臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第 814號
第1622號上 訴 人即 被 告 許忠安選任辯護人 林正欣律師（扶助律師）上 訴 人即 被 告 張台生選任辯護人 陳佳函律師（扶助律師）上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第266 號，中華民國105 年1 月20日、105 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵字第4673號、104 年度偵字第352 號、第523 號、104 年度偵緝字第63號），提起上訴，本院合併辯論審理並判決如下：
主 文原判決關於許忠安、張台生結夥強盜及張台生於民國0000年0月000日犯加重詐欺暨其等執行刑部分，均撤銷。
許忠安共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。
張台生共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。又三人以上共同犯詐欺罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。未扣案如附件所示之犯罪所得，應依「沒收之物」欄宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許忠安夥同張台生、許忠盛（許忠安胞兄，民國00年00月0日生，已於104 年3 月25日死亡），共同基於意圖為自己不法所有而恐嚇取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，於103 年10月18日下午5 時10分許，在宜蘭縣○○鎮○○路近「羅東夜市」之立體停車場旁，見黃証紳隻身可欺，先由許忠盛藉詞搭訕未果，改由許忠安上前向黃証紳謊稱有人遺落提款卡在現場，要求其協助調查，再由張台生趨前表示報警處理曠日廢時，並嚇稱：「若不合作，會有好幾組人出來找，等一下會發生不好的事情」等危害相加之語，要求黃証紳自行交出提款卡並告知密碼以供查證。黃証紳見對方有人數優勢且以言語威脅而心生畏怖，忖思其帳戶內餘額非多、損失不大，乃將其郵局帳號0000000-000000
0 號帳戶提款卡交付張台生並告知密碼。再由許忠安持該提款卡於同（18）日下午5 時35分許，○○○鎮○○路8 之1號全家便利商店羅東金鼎店內，接續2 次以輸入非法取得密碼之不正方法，使自動櫃員機之辨識系統對於真正持卡人之判別錯誤，而提領現金新臺幣（下同）1 千元、3 千元（起訴書誤載為1 千元、4 千元）後，再返回原處，由許忠安將提款卡交還黃証紳後，許忠安等人旋逃離現場。
二、張台生、許忠安及許忠盛，復共同基於意圖為自己不法所有而詐欺、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，於103 年10月31日下午3 時50分許，先由許忠盛在宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段「龍園會館」餐廳前攔下甫從宜蘭轉運站下車步行至該處之黃智祥，向黃智祥騙稱伊店裡面有一殘障女性員工皮包遺失，內有客戶資料及提款卡，詢問黃智祥有無拾獲，並要黃智祥同行至斜對面臺北榮民總醫院員山分院宜蘭市門診院區（設於宜蘭市○○路○ 號）之正門（位於宜蘭市○○路上）外提出詳細說明。嗣許忠盛即與預先等候於該處之張台生、許忠安，共同向黃智祥訛稱其有拾獲渠等所謂遺失皮包，需黃智祥提供郵局提款卡至自動櫃員機查詢渠等客戶有無轉帳至黃智祥帳戶內，黃智祥因此陷於錯誤，將其郵局帳號0000000-0000000 號帳戶提款卡交給許忠安並告知密碼，許忠安遂於同日下午4 時10分許，持黃智祥之提款卡至設於宜蘭轉運站（即宜蘭市○○路○○號）之萊爾富便利商店內，接續4 次（起訴書誤載為3 次）以輸入非法取得密碼之不正方法，使自動櫃員機之辨識系統對於真正持卡人之判別錯誤，而提領現金2 萬、2 萬、2 萬元、8 千元，得手後將提款卡返還給黃智祥，並佯稱渠等客戶沒有將錢轉到黃智祥帳戶內，再共乘計程車將黃智祥送至其外婆位於宜蘭市○○路住處後離去。嗣經黃智祥查詢其郵局帳戶存款僅剩
690 元，始知悉遭騙報警，經警調閱監視器錄影檔案而循線查獲（許忠安此部分犯行業經原審判處罪刑，因未據上訴而告確定）。
三、案經黃証紳訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局暨黃智祥訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局分別報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍檢察官起訴上訴人即被告許忠安、張台生共犯103 年7 月20日、同年10月18日、同年10月31日等3 次詐欺、強盜等犯行。原審判處罪刑後，許忠安僅就103 年10月18日該次犯行所處罪刑部分提出上訴（本院814 號卷第28、121 頁），張台生先就原判決全部提起上訴（本院1622號卷第32頁），嗣就
103 年7 月20日該次犯行所處罪刑部分撤回上訴（本院1622號卷第98頁）。是本院審理範圍係103 年10月18日（許忠安、張台生）、同年10月31日（張台生部分）等被訴犯行，應先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
三、訊據上訴人即被告張台生就事實二部分（即起訴書犯罪事實
三、原判決事實四部分）坦承不諱（原審卷第208 頁；本院1622號卷第89頁），核與共犯許忠安、被害人黃智祥之證述情節相符（第63號偵查卷第62、63頁；第523 號偵查卷第50頁）。又綽號「阿文」之共犯實為許忠安之胞兄許忠盛（男，00年00月0 日生，身分證統一編號：Z000000000）乙節，業經許忠安、張台生供證在卷（本院卷第266 、270 頁背面），而許忠盛已於104 年3 月25日因病死亡，亦有臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書、個人基本資料、許忠盛之刑案列管檔存照片在卷可憑（本院814 號卷第101 、102 、
118 頁）。此外，並有黃智祥郵局帳戶存摺影本、客戶歷史交易清單、監視器錄影翻拍照片等在卷可稽（警卷三第7 至14頁；第523 號偵查卷第46、47頁），足認張台生此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
四、又上訴人即被告許忠安、張台生均坦承其等夥同許忠盛，於事實一所述時、地，非法取得黃証紳之提款卡、密碼，並由自動付款設備詐得黃証紳帳戶內財物計4 千元之犯行（即起訴書犯罪事實二、原判決事實三部分），但均堅決否認有以強暴、脅迫等方法，使黃証紳不能抗拒而交付財物之強盜犯行，辯稱其等是以詐騙方式遂行犯罪，所為之辯解分述如下：
㈠許忠安部分：行為時地係光天化日及人來人往的大馬路旁，
周圍亦有商家，並非幽暗隱密處，黃証紳非處於孤立無援無法呼救處境，且被告等人年齡偏大，黃証紳體力並未處於劣勢，且未看到所謂尖尖物品為何物，尚難認其已達遭壓制不能抗拒之程度。
㈡張台生部分：我當天有在現場，但沒有拿東西抵住黃証紳，
當天是跟黃証紳說我們公司會計的東西遺失，要查黃証紳所持有的提款卡是否為遺失之物，沒有使用強盜的手段；倘以暴力方式行搶，許忠安領完錢後，並無必要將提款卡交還黃証紳；黃証紳並未看到所謂抵住背部的尖尖物品究為何物，無從認定其已達不能抗拒之程度。
五、經查：㈠許忠安、張台生夥同許忠盛，於上揭事實一所述時、地，取
得黃証紳交付之提款卡並告知密碼後，由自動付款設備分兩次詐取黃証紳帳戶內財物1 千元、3 千元之犯行，業經許忠安、張台生坦認在卷（第63號偵查卷第63、64頁；原審卷第
208 、257 頁；本院814 號卷第122 頁背面、255 頁背面、
269 頁背面），核與黃証紳之證述情節相符（第352 號偵查卷第46至48頁；原審卷第127 至131 、254 至256 頁；本院
814 號卷第156 至163 頁），並有黃証紳郵局帳戶存摺影本、帳戶交易明細、全家便利商店羅東金鼎店提款機監視器錄影翻拍照片在卷可憑（警卷二第6 、7 、11至15頁）。張台生雖一度否認其參與此部分犯行，但經黃証紳當庭指認後，已坦承共同參與本案，復經許忠安指證共犯本件犯行明確（第63號偵查卷第48頁；原審814 號卷第136 頁），以上足見許忠安、張台生之任意性自白均與事實相符。
㈡黃証紳雖證稱：許忠安、張台生及另一名成年男子，在宜蘭
縣○○鎮○○路上立體停車場人行道，佯裝向其問路後，趁其轉頭欲牽機車時，推由身形高大壯碩之張台生持類似金屬不明尖銳硬物抵住其左後側腰際，要其將提款卡及密碼交出，並恐嚇稱：不交出，人就要留在這裡，要找人來對付你等語，並要其不要轉頭，配合走向停車場旁，旋以二人包夾併坐方式，要其坐在座椅上假裝和渠等三人聊天，致使其不敢抗拒，將其郵局帳戶之提款卡交給許忠安並告知密碼，許忠安遂持提款卡提領帳戶內存款共計4 千元等語（第352 號偵查卷第41至43頁；原審卷第127 至131 頁；本院814 號卷第
156 、157 頁）。但許忠安、張台生均堅決否認有持尖銳硬物抵住黃証紳腰際之舉措，辯稱係以欺騙方式使黃証紳自行交付提款卡並告知密碼。事關被告遂行犯罪之主觀犯意與犯罪方法，首應究明張台生當時有無持尖銳硬物抵住黃証紳乙節。而查：
⒈證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實
之人，為證據之一種。而告訴人之為證人，與通常一般第三人之為證人並無不同。然被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其陳述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。
⒉黃証紳雖證稱：「（你在警察局做筆錄及地檢署做筆錄都有
提到其中有一個人拿尖尖的東西抵著你，你覺得是刀子類的，是否屬實？）是」、「（什麼時候用東西抵著你？）他們假裝問完路之後又回來，就用東西抵著我」、「（抵著你之後是否叫你坐在停車場旁邊的椅子上假裝聊天？）對」（原審卷第129 頁），但又稱：「（你坐在椅子上的時候，你說有一個人，那個人有用東西抵著你嗎？）坐下來之後，背後感覺沒有東西」、「（你坐在椅子上的時候不敢呼救，除了他們有三個人以外，你是不是也怕刀子？）怕被他們抓回來，我不是怕刀子，因為我當時感覺背後沒有東西」、「（你不能確定到底有無東西抵著你？）我能確定有東西抵著我，但我不能確定是否為刀子」（同上卷第129 頁背面、130 頁）；復於本院改稱：「抵住我的人坐在我左邊，坐著的時候背部一直有東西抵著我，一直到錢領回來時」，經質以所證內容與原審不同後，又稱「應該是原審比較正確，因為時間過很久」等語（本院814 號卷第157 頁背面）。就其坐在椅子上時，有無遭許忠安、張台生等人用東西抵住、該東西是否為刀子等節，前後供述內容明顯歧異，非無瑕疵可指。佐以本案並未扣得任何尖銳硬物，且許忠安、張台生均堅決否認案發當時有持任何物品抵住黃証紳，在欠缺補強證據下，僅憑黃証紳片面且有瑕疵之指證，無以認定許忠安、張台生等人當時有持不明尖銳硬物抵住黃証紳之事實。
㈢公訴意旨雖以許忠安、張台生等人就事實一部分係犯結夥三
人以上強盜罪，而許忠安、張台生則辯稱其等使用手法僅為詐騙云云。然查：
⒈按恐嚇取財罪質，有時含有詐欺性質，其與詐欺罪之區別，
在於行為人對於被害人所用之手段，僅使其陷於錯誤者，為詐欺，使發生畏懼心者，則為恐嚇取財（最高法院95年度台上字第2831號判決意旨參照）。又恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院104年度台上字第2173號判決意旨參照）；被害人是否因加害行為而達於不能抗拒之程度，應審酌當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院104 年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉張台生供稱：我當時向黃証紳表示，如果他不能跟我們合作
，我們有好幾組人出來找，等一下會發生不好的事情，請他要配合，黃証紳才交付提款卡並告知密碼（本院1622號卷第
90、91頁）；復證稱：我講的是我們有好幾組人出來找，如果你（指黃証紳）不交出來，你可能會碰到他們，他們的手段就沒有那麼溫和等語（本院814 號卷第265 頁），許忠安則表示張台生之說法屬實（同上卷第266 頁），並供稱：「張台生身高高，看起來比較壯，像原住民一樣」（第352 號偵查卷第60頁背面）；「張台生身高比較高，他講話比較有黑道兄弟的味道…」等語（原審卷第136 頁），可知其等於犯罪之際，已有藉由身型優勢或外顯特質施予被害人心理壓力之意；參以黃証紳證稱：「（被告要你交出提款卡的時候，你有看到任何刀子嗎？）沒有」、「（所以你最後配合交出提款卡及密碼是經過你自己決定之後而交出來的，而不是看到刀子，也不是他們對你有任何攻擊的行為？）他們就言語的威脅」、「（當天的情況你還是可以做出思考及判斷而決定把提款卡及密碼交出來？對」、「我的思考及判斷是說，是指我裡面沒有剩什麼錢，後來他們說不給他們提款卡及密碼的話就要給我好看，所以我就把提款卡及密碼交給他們」等語（原審卷第130 頁背面）。足見許忠安、張台生等人係對黃証紳施以加害安全之言語威脅，黃証紳並非陷於錯誤，而是在心生畏佈下交付提款卡並告知密碼。許忠安、張台生辯稱其等係以施用詐術方式騙取提款卡及密碼云云，尚無可採。
⒊公訴意旨雖以許忠安、張台生等人係持不明物品抵住黃証紳
腰際，並嚇稱：不交出，人就要留在這裡等語，要求黃証紳交出提款卡及密碼，致使黃証紳不能抗拒而為財物之交付云云。然本案如前述不能證明許忠安、張台生等人有持任何尖銳物品抵住黃証紳腰際，僅能認定張台生有對黃証紳出言恐嚇，則黃証紳當時之意志自由是否已被壓制，達於不能抗拒之程度，尚非無疑。而許忠安、張台生及許忠盛雖有人數優勢，但並無證據足以認定其等有對黃証紳施加言語威脅以外之強暴舉措，而案發當時為週末假期前之星期五近傍晚時分，地點位於「羅東夜市」旁立體停車場附近之公共場所，衡情華燈初上、往來之人車非少，黃証紳亦證稱現場距離3 、
4 公尺就有店家，也有行人（原審卷第128 頁；本院814 號卷第158 頁）；參以黃証紳時年26歲（00年0 月出生），自陳其身高173 公分、體重75公斤，體型中等，係在對方言語威脅下，忖度其帳戶內餘額不多、損失不大，所以才交付提款卡並告知密碼（本院814 號卷第162 頁；原審卷第130 頁背面），顯見黃証紳於案發當時之意志自由並未遭許忠安、張台生等人強力壓制，尚未達於不能抗拒之程度，自無成立強盜罪之餘地。
⒋據上，許忠安、張台生等人係以言語威脅方式，使黃証紳產
生畏怖之心而交付提款卡並告知密碼，此部分應成立恐嚇取財罪，並無證據足以認定黃証紳係因受騙而陷於錯誤，或因意志自由遭壓制而不能抗拒，進而為上揭財物之交付。檢察官認應成立結夥三人以上強盜罪，許忠安、張台生辯稱係施用詐術而取得財物云云，均無可採。
六、綜上所陳，許忠安、張台生之犯罪事證明確，以上犯行均堪認定，應依法論科。
七、論罪方面㈠按金融卡係內含電磁紀錄之實體物，通常必須占有該卡片始
得提款、轉帳或作為支付工具，自具有「物」之性質，而得為詐欺取財或恐嚇取財罪之犯罪客體，非僅為單純之權利或財產上之利益。刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。如具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立（最高法院97年度台上字第3543號判決意旨參照）。準此，非法取得他人所有之金融卡及密碼，自居真正持卡人地位而擅自持用，並以輸入密碼之不正方法由自動櫃員機取得他人帳戶內財物，因已為實現所有權內容之行為，縱令事後將該金融卡交還他人，仍應認其取得之初，具有不法所有之意圖。又刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、恐嚇、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。
㈡核許忠安、張台生就事實一部分，均係犯刑法第346 條第1
項恐嚇取財、同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備詐取財物等罪；張台生就事實二部分則係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺、第339 條之2 第1項之非法由自動付款設備詐取財物等罪。公訴意旨認許忠安、張台生就事實一恐嚇取財部分係涉犯刑法330 條第1 項結夥三人加重強盜罪（起訴書誤繕為「刑法第326 條第1 項結夥三人加重強盜罪」，業經檢察官於原審更正在案；原審卷第60頁背面），容有未洽（理由如前），惟因基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢許忠安、張台生及許忠盛就事實一、二部分，各有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣許忠安、張台生等人就事實一、二部分，各係於同一地點，
在密接之時間內，接續以不正方法輸入其等非法取得之密碼而提領他人財物，應各論以接續犯一罪。
㈤刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之
目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。許忠安、張台生等人，分別基於不法所有之單一犯罪目的，或編派不實情節施壓恐嚇，或施詐佯稱欲確認是否有侵占員工款項，使黃証紳、黃智祥交付提款卡並告知密碼，繼而利用其等提款卡冒領取得帳戶內存款，因皆係基於同一犯罪決意下所為，法律上均應評價為一行為。故其等就事實一部分係以一行為觸犯恐嚇取財、不正利用自動付款設備取得財物等罪，事實二部分係以一行為觸犯三人以上共同犯詐欺取財、不正利用自動付款設備取得財物等罪，均為想像競合犯，應各從一重之恐嚇取財罪、三人以上共同犯詐欺罪處斷。又張台生所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥累犯加重⒈許忠安前因：⑴犯恐嚇取財案件，經判處有期徒刑1 年，並
應於刑之執行完畢後強制工作2 年確定；⑵犯詐欺及竊盜案件，經判處有期徒刑10月、1 年2 月，應執行有期徒刑1 年10月確定；⑶犯恐嚇取財案件，經判處有期徒刑4 年2 月確定。⑴、⑵案件嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年
3 月確定，再與⑶部分接續執行，於100 年3 月28日縮刑假釋出監付保護管束，迄100 年10月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。又因：⑷犯恐嚇取財案件，經判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑸犯恐嚇取財及詐欺案件，經判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。⑷、⑸案件所示之刑，經裁定應執行刑有期徒刑1 年9 月確定，於102 年11月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考。其於上揭有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件事實一部分所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
⒉張台生前因：⑴犯妨害兵役條例案件，經判處有期徒刑1 年
6 月確定；⑵犯懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑11年確定（以上經裁定應執行有期徒刑12年確定）；⑶犯恐嚇取財案件，經判處有期徒刑1 年6 月確定。上開各案經入監合併執行，於84年2 月24日縮刑假釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑7 年又3 日。又因：⑷恐嚇取財案件，經判處有期徒刑1 年6 月確定；⑸違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑6 月確定；⑹因偽造貨幣案件，經判處有期徒刑1 年7 月確定。上開⑷至⑹案件所示之刑，經裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，並與前述假釋經撤銷之殘刑有期徒刑7 年又3 日接續執行，於85年6 月28日入監，再於90年5 月25日縮刑假釋出監付保護管束，其後又經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4 年5 月又24日。上開⑴、⑶案件所示之刑，嗣經裁定減刑並與⑵部分合併定應執行有期徒刑12年4 月，⑷、⑸案件所示之刑亦減刑後並與⑹合併定應執行有期徒刑2 年5 月確定。復因⑺恐嚇取財案件經判處有期徒刑3 年確定（下稱甲案，刑期自96年8 月8 日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為98年10月27日），於98年10月27日執行完畢（此部分於本案事實一部分構成累犯，其後係接續執行後述案件有期徒刑6 年8 月部分）；⑻又因常業詐欺案件，經判處有期徒刑6 年8 月確定（下稱乙案，刑期自98年10月28日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為
105 年4 月29日），並與前開減刑後更定之殘刑（刑期自93年1 月15日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為96年8月7 日）及甲案接續執行，於103 年1 月24日縮刑假釋出監付保護管束，其後再經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年10月又11日，並於105 年1 月13日入監執行（乙案於本案不構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考。其於上揭甲案所處有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件事實一部分所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又事實二部分之犯罪時間為103 年10月31日，以上前案紀錄於此並不構成累犯。
八、原審以許忠安、張台生上開犯行明確而予論科，固非無見。惟查：
㈠本件事實一、二之實行犯罪之人除許忠安、張台生外，第三
名共犯經查證為許忠盛，原判決未予詳查，逕認事實一之共犯為「阿龍」、事實二之共犯為「阿文」云云，尚有疏漏。㈡起訴書認定張台生持「不明之物品」抵住黃証紳之左後腰際
，原判決則認定係持「類似金屬不明尖銳硬物」，然本案並未扣得任何犯罪工具，許忠安、張台生均堅決否認有上開物品存在，參以黃証紳就此部分說法有前述反覆不一之情，本院綜合全部事證，認無法證明張台生於案發當時有持「不明之物品」或「類似金屬不明尖銳硬物」抵住黃証紳，原判決僅憑黃証紳前後不一之證述而為上開認定，容有率斷。
㈢又事實一關於強使黃証紳交付提款卡部分，應如前述論以恐嚇取財罪，原判決誤論以加重強盜罪，亦有未當。
㈣被告等就事實一、二部分，均有數次以不正方法輸入密碼提
領被害人財物之行為，此部分應如前述各論以接續犯一罪，原判決漏未敘明，同有疏誤。
㈤刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105
年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。原審就本件被告之犯罪所得，未及適用修正後之沒收規定加以處理（理由詳後述），亦有未洽。
㈥許忠安、張台生上訴指摘原判決就事實一部分誤論以加重強
盜罪，為有理由；事實一部分復有前述可議之處，自應撤銷改判。又張台生雖主張其於原審主動供出事實二之共犯「阿文」實為許忠盛（原審卷第208 頁背面），認應援此從輕量刑，但刑法第339 條之4 第1 項之法定最低本刑即為有期徒刑1 年，原判決縱未審酌張台生所執上情，惟已量處法定最低度刑，當無再予從輕量刑之餘地。張台生執前詞上訴指摘原判決量刑過重，為無理由。惟原判決關於事實二部分亦有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
九、爰審酌許忠安、張台生非無謀生能力，不思自食其力，竟以恐嚇取財、詐欺等非法手段取得他人財物，法治觀念明顯偏差，且危害社會秩序；惟其等犯後已由許忠安先行賠償黃証紳所受損害，有和解書在卷可憑（本院814號卷第275頁），此部分之犯後態度尚可；但就事實二部分，張台生迄未賠償黃智祥所受損害；併慮其等品行、犯罪動機、犯罪方法、所生危害程度、智識程度、生活狀況等一切情狀，就許忠安犯事實一部分，量處如主文第2項所示之刑，張台生犯事實一、二部分，則分別量處主文第3項所示之刑，並定其應執行之刑。
十、沒收方面㈠共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額
分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，自應就各人分得之數宣告沒收、追徵。
㈡按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項）；前條（指第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2 第1 項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。
㈢張台生就事實二部分之犯罪而獲得如附件所示之財物，未據
扣案或實際發還被害人。又事實二部分之犯罪所得為6 萬8千元，經許忠安、張台生及許忠盛平均分受，業經張台生供述在卷（本院814 號卷第270 頁背面），卷內復無與此相左之事證，爰認定張台生就上開犯罪所得為三分之一，計算結果如附件所示。據此，本件事實二部分之未扣案如附件所示之犯罪所得，自應依附件「沒收之物」欄宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又許忠安、張台生就事實一部分之犯罪所得4 千元，業已全
數賠償黃証紳，有前揭和解書在卷可憑，應認為該犯罪所得已實際發還被害人，依法無需諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第28條、第
346 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第2款、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件┌───────┬─────────┬──────────────┐│ 犯罪所得 │ 沒收之物 │ 計算方式 │├───────┼─────────┼──────────────┤│新臺幣68,000元│張台生：22,666元 │68,000÷3 ＝22,666.66 ││ │ │本於「最低數額」及「扣除誤差││ │（許忠安此部分犯罪│安全值」，小數點後採無條件捨││ │未據上訴） │去法，即為22,666 │└───────┴─────────┴──────────────┘