開偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科」公文書1 紙；新北市政府警察局永和分局現場勘察報告、新北市政府警察局永和分局103年10月21日新北警永刑字第0000000000號函各1份等資為論述之依據。
五、訊據被告固供承在本案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科」公文書上留有指紋之事實，惟堅決否認有上揭犯行，辯稱：有一天伊跟少年林○○在一起，林○○接到他朋友電話，叫伊陪他去臺中消防公園停車場找他朋友「阿進」，後來伊與林○○跟「阿進」在一臺車上，「阿進」拿牛皮紙袋給林○○，問林○○明天要不要做，林○○說再想看看，後來他跟「阿進」說不要，伊就問林○○要做什麼，林○○就把那個紙袋拿給伊看，伊就把紙袋內的公文拿出來看，但車內太暗沒有看清楚，伊就把公文裝回袋子，把袋子還給林○○，林○○說他不要做，就將公文袋還給「阿進」，因為伊有將公文抽出來一點點看一下，所以才會有伊的指紋，伊並沒有參與詐騙甲○○的行為等語。經查：
㈠證人即另案少年林○○（所涉偽造文書等少年保護案件，另由原審少年法庭裁定交付保護管束確定）之證述：
1.證人林○○於警詢時陳稱：3月中的某1天晚上，伊跟被告本來約好要去打撞球，後來綽號「進哥」的男子用無號碼的電話打給伊，叫伊去豐原區的消防公園旁邊找他，後來在他車上，他問伊明天有一條要不要做，然後「進哥」就拿給伊看，然後被告就問伊說是要做什麼，伊就把公文拿給宣柏偉看，【後來伊跟「進哥」說伊明天沒有要做，之後伊跟被告就去打撞球了，被告沒有跟伊一同上來臺北騙取被害人之金錢】等語（見偵卷第12頁反面至第13頁），之後於偵查中亦證稱：之前最早接觸的時候「阿進」找伊做，有拿公文給伊看，當時被告有陪伊去，被告拿假公文去看，看完之後假公文就交給「阿進」，【那一次行動伊沒有做，「阿進」真的曾經拿過假公文給伊看，並遭伊拒絕】等語（見偵卷第87-1頁反面至第88頁、第145頁反面至第146頁）。
2.證人林○○於原審審理時證稱：「阿進」有可能會先給伊看公文，有時候「阿進」會先問伊明天有沒有要做詐騙，要的話隔天再去收傳真，【伊印象中「阿進」有拿1 個牛皮紙袋給被告看，被告只有抽出來一點，伊印象中被告沒有加入「阿進」的詐騙集團，被告有摸過公文的那次，就伊瞭解被告沒有參與】，據伊所知「阿進」沒有找過被告參加詐騙集團，因為伊知道「阿進」跟被告一直不認識，伊在集團裡時，他們一直不認識等語（見原審卷第110頁反面至第112頁）。
3.是以，證人林○○所指其於本件案發前曾與被告一同前往臺中市某處與「阿進」碰面，且「阿進」將裝有上開偽造公文書之紙袋交予證人林○○並詢問是否願意參與詐騙，期間被告曾自紙袋內抽出該偽造公文書，嗣後因證人林○○拒絕參與，即將該偽造公文書返還「阿進」等情節，前後證述內容一致，參以本件係於上開偽造公文書右下角「歸檔日期」欄處採得被告之指紋，此有新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察報告所附之採集指紋位置照片及內政部警政署刑事警察局103年5月23日刑紋字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第18頁反面、第27頁至第28頁），則依證人前開證述關於被告如何陪同證人林○○與「阿進」碰面、會面期間被告曾自紙袋抽出上開偽造公文書之過程，以及本件僅於偽造公文書採得被告之指紋1 枚，均與被告所辯情詞大致相符，足認其所為辯解尚非無據，應堪採信。
4.公訴意旨雖援引證人林○○於警詢及偵查中及證人即另案少年蔡○○（所涉偽造文書等少年保護案件，另由原審少年法庭裁定施以感化教育確定）於偵查中之證述內容，而為不利於被告之認定，然證人林○○、蔡○○分別於警詢、偵查中之證述內容，至多僅能證明其等所屬詐騙集團之詐騙模式，係先在臺中高鐵站收取詐騙集團成員交付之手機、偽造工作證，再依詐騙集團成員之指示，前往被害人住處附近之便利商店收取偽造公文書之傳真，並持偽造公文書騙取被害人之款項，之後將騙得之款項帶回臺中交予「阿進」，尚難證明被告曾在現場參與本件詐騙告訴人之犯行。
㈡證人蔡○○於原審審理時之證述：
1.證人蔡○○於原審審理時證稱：伊不清楚被告有無加入「阿進」的詐騙集團，伊於偵查中稱被告於102 年加入詐騙集團，是因為檢察官說被告有做過詐騙集團，伊才說伊知道被告有加入詐騙集團，【伊不確定被告加入的是「阿進」還是別的詐騙集團，伊不知道被告加入的是那個詐騙集團】等語（見原審卷第113頁反面、第114頁反面至第115頁）。
2.由證人蔡○○之上揭證述可知，其並無法確認被告是否曾加入「阿進」所屬之詐騙集團，亦從未證稱其等曾與被告一同參與本件詐騙告訴人之犯行，是以被告是否曾參與本次詐騙集團成員詐騙告訴人之行為，即非無疑。
㈢告訴人之指述：
1.經查，告訴人於警詢中就本件遭詐騙之過程陳稱：伊總共被騙7次，第7次（即本案起訴之犯罪事實）為3 月11日上午11時30分，從華南銀行（南永和分行）領完錢，11時50分接近12時許，在秀朗國小7 號門口面交，被騙金額為46萬，這次跟伊面交自稱姓陳的男子，特徵為身高170 公分，身材偏瘦，短頭髮，年齡大約不超過25歲，衣服穿淺色的上衣，褲子為深色褲子等語（見偵卷第31頁反面至第32頁），並未指訴被告為本件案發時在場對其詐騙、收取款項之人。
2.其次，告訴人於103 年10月19日警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表供告訴人指認，【告訴人稱6 名被指認人照片中並無與其面交之犯嫌（見偵卷第114頁至第115頁），之後警方更進一步提供被告之個人近照1 張供告訴人指認，告訴人亦明確表示被告並非曾經與其面交贓款之人，並在該近照上親筆載明「不是他」字樣】（見偵卷第116 頁），此亦有新北市政府警察局永和分局103年10月21日新北警永刑字第0000000000號函附之內容附卷可佐（見偵卷第100頁）。
3.是告訴人於本件案發後已明確指認被告並非本件在場持上開偽造公文書向其詐騙及索取款項之人。至告訴人雖於原審及本院審理時改口指稱：是被告本人跟伊拿46萬，伊在警詢時稱103年3月11日秀朗國中7 號門跟伊面交，自稱姓陳的男子就是被告本人沒錯，警詢時因為警察提示的照片跟本人有出入，有一些誤差，所以當時伊沒有認出來，第一次在法院開庭時，還沒有進法庭伊就認出被告了；伊是依照直覺，在法院可以確認被告是詐騙伊之人，是因為靈感之關係，沒有人告訴伊云云（見原審卷第106頁反面至第107頁、見本院卷第92頁）。然查，依警方所提供之被告個人近照（見偵內第11
6 頁），與被告於原審審理時所當庭拍攝之照片（見原審卷第144頁、第145頁）相互比對，可知被告目前之五官及長相，與其在告訴人警詢中進行指認時之外貌及髮型幾近相同，並無任何差異性，告訴人應無可能因被告照片與本人存有誤差而未能指認，況且告訴人於原審審理時證稱：被告當天跟伊拿錢穿的衣服不是灰的，就是黑的，就是顏色不是很亮的顏色云云（見原審卷第108 頁反面），與其先前於警詢時所述：該陳姓男子係穿「淺色」上衣等語不符（見偵卷第32頁），堪信告訴人事後所為之指證已有記憶不甚清晰之情事，自難僅憑告訴人具有瑕疵之片面指認，即認被告為本件案發時在場詐騙告訴人並收取詐騙款項46萬元之人。
4.又告訴人於103年10月19 日警詢時不僅未指認被告，更指明並非該照片之人（按即被告）收取詐騙之款項等語明確（見偵卷第116頁），惟告訴人反於案發約1年4月後之104 年5月22日原審訊問時，始第1次指認被告係收取詐騙款項之人（見原審卷第45頁），嗣經本院訊問告訴人何以於警詢時無法指認被告時，告訴人陳稱：被告拿伊的錢不到10秒，隔了好幾個月，警察給伊指認時即無印象，當然會指認錯誤云云（見本院卷第92頁），經核已與其於原審所指於警詢時看照片時因「角度」之關係看不清楚云云（見原審卷第45頁），有所齟齬，已啟人疑竇；況且，被告於原審審理時已距其於警詢時之指認約7月後，於本院105年7月26 日審理時則距其警詢時相隔約1年9月之後，其記憶不僅未更加模糊，反而更明確地指認被告？凡此諸節，均違反一般常理，亦與經驗法則不符，自難憑信。嗣經本院訊問告訴人何以能再次指認被告之理由，告訴人復陳稱係基於直覺及靈感所致云云（見本院卷第92頁），仍難提出合乎常情之理由供本院參酌，是以告訴人之指述既有上揭瑕疵存在，其指述是否可信，已非無疑。
㈣此外，公訴意旨雖認被告於本件案發時係在取款地點附近「
監督」云云，然檢察官於偵查中曾調取被告所使用之行動電話門號0000000000號自103年3月1 日至同月31日之雙向通聯紀錄，然因超過6個月保存期間之系統限制因素，僅能自103年3月13 日開始調取一節，有臺灣新北地方法院檢察署網路資料查詢單、被告使用上開門號自103年3月13日至同月31日雙向通聯紀錄及原審公務電話查詢紀錄表各1份存卷可參（見偵卷第68頁、原審卷第57頁至第73頁、第100 頁），且卷內復無其他積極證據可證被告確於本件案發時曾經出現在取款地點即告訴人住處附近，自難遽認被告於本件案發時有公訴意旨所指在取款地點附近「監督」本件詐騙過程之共同詐欺取財犯行。
六、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：證人林○○無法確知其與被告所觸碰
之文件是否為本件偽造之公文書，本件於上開偽造公文書採得被告乙○○之指紋1 枚，即為被告乙○○涉犯本件犯行之關鍵證據，不因採集位置是否在文件中央處而有不同云云。然查，證人林○○有關被告如何陪同證人林○○與他人會面、會面期間被告曾自紙袋抽出文書之過程之證述，均與被告供述大致相符，業如前述，足認本案係因被告陪同證人林○○與他人會面時，被告曾自紙袋抽出該文書時所遺留之指紋，惟仍無法遽認被告有與詐騙集團成員共同詐騙之行為，原審本於證據裁判原則認仍不足以證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨另以：詐騙集團中，僅有車手才有機會觸碰
到偽造公文書，且係於要向被害人取款前，以傳真或其他方式列印偽造公文書，具有時效性，堪認偽造公文書絕非前一晚即製作完畢，被告乙○○辯稱係某晚觸碰到本件偽造公文書等語，實不可採云云。惟按檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，復為刑事訴訟法第154條第2項所明定，【縱被告否認犯罪事實所持之辯解，或屬虛偽或不成立，苟非有積極證據，仍不能以此資為被告犯罪之理由】（最高法院30年上字第482號、30年上字第1831 號判例參看）。經查，原審以檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，縱令依上訴意旨所指被告辯解係某晚觸碰到本件偽造公文書乙節不足採信，仍不能據此推測被告有參與詐騙集團成員共同詐欺之行為事實。
㈢檢察官上訴意旨另以：告訴人甲○○雖未能於警詢指認被告
，其於103年3月11 日報案時，已遭不同人士詐騙7次，損失鉅額款項，身心承受極大驚嚇及壓力，其當下一時未能指認被告，告訴人已於原審審理時均明確指認被告，被告確有詐騙告訴人之犯行云云。然查，檢察官並未依法舉證證明被告為本件案發時在場對告訴人甲○○詐騙、收取款項之人，以及告訴人甲○○何以於警詢及原審審理時指認被告之說法不同之積極證據，上訴意旨所指告訴人身心承受極大驚嚇及壓力，其當下一時未能指認云云，係屬臆測之詞，且原審業已就何以不採納告訴人於原審之指認詳敘其理由（見原判決第5頁至第6頁），上訴意旨仍執陳詞指摘原判決，自難憑採。
㈣上訴意旨另指稱：不可能有其他詐騙集團成員會甘冒於偽造
公文書上留下指紋之風險，將偽造公文書流轉於不同人之手上，以留下指紋方便查緝，故「阿進」持偽造公文書問證人林○○明天是否要做等情，絕非詐騙集團之詐騙模式云云，亦屬個人主觀意見之詞，且按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯（刑法第28條參照）。共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在犯意聯絡之範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，將他人之行為視為自己之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均有參與實行犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦屬共同正犯之範疇。前者為一般所稱之「共同正犯」，後者則為「共謀共同正犯」，二者均係使共同參與犯罪之行為人，對於全部行為所發生之結果，負其責任。共同正犯處罰之理由，主要在於各該正犯透過犯意聯絡及行為分擔之模式，達到犯罪之目的，共同正犯客觀上所實行之行為，具有行為分擔之特徵，而該行為分擔乃分屬於客觀構成要件行為之一部，倘總和各該行為分擔，即該當於正犯之客觀構成要件，是以，共同正犯之主觀要件，必有構成要件故意及犯意聯絡，藉由各該共同正犯對於犯罪構成要件之認識（或明知並有意使其發生），串連而互通犯意而實行行為。因此，共同正犯之各行為人僅須分擔構成要件之一部即可，各行為人之行為非必履行所有構成要件為必要，如各行為人之行為總和具備客觀構成要件之該當性即可。質言之，共同正犯之各行為事實無需該當於該具體犯罪內涵之所有構成要件要素，僅各行為人之全部行為總和該當於犯罪構成要件，即符合行為分擔之要件；又各行為人應均具有「構成要件故意」，亦即對於客觀構成要件之事實有認識或明知並有意使其發生之意。至於「犯意聯絡」則指行為人於犯罪時，相互間知悉其行為之意義，並有相互補充、將他人行為視為自己行為之意思存在。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，因此，「犯意聯絡」存在之期間可自行為前開始，最遲應於犯罪行為結束前有犯意聯絡。惟查，本案被告究竟有無參與詐騙集團之行為分擔或有何與該集團成員間有無共同之犯意聯絡、何時起具有共同之犯意聯絡等節，俱未經檢察官舉證證明，原審因而為被告無罪之諭知，尚難認有何違誤或不當。
七、綜上各情相互勾稽，本件關於被告被訴行使偽造公文書等罪嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足證明被告有上揭犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指前開犯行，原審因認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前揭上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但其上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴尚君中 華 民 國 105 年 8 月 23 日