臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1663號上 訴 人即 被 告 顏維辰上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度審訴字第666號，中華民國105年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第10076、16072 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏維辰共同犯行使偽造公文書罪部分撤銷。
顏維辰共同犯行使偽造公文書罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部行政執行假扣押處份命令」原本及傳真上偽造之「台北士林地檢署」公印文各壹枚（共計肆枚）均沒收。
事 實
一、顏維辰（綽號「鱸魚」）前於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部軍事法院以97年度訴字第90號判處有期徒刑6月確定，於98年3月20日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，夥同林曉薇、簡信吉（上開2人所犯共同行使偽造公文書罪，業經原審分別判處有期1年1月、1年5 月確定）、簡信文（業經原審通緝尚未審結）加入真實姓名年籍均不詳之大陸籍成年人所組成之詐欺集團，分別擔任出面向不特定之被害人取款及把風之工作，並約定顏維辰可從中獲取詐騙所得約3%之金額為報酬。渠等即共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財、冒充公務員行使職權、行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐欺集團某女性成員於103年3月14日9 時20分許，假冒衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）之公務員名義，以電話向楊博雄佯稱楊博雄委託「楊美惠」領取新光醫院補助金，「楊美惠」要報案云云，另由該詐欺集團成員接續假冒「刑事組組長林俊明」、「檢察官蔡鴻仁」、「大眾銀行林文華」等身分向楊博雄佯稱：楊博雄涉賣資料予大眾銀行案件，會派人拘提，如重新調查，需繳交保證金新臺幣（下同）33萬元云云，致楊博雄信以為真，於同日14時22分許，至臺北市○○區○○街○○號臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）景美分行提領33萬元後，依該詐欺集團成員之指示，於同日下午15時30分許，將上開款項攜至臺北市文山區景華公園籃球場等候。同時簡信文則指示林曉薇、簡信吉2 人，自後尾隨楊博雄領款至上開景華公園確認楊博雄有無與他人或警察接觸，另指示顏維辰先至上開景華公園附近之「7-11便利商店」內，收取該詐騙集團成員所偽造其上蓋有「台北士林地檢署」印文各1 枚之封面為「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及內頁為「法務部行政執行假扣押處份命令」之偽造公文書傳真，再前往景華公園向楊博雄佯稱其為檢察官指派之人員云云，並交付上開偽造公文書傳真予楊博雄而行使，足以生損害於臺灣臺北、士林地方法院檢察署及檢察官之公務信用性。顏楊博雄不疑有他，乃將33萬元交付予顏維辰，顏維辰取得款項後旋與林曉薇、簡信吉一同搭乘計程車前往松山機場與簡信文會合，將上開款項交予簡信文，並自簡信文處領得1萬元酬勞後離去。嗣經楊博雄查覺有異，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經楊博雄訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件檢察官原起訴被告簡信文、林曉薇、簡信吉、顏維辰涉犯修正前刑法第339條第1 項、同法第158條第1項、第216條、第211 條等罪嫌，原審審理後就被告林曉薇、簡信吉、顏維辰等人均判處有罪。嗣被告顏維辰不服提起上訴，檢察官及被告林曉薇、簡信吉則未上訴，故被告林曉薇、簡信吉部分已告確定，被告簡信文則經原審通緝尚未審結，均非本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按本件被告顏維辰所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合，先予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第73頁反面、本院卷第116至118 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
參、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告顏維辰於警詢、偵查、原審暨本院審理時坦認不諱（見104年度偵字第10076號卷第29至36頁反面、第111至112頁、104年度審訴字第666號卷第71頁正反、第122頁反面至123頁、第125頁反面、第127頁、本院卷第11
5 頁、第119頁），核與證人即告訴人楊博雄（見104年度偵字第10076號卷第35至36頁）、證人即同案被告簡信吉（見104年度偵字第16072號卷第6至10頁、第65至66頁反面、原審卷第72 頁、第122頁反面、第125頁反面、第127頁）、林曉薇（見104年度偵字第10076號卷第13至18頁、原審卷第72至
73 頁反面、第122頁反面、第125頁反面、第127頁）、張國萍（見104年度偵字第10076號卷第53至18頁、原審卷第72至73頁反面、第122頁反面、第125頁反證述情節相符，此外，並有被告與林曉薇、顏維辰、簡信吉與簡信文在松山機場會合之監視器翻拍畫面（見104年度偵字第10076號卷第9 至12頁、第19至28頁、第32至34頁、第56頁反面至50頁）、通聯調閱查詢單（見104年度偵字第10076號卷第37、38頁）、台灣固網股份有限公司103年4 月16日法固字第103006926號函（見104年度偵字第10076號卷第39、40頁）、楊博雄領款之台北富邦商業銀行景美分行存摺類存款提存交易憑條（見104年度偵字第10076號卷第41頁）、林曉薇自後尾隨楊博雄前往景華公園及顏維辰前往取款之監視器翻拍畫面（見104 年度偵字第10076號卷第42、43 頁）、上開偽造封面為「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及內頁為「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書影本（見104年度偵字第00000號卷第51、52頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白核與事實相符，至堪信實。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按被告顏維辰行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並自同年月20日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，另增訂刑法第339條之4第1項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。3 人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」，修正前刑法第339條第1項之罰金刑規定為1千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定經換算為新臺幣3萬元，修正後同條項則提高罰金刑額度為新臺幣50萬元，復對於特殊型態之詐欺犯罪，增訂刑法第339條之4規定，此乃加重詐欺罪處罰規定，並將法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。
（二）次按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。再行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例參照）。次按刑法第218條第1項所謂公印或公印文，係指由政府依印信條例第6 條相關規定製發之印信，即專指公署或公務員職務上所使用，用以表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年台上字第693 號判例參照）。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決參照）；另按公文書乃公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。又刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例參照）。且按刑法第158 條所指：冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，故行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為，始屬相當（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨參照）。經查，本件由詐欺集團所偽造之封面為「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及內頁「法務部行政執行假扣押處分命令」等文書雖係傳真，惟作用與原本相同，而其上所蓋用「台北士林地檢署」之印文，係表示公務機關之印信，自堪認係屬刑法第218條第1項偽造之公印文甚明。又上開文書固與各該機關之正式全銜不符，惟該等文書形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，內容又係關於刑事案件之偵辦情形，自有表彰該公署公務員本於職務而製作之意，已足使社會一般人誤信其為真正文書、機關之危險，揆諸上開判決意旨，上開偽造文書自應論以偽造公文書無疑。又被告顏維辰與所屬詐欺集團成員冒用公務員名義，並據此行公權力外觀之行為，自已該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素。
（三）是核被告顏維辰所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件被告顏維辰與同案被告林曉薇、簡信吉、簡信文及上開詐騙集團其他成年之成員，分工擔任偽造公文書、電話聯繫被害人施行詐術、出面向被害人領取財物及尾隨被害人有無異狀等任務，顯有彼此利用各別分工之行為以遂行詐欺取財等犯罪目的，是被告顏維辰與同案被告林曉薇、簡信吉、簡信文及其他姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告顏維辰與所屬詐欺集團成員偽造公印文之行為，為偽造公文書之部分行為，其等偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開行使偽造公文書罪、僭行公務員職權罪、詐欺取財罪間，係以行使偽造公文書、僭行公務員職權之手段，達成詐取被害人財物之同一目的，上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決以被告共同犯行使偽造公文書罪，事證明確，而予論罪科刑，惟查：㈠按刑法第219 條規定：偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上第3518號判決意旨參照）。查本件由被告顏維辰所屬上開詐騙集團成員所偽造其上蓋有「台北士林地檢署」印文各1 枚之封面為「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及內頁為「法務部行政執行假扣押處份命令」之偽造公文書之原本，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，則其上偽造之「台北士林地檢署」公印文各1枚，仍應依刑法219條規定，不問屬於被告或共犯與否，沒收之，原審僅就上開偽造公文書之傳真本其上偽造公印文各1枚（合計2枚）諭知沒收，漏未就上開偽造公文書之原本其上所偽造之公印文各1 枚，併予諭知沒收，尚有未洽。㈡又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。本件被告顏維辰因犯行使偽造公文書等罪之犯罪所得10,000元，自應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如後述）。原判決未及適用上開修正後沒收相關規定，漏未就被告前述犯罪所得諭知沒收及追徵價額，亦有未當。
二、被告上訴意旨略以：①原審判決理由貳㈣認定：楊博雄名義之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」（卷宗封面）及「法務部行政執行假扣押處份命令」，其上均印有「台北士林地檢署」之公印文各1 枚，而認被告上訴人犯犯偽造公印文罪，然此2 枚「台北士林地檢署」印文，顯與「臺灣臺北地方法院檢察署」或「臺灣士林地方法院檢察署」之全銜有異，實難認為「台北士林地檢署」印文係公印文，被告尚難認為該當刑法第218條第1項之偽造公印文罪。②被告已於原審自承用前揭文件蒙騙被害人，其所為構成詐欺犯罪，亦為被告在原審所不否認，但其行為是否構成行使偽造公文書罪，仍應視其是否該當犯罪構成要件為斷。被告所為尚難認該當刑法第218條第1項之偽造公印文罪，已如前述，且蓋有「台北士林地檢署」印文之楊博雄名義「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」（卷宗封面）及「法務部行政執行假扣押處份命令」文件，從形式上觀之一為卷宗封面，並未記載『公文書內容為何』實難認為係公文書。另一為「假扣押處分命令」而假扣押執行命令並非法務部之職務範圍，應係法院之職權，故此2 份文書是否該當公務員『職務上』制作之公文書範疇，不無疑慮。③被告對於詐欺取財犯行並不否認，但原審以行使偽造公文書罪論罪科刑，並處1年5月有期徒刑，依法尚有斟酌餘地，並請酌量被告已於原審坦承犯行並與被害人達成和解，從輕酌定其刑云云。惟查，本件由詐欺集團所偽造之封面為「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及內頁「法務部行政執行假扣押處分命令」等文書雖係傳真，惟作用與原本相同，而其上所蓋用「台北士林地檢署」之印章及印文，係表示公務機關之印信，自堪認係屬刑法第218條第1項偽造之公印及公印文。又上開文書固與各該機關之正式全銜不符，惟上開文書形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，內容又係關於刑事案件之偵辦情形，自有表彰該公署公務員本於職務而製作之意，已足使社會一般人誤信其為真正文書、機關之危險，揆諸上開判決意旨，上開偽造文書自應論以偽造公文書無疑，理由已詳述如前，被告以伊所為不該當偽造公印文及公文書罪指摘原判決不當，並無理由。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告犯後坦認犯行暨與告訴人達成和解等對被告有利之量刑情狀亦經原審斟酌在內，尚難認原審量刑有何與罪刑相當原則或比例原則相悖之情形，揆諸上開說明，自非得遽指原審量刑有何不當或違法之處，被告以原審量刑失當為由提起上訴，亦非有據。被告提起上訴，揆諸前揭說明，顯不足憑採，其上訴為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告顏維辰共同犯行使偽造公文書罪部分予以撤銷改判。
三、爰審酌被告顏維辰正值青壯，不思以正當管道獲取財物，為貪圖不法報酬，竟加入上開詐欺集團為本件詐騙犯行，並利用告訴人欠缺法律專業知識，對檢警分工與案件流程未盡熟稔而信賴公權力，以行使偽造公文書及冒用公務員名義等方式，向被害人詐騙財物，嚴重詆毀司法、檢警機關之公信力，並受有損害33萬元，所生危害非輕，惟念及被告犯後坦認犯行，態度尚稱良好，並衡酌被告在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，被告已與告訴人達成和解（見原審卷第105-1頁），惟被告自陳因案執行而未履行等情（見原審卷第127頁反面），及被告國中畢業之智識程度、入監前從事鐵皮屋工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、沒收之說明：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。查本件被告顏維辰因犯上開行使偽造公文書等罪之犯罪所得，依被告顏維辰於警詢時供述：「....上車後我就把詐騙得手之33萬元交給晴天，....再由簡信文發放這次的酬庸1 萬元給我....」、「詐騙得手之金額都需上繳給簡信文，獲利所得是以詐得之總金額論算....我獲利3%，我原本是僅拿9,900元，但簡信文直接算1萬元給我」（見104年度偵字第10076號卷第30頁反面至31頁）；復於偵查時供稱：「（問：本件簡信文發多少錢給你當作酬勞？）好像是1萬元」（見104 年度偵字第00000號卷第112 頁反面），前後互核相符，堪信為真。至其嗣後雖於本院審理時供稱：「....我分得9,000元，大約是3%....」云云（見本院卷第119頁），與其於警詢及偵查時所陳自簡信文處領得酬勞10,000元顯不相符，且衡諸被告始終陳稱伊參與上開詐欺集團負責出面向被害人取款可分得詐騙金額3%，依此計算亦應為9,900 元，是被告於警詢及偵查時所供簡信文直接算1 萬元予伊乙節自較符合常情可信，據此堪認被告顏維辰上開犯罪所得為10,000元甚灼。又依卷存事證並無證據足認上開犯罪所得已由被告顏維辰以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告顏維辰犯後雖已與被害人楊博雄以顏維
辰、林曉薇、簡信吉連帶給付33萬元達成和解，約定被告應自105年1月起，按月於每月15日前給付原告9 萬元，至全部金額清償完畢為止，如有1 期未履行，視為全部到期，有原審104年度審附民字第757號和解筆錄在卷可查（見原審卷第105-1 頁），惟被告顏維辰並未依上述和解條件履行，業據告訴人楊博雄於本院審理時陳述在卷（見本院卷第120頁），尚難認符合刑法第38條之1第5 項犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，附此敘明。
（二）未扣案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部行政執行假扣押處份命令」傳真公文書各1紙，因已交付予告訴人持有，非屬被告及其所屬詐騙集團所有之物，故不予宣告沒收。又前揭偽造公文書之原本，並未扣案，又非違禁物，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。惟就前揭偽造公文書原本及傳真上偽造之「台北士林地檢署」公印文各1枚（合計4枚），係屬偽造之公印文，應依刑法第219 條規定予以沒收。另前揭偽造公印文之印章，並未扣案，而依目前科技技術，或可透過電腦等機器設備繪製，未必刻製印章，卷內既乏積極證據足認被告及其所屬上開詐欺集團成員有偽造前揭公印文之印章存在，此部分應為被告有利之認定，而認無偽造印章之情，自無需沒收該偽造印文之印章。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第216條、第211條、第158條第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第219條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 105 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。